OGH 4Ob47/94

Spruch:

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird in seinem Ausspruch über das Unterlassungsbegehren dahin abgeändert, daß es insoweit - unter Einschluß des als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibenden (anerkannten) Teils - in teilweiser Wiederherstellung des Ersturteiles insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Sonnenprodukte und Deodorantprodukte, die entgegen allfälligen gesetzlichen Vorschriften nicht mit besonderen Anwendungsbedingungen oder Warnhinweisen gemäß der Kosmetikverordnung versehen sind, in den Verkehr zu bringen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, jegliche kosmetischen Produkte - insbesondere der Marken "Lancaster", "Jil Sander", "Davidoff" und "Joop" - in den Verkehr zu bringen, die den dafür jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften - insbesondere dem Lebensmittelgesetz 1975 und der Kosmetikverordnung, jeweils in der geltenden Fassung - nicht entsprechen, wird abgewiesen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den mit S

7.400 bestimmten Anteil an den Pauschalgebühren des Verfahrens erster und zweiter Instanz zu ersetzen; im übrigen werden die Verfahrenskosten dieser Instanzen gegeneinander aufgehoben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

28.287 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.714,50 Umsatzsteuer und S 12.000 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist inländischer Generalimporteur und Generalvertriebsberechtigter für kosmetische Produkte der Marken Lancaster, Jil Sander, Davidoff und Joop, die im Wege eines selektiven Vertriebssystems (Depotsystem) an Fachparfümerien und Fachdrogerien zum Wiederverkauf abgegeben werden.

Die Beklagte verfügt über eine Gewerbeberechtigung für den Handel mit Waren aller Art; sie vertreibt ua parallel zur Klägerin importierte kosmetische Produkte verschiedener Depotmarken, darunter der Marken Lancaster, Jil Sander, Davidoff und Joop.

Nachdem die Klägerin Ende 1990 von den Parallelimporten der Beklagten erfahren hatte, versuchte sie eine Einigung mit der Beklagten dahin zu erreichen, daß diese den Handel mit den von der Klägerin vertriebenen Produkten einstelle. Da aber die beiderseitigen finanziellen Vorstellungen nicht übereinstimmten, kam es zu keiner Einigung. Die Klägerin sagte daraufhin zur Beklagten, daß sie alle rechtlichen Möglichkeiten ausnützen werde, um den Vertrieb der Beklagten zu unterbinden; diese werde an den auch von der Klägerin vertriebenen Artikeln keine Freude haben, weil es im Hinblick auf die österreichische Kosmetikverordnung nicht einfach sei, mit diesen Artikeln zu handeln.

Im Frühjahr 1991 vertrieb die Beklagte mehrmals Kosmetikprodukte ohne die Warnhinweise "Bei etwaigem Auftreten von Hautreizungen sofort absetzen" und "Nicht für Säuglinge verwenden". Die Beklagte hatte solche Warnhinweise deshalb unterlassen, weil ihr die Inhaltsstoffe der einzelnen Produkte, welche solche Warnhinweise erforderten, nicht bekannt waren. Sie hatte die Klägerin um Mitteilung ersucht, diese lehnte jedoch eine Auskunft ab. Eine Untersuchung der Kosmetika auf ihre Inhaltsstoffe ließ aber die Beklagte nicht durchführen, weil ihr mitgeteilt worden war, daß eine solche Untersuchung im Raume Innsbruck nicht möglich sei. Eine Untersuchung in Wien leitete die Beklagte nicht in die Wege, weil sie sich mittlerweile entschlossen hatte, Produkte, die die Anbringung von Warnhinweisen erforderlich machten, nicht mehr zu vertreiben. Daß die Beklagte den Vertrieb von Produkten, die mit Warnhinweisen zu kennzeichnen sind, über das Jahr 1991 hinaus fortgesetzt hätte, ist nicht erwiesen. Soweit noch später bei Testkäufen von der Beklagten gelieferte Produkte ohne Warnhinweis aufgefunden wurden, stammten sie noch aus früheren Verkäufen. Solche nicht gekennzeichnete Artikel waren noch bis Ende 1992 im Handel.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte Produkte der "Lancaster-Sonnenkosmetik" ohne den im Hinblick auf die darin enthaltenen konkreten pharmakologisch wirksamen Lichtschutzstoffe nach Ziffer 6. der Anlage 2 zur KosmetikV BGBl 1990/534 erforderlichen Warnhinweis "Bei etwaigem Auftreten von Hautreizungen sofort absetzen!" und Deodorants der Marken Jil Sander und Davidoff ohne den Warnhinweis "Nicht für Säuglinge verwenden" vertrieben und damit dem Gesundheitsschutz der Verbraucher dienende Vorschriften in der Absicht, sich - durch Ersparen der Kosten für die Feststellung der pharmakologisch wirksamen Substanzen - einen Wettbewerbsvorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen, verletzt und damit gleichzeitig gegen die guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG) verstoßen habe, begehrt die Klägerin, die Beklagte schuldig zu erkennen, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, kosmetische Produkte - insbesondere der Marken Lancaster, Jil Sander, Davidoff und Joop - in den Verkehr zu bringen, die den dafür jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften - insbesondere dem Lebensmittelgesetz 1975 und der Kosmetikverordnung, jeweils in der geltenden Fassung - nicht entsprechen. Ferner stellt sie ein Veröffentlichungsbegehren.

Die Beklagte anerkannte das Unterlassungsbegehren insoweit, als sie verpflichtet sei, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Sonnenprodukte und Deodorantprodukte, die entgegen allfälligen gesetzlichen Vorschriften nicht mit besonderen Anwendungsbedingungen/Warnhinweisen gemäß der Kosmetikverordnung versehen sind, in den Verkehr zu bringen. Im übrigen begehrt sie die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe bis etwa April 1991 auch Sonnenprodukte der Marke "Lancaster" vertrieben, die nicht mit dem entsprechenden Warnhinweis versehen gewesen seien, obwohl sie Lichtschutzstoffe (UV-Filter) gemäß Anlage 2 Pkt 6 der Kosmetikverordnung enthielten. Dann habe sie jedoch den Vertrieb eingestellt. Das Unterlassungsbegehren sei viel zu weit gefaßt; die begehrte Urteilsveröffentlichung würde von der Beklagten ein rechtsbrecherisches Bild vermitteln, welches den Umfang und die Schwere der tatsächlichen Gesetzesüberschreitung weit überzeichne.

Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab. Daß die Beklagte die ordnungsgemäße Kennzeichnung der von ihr ausgelieferten Produkte zu Wettbewerbszwecken unterlassen hätte, sei nicht erwiesen. Aus dem prozessualen Anerkenntnis der Beklagten sei für die Klägerin nichts zu gewinnen, weil die Beklagte damit nicht anerkannt habe, daß sie kosmetische Artikel zu Wettbewerbszwecken in Verkehr gebracht habe. Die Beklagte habe zwar gegen die Kosmetikverordnung 1990 verstoßen, mangels Wettbewerbsabsicht aber nicht gegen das UWG.

Das Berufungsgericht gab dem Unterlassungsbegehren statt, bestätigte die Abweisung des Veröffentlichungsbegehrens und sprach - unter Hinweis auf § 500 Abs 2 Z 3, § 502 Abs 1 ZPO - aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.

Die Beklagte habe das Unterlassungsbegehren zum Teil anerkannt. Ein solches Anerkenntnis sei - wenn die Klägerin kein Teilanerkenntnisurteil beantrage - jedenfalls bei der Fällung des über den anerkannten Teilanspruch ergehenden Streiturteiles zu verwerten und für dessen Begründung heranzuziehen. Das Unterlassungsbegehren sei damit anerkannt worden, soweit es sich auf "Sonnenprodukte" und "Deodorant-Produkte" beziehe. In diesem Umfang wäre der Klage jedenfalls stattzugeben gewesen. Nach ständiger Rechtsprechung sei eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebotes in der Regel schon deshalb notwendig, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen. Das vorliegende Unterlassungsbegehren entspreche diesem Grundsatz; es sei nicht zu weit gefaßt. Daß die Beklagte gegen die KosmetikV und damit gegen das Lebensmittelgesetz verstoßen habe, sei unbestritten. Ob Wettbewerbsabsicht bestehe, sei an sich eine Tatfrage. Die Wettbewerbsabsicht sei aber bei einer Handlung wettbewerblichen Charakters - wie sie hier auf Seite der Beklagten vorliege - zu vermuten. Die Beklagte habe es sich offenbar ersparen wollen, "die Lästigkeiten einer Untersuchung und Bezettelung der Ware vorzunehmen". Gerade dadurch habe sie sich aber einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft. Den Beweis dafür, daß ihr dies subjektiv nicht zumutbar sei, habe die Beklagte nicht angetreten. Auch die Wiederholungsgefahr sei zu bejahen, so daß dem geltend gemachten Unterlassungsbegehren stattzugeben sei.

Ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der Urteilsveröffentlichung liege hingegen nicht vor. Im Hinblick auf die relativ geringe Anzahl von Verstößen und den Umstand, daß die Beklagte in letzter Zeit keine solchen Verstöße begangen habe, erscheine in Abwägung aller Umstände eine Urteilsveröffentlichung unangemessen. Insoweit sei das Ersturteil zu bestätigen.

Rechtliche Beurteilung​

I. Die Revision der Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Obwohl der Entscheidungsgegenstand (§ 502 Abs 2 ZPO) nicht in einem Geldbetrag besteht, hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung keinen Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO - nämlich, ob der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt S 50.000 übersteigt oder nicht - beigesetzt. Aus der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu der Frage, warum die ordentliche Revision zuzulassen sei, und aus der Zitierung des § 500 Abs 2 Z 3 ZPO ergibt sich aber zweifelsfrei, daß die zweite Instanz von einem S 50.000 übersteigenden Entscheidungsgegenstand im Sinne des § 502 Abs 2 ZPO ausgegangen ist, hätte sie doch sonst gemäß § 500 Abs 2 Z 2 ZPO auszusprechen gehabt, daß die Revision "jedenfalls unzulässig" ist. Ein Verbesserungsauftrag ist daher entbehrlich (ÖBl 1991, 267).

Entgegen der Meinung der Klägerin kann auch keine Rede davon sein, daß der Beklagten das Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung des stattgebenden Urteils deshalb fehlt, weil sie den Unterlassungsanspruch anerkannt und das Berufungsgericht dem Verbot eine allgemeinere Fassung gegeben habe. Ohne Zweifel geht nämlich das - mit dem Klagebegehren übereinstimmende - Unterlassungsgebot des angefochtenen Urteils nicht unerheblich über das Anerkenntnis der Beklagten hinaus. Die Beklagte ist demnach sowohl formell beschwert, weil die Entscheidung von ihrem Sachantrag in erster Instanz zu ihrem Nachteil abweicht (Fasching LB2 Rz 1714), als auch materiell beschwert, ist doch die Entscheidung ihrem Inhalt nach für sie nachteilig (Fasching aaO Rz 1715).

Der Beklagten ist darin beizustimmen, daß das über ihr Anerkenntnis hinausgehende Unterlassungsgebot zu weit gefaßt und insoweit daher unberechtigt ist:

Nach dem Vorbringen der Klägerin hat die Beklagte dadurch gesetzwidrig gehandelt, daß sie bestimmte Sonnenschutzmittel und Deodorants ohne die dafür vorgeschriebenen Warnhinweise vertrieben habe. Den Anspruch der Klägerin, auf Unterlassung solcher Verstöße - also des Vertriebs von Sonnen- und Deodorant-Produkten ohne die in der Kosmetikverordnung vorgesehenen Warnhinweise - hat die Beklagte anerkannt. Folgerichtig läßt sie daher auch das Urteil des Berufungsgerichtes unangefochten, soweit darin der anerkannte Teil des Unterlassungsbegehrens enthalten ist.

Dem Klageberechtigten steht ein Anspruch auf Unterlassung solcher Verletzungshandlungen zu, die vom Beklagten oder einem Dritten in einer dem Beklagten zurechenbaren Weise begangen worden sind oder drohend bevorstehen (ÖBl 1991, 105 mwN). Gegenstand des Urteilsantrages und -spruches ist demnach immer nur die konkrete Verletzungshandlung (Pastor, Der Wettbewerbsprozeß3, 665 und 816; von Gamm, Konkrete Fassung des Unterlassungstitels, NJW 1969, 85 ff mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH zur durchaus vergleichbaren deutschen Rechtslage; ÖBl 1991, 105). Wird aber jemand (nur) verhalten, eng umrissene Eingriffe ganz bestimmter Art zu unterlassen, dann ist ein solcher Exekutionstitel vielfach wertlos, weil der Verpflichtete durch Eingriffe ähnlicher Art den gleichen Erfolg erreichen kann (Heller-Berger-Stix 193). Aus diesem Grund ist bei Unterlassungsbegehren nach ständiger Rechtsprechung eine gewisse Großzügigkeit sowohl bei der Formulierung als auch bei der Auslegung des Exekutionstitels notwendig, könnte doch sonst der Beklagte durch ein ähnliches, aber dem Titelwortlaut nicht völlig gleiches Zuwiderhandeln die Vollstreckung des Urteils und das Unterlassungsgebot umgehen (Jelinek, Die Exekution zur Erwirkung von Unterlassungen 63 ff; Fasching aaO Rz 1071; SZ 43/199; ÖBl 1991, 105 uva).

Ein Weg, dem Verpflichteten die Umgehung nicht allzu leicht zu machen, liegt darin, die tatsächlich verübte Handlung bei ihrer Beschreibung allgemeiner zu fassen und ihr so einen breiteren Rahmen zu geben (Pastor aaO 817 und 831 ff). Dabei muß der Kern der Verletzungshandlung so erfaßt sein, daß unter den Schutzumfang des Unterlassungsanspruches nicht nur völlig gleichartige Handlungen, sondern auch alle anderen fallen, die diesen Kern unberührt lassen (Pastor aaO 666; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche5, 329 f; ÖBl 1991, 105). Besteht die dringende Befürchtung, der Verletzer werde bei einem Verbot dessen, was er tatsächlich begangen hat, das gleiche auf andere Weise wiederholen, dann wäre es nahezu sinnlos, ihm nur die konkrete Verletzungshandlung im engsten Sinn zu untersagen (Pastor aaO 665; ÖBl 1981, 105 ua). Bei der Frage, wie weit das Unterlassungsgebot zu reichen hat, ist immer auf die Umstände des einzelnen Falles abzustellen; dabei kommt es insbesondere auf die Natur des Verstoßes an (ÖBl 1991, 105 ua).

Wendet man diese Grundsätze auf den hier zu beurteilenden Fall an, ist folgendes zu erwägen:

Aus dem geltend gemachten Verstoß der Beklagten gegen das gesetzliche Gebot, in bestimmten Fällen Warnhinweise an Produkten anzubringen, kann die Klägerin nicht den Anspruch ableiten, der Beklagten ganz allgemein den Vertrieb kosmetischer Produkte zu untersagen, "die den dafür jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechen". Irgendwelche Anhaltspunkte für die Annahnme, die Beklagte würde auch gegen andere gesetzliche Vorschriften als § 5 KosmetikV verstoßen, etwa gesundheitsschädliche oder gifthältige Waren vertreiben, fehlen völlig. Aus diesem Grund ist nur das Verbot, die nach der Kosmetikverordnung erforderlichen Anwendungsbedingungen oder Warnhinweise zu unterlassen, berechtigt. Es ist aber auch kein Grund dafür zu finden, warum sich dieses Verbot auf alle Kosmetika schlechthin erstrecken sollte, wenn die Beklagte nur bei Sonnenschutz- und Deodorantprodukten eine bestimmte Vorschrift mißachtet hat, zumal die Klägerin weder die Behauptung aufgestellt hat, daß die Beklagte andere Kosmetika vertreibe, noch daß auch solche unter Umständen entsprechender Warnhinweise bedürften. Wird der Beklagten - wie hier anerkannt - die beanstandete gesetzwidrige Handlung in Ansehung von Sonnen- und Deodorantprodukten schlechthin (und nicht nur in Ansehung jener einzelnen Produkte, für welche Verstöße geltend gemacht wurden) verboten, so ist das Unterlassungsgebot ausreichend allgemein im Sinne der Rechtsprechung gefaßt (vgl ÖBl 1991, 278 mwN [dort zum UrhG]).

Aus diesen Erwägungen war in Stattgebung der Revision der Beklagten das über den anerkannten Teil hinausgehende Unterlassungsmehrbegehren abzuweisen, ohne daß auf die im einzelnen geltend gemachten Revisionsgründe einzugehen gewesen wäre.

II. Die Revision der Klägerin ist - wie die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung zutreffend ausführt - unzulässig:

Die Klägerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel allein gegen die Abweisung ihres Begehrens auf Urteilsveröffentlichung. Der Frage aber, ob und in welchem Umfang eine Veröffentlichung des Urteils nach den Umständen des einzelnen Falles zur Aufklärung des Publikums geboten ist, kommt keine erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung (§ 502 Abs 1 ZPO) zu (SZ 56/156; MR 1987, 144; ÖBl 1989, 86 ua). Entscheidend ist nämlich, ob nach den Umständen des Einzelfalles zu erwarten ist, daß der Beklagte aus seinen wettbewerbswidrigen Handlungen auch künftig noch Vorteile erlangen oder behalten - oder der Kläger einen entsprechenden Schaden erleiden - könnte (4 Ob 1301/86). Eine solche Entscheidung hat daher keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung.

Die Revision der Klägerin war deshalb mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.

Der Ausspruch über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, jener über die Kosten des Verfahrens zweiter Instanz auf dieselbe Gesetzesstelle in Verbindung mit § 50 Abs 1 ZPO. Im Hinblick auf den Umfang des Anerkenntnisses kann der darauf entfallende Teil des Streitwertes mit der Hälfte des Gesamtstreitwertes (einschließlich Urteilsveröffentlichung), also mit S 240.000 angenommen werden. Die Klägerin ist demnach in beiden Vorinstanzen zur Hälfte durchgedrungen; die Beklagte, die zwar (in der Klagebeantwortung und in der ersten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 18.12.1991) das Unterlassungsbegehren so weit anerkannt hatte, wie es nach dem damaligen Vorbringen der Klägerin berechtigt war, hat nach der Erweiterung des Klagevorbringens auf Deodorants in der darauf folgenden Tagsatzung vom 12.2.1992 dieses Vorbringen zwar außer Streit gestellt (S 35), die sich daraus ergebende Konsequenz durch Erweiterung ihres Anerkenntnisses aber erst in der letzten Tagsatzung vor Schluß der Verhandlung (22.3.1993) gezogen (S 121), so daß die Weiterführung des Verfahrens nach dem ersten Anerkenntnis zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Klägerin (im Umfang ihres Obsiegens) notwendig war. (Daß die Klägerin erst in der Tagsatzung vom 9.11.1992 ihr Urteilsbegehren durch die Aufnahme weiterer Marken ergänzt hat [S 79], ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weil darin keine Klageerweiterung gelegen war: schon vom ursprünglichen Begehren waren alle kosmetischen Mittel erfaßt; durch die Einfügung "insbesondere der Marke 'Lancaster'" wurde eine Beschränkung auf Produkte dieser Marke nicht bewirkt.) Die Rechtsanwaltskosten waren demnach gegeneinander aufzuheben; die auf die erste und zweite Instanz entfallenden Pauschalgebühren waren der Beklagten zur Hälfte aufzuerlegen (§ 43 Abs 1 letzter Satz ZPO). Im Revisionsverfahren ist die Beklagte hingegen zur Gänze durchgedrungen. Sie hat auf die Unzulässigkeit der Revision der Klägerin hingewiesen. Mit ihrer eigenen Revision hatte sie vollen Erfolg. Hiefür waren ihr Kosten allerdings nur auf der Bemessungsgrundlage von S 240.000 zuzuerkennen.