OGH 10ObS94/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Revision sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die am 14.6.1950 geborene Klägerin bezieht von der Beklagten seit 1.2.1984 eine Invaliditätspension.

Mit Bescheid vom 30.4.1993 lehnte die Beklagte den am 29.1.1993 gestellten Antrag der Klägerin auf einen Hilflosenzuschuß ab.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagte, der Klägerin vom 29.1. bis 30.6.1993 den Hilflosenzuschuß im gesetzlichen Ausmaß und vom 1.7.1993 an Pflegegeld der Stufe 1 zu gewähren.

Nach den erstgerichtlichen Feststellungen wohnt die Klägerin mit zwei weiteren Familienangehörigen in einer im 3.Stock eines liftlosen Altstadthauses gelegenen, mit einem Öleinzelofen beheizten Wohnung. Das Wohnhaus steht im Stadtzentrum; Lebensmittelgeschäft, Ordination eines praktischen Arztes, Apotheke und Bushaltestelle liegen in einem Umkreis von 100 bis 150 m.

Die Klägerin leidet an einem Zustand nach Polytrauma (Fenstersturz aus dem 3.Stock im November 1982) mit deutlicher Gang- und Standstörung. Als Dauerfolgen verblieben eine Verkürzung des rechten Beines um etwa 4 cm, eine Versteifung des rechten oberen und unteren Sprunggelenks, eine mäßig schmerzhafte Bewegungseinschränkung im Bereich des linken Sprunggelenks, posttraumatische Plattfüße, eine Verformung des rechten Fußes und eine deutliche Fehlstellung im Bereich der oberen Lendenwirbelsäule mit eingeschränkter Beweglichkeit und Belastungsschmerzen. Die Klägerin braucht auf der Straße und manchmal sogar in der Wohnung zwei Krücken, zumindest aber eine.

Mit diesem Gesundheitszustand kann sich die Klägerin allein an- und auskleiden, von Kopf bis Fuß reinigen, "Nahrung aufnehmen und auch zubereiten, dies aber mit zumindest einer Krücke und nur, wenn sie sich zwischendurch für zehn Minuten hinsetzen kann", im Sitzen weitere Küchenarbeiten verrichten, die Notdurft verrichten, die kleine Wäsche im Becken oder in der Waschmaschine waschen und eine oberflächliche Wohnungsreinigung mit Staubwischen und Zusammenkehren mit Stielgeräten, "damit sie sich nicht bücken muß", vornehmen und mit zum Ofen gebrachtem Heizmaterial einheizen. Hantieren mit einem Staubsauger und alle anderen gründlicheren Reinigungsarbeiten sind ihr nicht möglich. Sie benötigt auch bei der großen Wäsche und ""beim Bügeln generell" Hilfe. Wegen der ausgeprägten Gangstörung und der örtlichen Verhältnisse (Lage der Wohnung im 3.Stock eines liftlosen Hauses) kann die Klägerin nur mehr ausnahmsweise, wenn sie relativ wenig Schmerzen hat und eis- und schneefreie Wegverhältnisse bestehen, in einer Umhängetasche Lebensmittel bis höchstens zwei kg nach Hause schaffen.

Unter diesen Umständen erachtete das Erstgericht die Klägerin in der Zeit vom 29.1. bis 30.6.1993 als hilflos iS des § 105a ASVG, weil sie jedenfalls bei der Beheizung der Wohnung, der großen Wohnungsreinigung, der Versorgung der großen Wäsche und beim Bügeln der kleineren Wäsche, beim Einkaufen und bei der Zubereitung von Mahlzeiten der Hilfe bedurfte. Seit 1.7.1993 habe die Klägerin Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 1. Für die erstgenannten Hilfsverrichtungen sei nach § 2 Einstufungsverordnung zum Bundespflegegeldgesetz insgesamt ein auf den Monat bezogener fixer Zeitwert von 40 Stunden anzunehmen. Dazu kämen nach § 1 Abs 4 der zit V 30 Stunden für die Zubereitung von Mahlzeiten. Die Klägerin sei zwar imstande, Nahrung auch selbst zuzubereiten; es sei aber notwendig, daß sie sich zwischendurch für zehn Minuten hinsetzen könne. Im Stehen oder Gehen benötige sie zumindest eine, manchmal sogar zwei Krücken. Unter diesen Umständen könne sie sich nach der allgemeinen Erfahrung nicht allein ein aus Vor-, Haupt- und Nachspeise bestehendes Menü zubereiten, auf das jeder Mensch täglich Anspruch habe. Die Klägerin habe daher einen ständigen durchschnittlichen Pflegebedarf von 70 Stunden monatlich.

Gegen das erstgerichtliche Urteil erhoben beide Parteien Berufung. Die Klägerin begehrte in erster Linie die Abänderung durch Zuerkennung eines Pflegegeldes der Stufe 2 ab dem 1.7.1993, allenfalls die Aufhebung und begründete dies im einzigen Berufungsgrund der Rechtsrüge mit dem Übergangsrecht des Bundespflegegeldgesetzes. Die Beklagte machte unrichtige Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Sie beantragte primär die Abänderung durch Abweisung des Klagebegehrens, hilfsweise die Aufhebung.

Das Berufungsgericht gab nur der Berufung der Beklagten Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil durch Abweisung des Klagebegehrens ab.

Das Erstgericht habe den von ihm festgestellten Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt. Auch wenn sich die Klägerin während der Zubereitung des Essens gelegentlich zehn Minuten hinsetzen müsse, könne sie sich das für ihren eigenen Bedarf erforderliche "volle" warme Essen regelmäßig allein zubereiten. Die Kochvorbereitungen könnten regelmäßig im Sitzen vorgenommen werden. Auch während des Kochvorganges sei kein ununterbrochenes Stehen erforderlich. Deshalb sei die Klägerin im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bis 30.6.1993 nicht hilflos gewesen. Ihr Pflegebedarf ab 1.7.1993 sei nach der Einstufungsverordnung zum Bundespflegegesetz zu prüfen und für die Herbeischaffung des Brennmaterials, die Wohnungsreinigung, die große Wäsche und den Einkauf mit 40 Stunden monatlich anzunehmen. Ein weiterer Pflegebedarf für das Kochen bestünde nicht, weil dieser weder täglich noch zumindest mehrmals wöchentlich regelmäßig gegeben sei.

Rechtliche Beurteilung​

In der Revision macht die Klägerin unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil durch Zuerkennung des Hilflosenzuschusses im gesetzlichen Ausmaß für die Zeit vom 29.1. bis 30.6.1993 und des Pflegegeldes der Stufe 2, allenfalls der Stufe 1 vom 1.7.1993 an abzuändern oder es allenfalls aufzuheben.

Die Beklagte erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Die nach § 46 Abs 3 ASGG jedenfalls zulässige Revision ist berechtigt.

Das Bundesgesetz, mit dem ein Pflegegeld eingeführt wird (Bundespflegegeldgesetz - BPGG) und mehrere Bundesgesetze geändert werden BGBl 1993/110, gliedert sich in drei Teile. Der 1.Teil ist das BPGG, der 2.Teil enthält Änderungen von Bundesgesetzen, darunter auch des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), der 3.Teil Schlußbestimmungen. Das BG BGBl 1993/110 trat nach Z 1 des 1. Abschnittes des 3.Teiles, soweit in den folgenden Z 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist, mit 1.7.1993 in Kraft. Mangels einer Ausnahmebestimmung trat Art I Z 12 des 2.Teiles des BG BGBl 1993/110, durch den § 105a ASVG (Hilflosenzuschuß) aufgehoben wurde, am 1.7.1993 in Kraft.

Nach § 43 Abs 2 BPGG sind allen am 1.7.1993 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren, also auch dem vorliegenden, für die Zeit bis zum 30.6.1993 die bis zu diesem Zeitpunkt jeweils für die Beurteilung des Anspruches geltenden Bestimmungen der im § 3 BPGG genannten Normen zugrunde zu legen, hier also § 105a ASVG; § 38 Abs 1 erster Satz und Abs 2 gelten sinngemäß. Dies gilt auch für gerichtliche Verfahren. Die Leistung eines Pflegegeldes einer höheren Stufe richtet sich nach § 4 Abs 4.

Nach dem im § 43 Abs 2 bezogenen, sinngemäß anzuwendenden § 38 Abs 1 erster Satz ist Personen, denen zum 30.6.1993 ua ein Hilflosenzuschuß nach den im § 3 BPGG angeführten Normen, zu denen auch das ASVG gehört, rechtskräftig zuerkannt ist ("bisherige pflegebezogene Leistung") und die zum anspruchsberechtigten Personenkreis gemäß § 3 leg cit zählen, was bei Beziehern einer Pension nach dem ASVG mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland zutrifft, von Amts wegen mit Wirkung vom 1.7.1993 nach den Vorschriften dieses BG ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 zu gewähren.

Nach der Begründung der RV zum BPGG 776 BlgNR 18. GP, ua zit in MGA ASVG 57 ErLfg N 10, 357 FN 1, erwiesen sich die Anordnungen im Abs 2 (des § 43) als notwendig, um Ungleichbehandlungen zu vermeiden. Es sollte geregelt werden, daß auch in Fällen, in denen der Anspruch auf eine bisherige pflegebezogene Leistung zum 30.6.1993 erst nachträglich festgestellt wird, ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 gebührt. Ein Fehlen einer solchen Bestimmung könnte - auch bei völlig gleichen Gegebenheiten - zur Schlechterstellung jener Personen führen, über deren Anträge erst nach dem 1.7.1993 abgesprochen wird. Die Gerichte könnten im Überleitungsverfahren nur ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 gewähren, weil auf diesen Betrag ein gesetzlicher Rechtsanspruch bestehe.

Fink, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Bundespflegegeldgesetzes, SozSi 1993, 352 (371) führt zu § 38 Abs 1 BPGG zutreffend aus, von Amts wegen bedeute, daß ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 mit Wirkung vom 1.7.1993 auch dann zu gewähren sei, wenn der Anspruchswerber sein Begehren nicht in diesem Sinn modifiziert habe. Hier liege eine ex lege angeordnete Ausnahme von § 405 ZPO vor. Außerdem werde der Grundsatz der sukzessiven Kompetenz durchbrochen, weil der Anspruch auf Pflegegeld iSd BPGG nicht Gegenstand des vorgeschalteten Verwaltungsverfahrens gewesen sei (aaO FN 193).

Ob der Klägerin für die Zeit ab Anmeldung des Anspruches (29.1.1993) bis 30.6.1993 die Erhöhung ihrer Pension infolge Zuerkennung eines Hilflosenzuschusses gebührt (§ 97 Abs 1 ASVG), ist daher nach § 105a ASVG und nicht nach § 4 Abs 1 und 2 BPGG und der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Beurteilung des Pflegebedarfes nach dem Bundespflegegeldgesetz (Einstufungsverordnung zum Bundespflegegeldgesetz BGBl 1993/314) zu beurteilen.

Falls der Klägerin zum 30.6.1993 ein Hilflosenzuschuß zustünde, dann wäre ihr wegen der im § 43 Abs 2 zweiter Halbsatz BPGG verfügten sinngemäßen Geltung des § 38 Abs 1 erster Satz leg cit von Amts wegen mit Wirkung vom 1.7.1993 nach den Vorschriften dieses BG ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 zuzusprechen (sa Kuras, Das neue Pflegeleistungssystem, ZAS 1993, 161 [168, insb. FN 63]).

Nach § 105a ASVG gebührte Beziehern einer Pension, die derart hilflos waren, daß sie ständig der Wartung und Hilfe bedurften, zu der Pension ein Hilflosenzuschuß (Abs 1 S 1) im halben Ausmaß der Pension, jedoch mindestens 3.002 S (1993) und höchstens 3.028 S (1993) (Abs 2).

Nach der seit SSV-NF 1/46 stRsp des erkennenden Senates gebührt der Hilflosenzuschuß dann, wenn ein Pensionist oder eine Pensionistin aus gesundheitlichen Gründen notwendige Verrichtungen nicht mehr allein ausführen kann und die deshalb aufzuwendenden Kosten fremder Hilfe üblicherweise unter Berücksichtigung zur Verfügung stehender oder Personen ähnlicher Einkommen im selben Lebenskreis üblicherweise zur Verfügung stehender Hilfsmittel mindestens so hoch sind wie der begehrte Hilflosenzuschuß.

Ob die Klägerin in der Zeit vom 29.1. bis 30.6.1993 in einem so hohen Maß der Wartung und Hilfe bedurfte, kann nach den bisherigen Feststellungen nicht verläßlich beurteilt werden.

Vor allem im Hinblick auf die festgestellte Gang- und Standstörung, wegen der die Klägerin auf der Straße und manchmal sogar in der Wohnung zwei Krücken, zumindest aber eine Krücke braucht - im schriftlichen Gutachten der Sachverständigen heißt es diesbezüglich, Gehen mit einer Krücke und Stehen seien nur kurzfristig möglich - und wegen der festgestellten und auch im erwähnten Gutachten wiederholt erwähnten Schmerzen läßt die Feststellung, die Klägerin könne "Nahrung zubereiten, dies aber nur mit einer Krücke und nur, wenn sie sich zwischendurch für zehn Minuten hinsetzen kann", und im Sitzen weitere Küchenarbeiten verrichten, nicht ausreichend erkennen, ob sie sich damit auf eine dem allgemeinen Standard angemessene Weise ernähren kann (vgl zB SSV-NF 5/46). Dies trifft auch hinsichtlich der Feststellungen zu, sie könne eine oberflächliche Wohnungsreinigung mit Staubwischen und Zusammenkehren mit Stielgeräten, "damit sie sich nicht bücken muß", vornehmen und benötige "beim Bügeln generell der Hilfe". Darüber, ob und unter welchen Umständen die Klägerin imstande ist, sich das Bett zu machen, fehlt jede Feststellung (vgl zB SSV-NF 5/46). Die sehr unbestimmte Feststellung, daß die Klägerin nur mehr ausnahmsweise, wenn sie relativ wenig Schmerzen habe und eis- und schneefreie Wegverhältnisses bestehen, Lebensmittel bis höchstens zwei kg nach Hause schaffen könne, reicht für eine Schätzung der in diesem Zusammenhang zu erwartenden Kosten fremder Hilfe nicht aus. In welchem Ausmaß die Klägerin bis zum 30.6.1993 insbesondere im Zusammenhang mit der Zubereitung von Mahlzeiten, der Reinigung des Wohnraumes und der Kleidung, dem Bügeln der Wäsche, dem Bettenmachen und dem Einkaufen der Wartung und Hilfe bedurfte, läßt sich nur verläßlich beurteilen, wenn die Einschränkungen der zu diesen Verrichtungen erforderlichen Körperfunktionen möglichst genau beschrieben werden. Es wird auch festzustellen sein, welche Schmerzen mit der Ausführung der notwendigen Verrichtungen verbunden wären. Könnte die Klägerin Aufgaben nur unter unzumutbaren Bedingungen allein ausführen, würde sie dazu der Wartung und Hilfe bedürfen.

Nach Inhalt der Prozeßakten wurden demnach dem Revisionsgericht für die Beurteilung, ob der Klägerin bis 30.6.1993 ein Hilflosenzuschuß gebührte und ob sie seit 1.7.1993 Anspruch auf Pflegegeld hat, erheblich scheinende Tatsachen schon in erster Instanz nicht ausreichend erörtert und festgestellt. Die Urteile der Vorinstanzen sind daher aufzuheben; die Sozialrechtssache ist zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (§§ 496, 499, 503 Z 4, 510, 511 ZPO).

Im fortgesetzten Verfahren ist zunächst nur zu prüfen, ob der Klägerin in der Zeit vom 29.1. bis 30.6.1993 ein Hilflosenzuschuß gebührte. Dies ist gemäß § 43 Abs 2 BPGG ausschließlich nach § 105a ASVG zu beurteilen. Sollte dies zum 30.6.1993 bejaht werden, wäre ihr nach dem gemäß der genannten Übergangsbestimmung sinngemäß geltenden § 38 Abs 1 erster Satz BPGG von Amts wegen ab 1.7.1993 ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 zu gewähren. In diesem Fall wären die Anspruchsvoraussetzungen des § 4 BPGG nicht zu prüfen. Nur dann, wenn der Klägerin zum 30.6.1993 kein Hilflosenzuschuß gebührt hätte, müßte geprüft werden, ob ab 1.7.1993 die in der letztzit Gesetzesstelle geforderten Anspruchsvoraussetzungen für das Pflegegeld zutreffen.

Der Vorbehalt der Entscheidung über den Ersatz der Kosten der Revision beruht auf dem nach § 2 Abs 1 ASGG auch in Sozialrechtssachen anzuwendenden § 52 Abs 1 ZPO.