OGH 8ObA208/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung als Zwischenurteil zu lauten hat:

"Der Anspruch des Klägers besteht dem Grunde nach zu Recht.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz wird der Endentscheidung vorbehalten."

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.

Über die Höhe des Anspruches hat das Erstgericht zu verhandeln und zu entscheiden.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der beklagten Partei ab 1.Jänner 1986 als Leiter der Organisation Sachversicherung im Bereich der Landesdirektion Steiermark beschäftigt. Im Jahre 1991 hatte er in dieser Position einen Anspruch auf ein monatliches Fixum von 35.450 S (14,5 x jährlich) und auf eine Superprovision von monatlich 37.500 S (12 x jährlich, entsprechend der Limitierung dieses Anspruches mit 450.000 S jährlich).

Im Dienstvertrag vom 1.Juli 1987 ist vorgesehen, daß die Superprovision für die Dauer der Tätigkeit als Leiter der Organisation Sachversicherung zusteht.

§ 12 dieses Dienstvertrages enthält unter dem Titel "Wirksamkeit" folgende Regelung:

"Dieses Übereinkommen tritt am 1.Jänner 1987 in Kraft und kann von beiden Vertragsteilen jederzeit widerrufen werden. In diesem Falle erlöschen alle Rechte und Pflichten aus diesem Übereinkommen, soweit sie die Dienstverwendung als Organisationsleiter betreffen und über die Bestimmungen des Kollektivvertrages für den Innendienst hinausgehen."

Mit Dienstvertrag vom 14.November 1991 wurde festgehalten, daß die Leitung der Organisation Sachversicherung durch den Kläger mit 31. Jänner 1991 endet. Ab 1.November 1991 übernehme der Kläger bis auf weiteres die Beratung der Versicherung O***** AG mit dem Sitz in N***** im Sinne des zwischen dieser Versicherungsgesellschaft und der beklagten Partei abgeschlossenen Vertrages über die langfristige Zusammenarbeit und die Eigentumsbeteiligung. In dieser Dienstverwendung unterstehe der Kläger fachlich und disziplinär direkt dem Generalsekretär der Bundesländer. Als Dienstort wurde G***** vereinbart. Für diese im wesentlichen in N***** auszuübende Tätigkeit erhielt der Kläger ein Gehalt von 45.000 S (14,5 x jährlich) und eine Funktionszulage von 33.628 S (12 x jährlich). Diese Funktionszulage galt gemäß § 3 letzter Absatz des Dienstvertrages als pauschalierter Aufwandersatz im Zusammenhang mit den Tätigkeiten des Klägers in der CSFR, so daß diese Zulage mit dem Zeitpunkt der Beendigung der Funktion ersatzlos zu entfallen hatte. Darüber hinaus erhielt der Kläger für die im Rahmen dieser Tätigkeit durchzuführenden Dienstreisen einen Dienstwagen und für die Auslandsaufenthalte in der CSFR Tagesdiäten von 426 S pro Tag, maximal jedoch 5.000 S monatlich. Auch dieser Dienstvertrag enthielt eine ähnliche Widerrufsklausel wie der Dienstvertrag vom 1.Juli 1987.

Mit Wirkung vom 11.Juni 1992 wurde die Beratungsfunktion des Klägers bei der O***** AG beendet und der Kläger ab 12.Juni 1992 innerhalb des Generalsekretariats der beklagten Partei zur besonderen Verwendung eingesetzt. Ab 12.Juni 1992 wurde mit Zustimmung des Betriebsrates der Zentrale die Auszahlung der Funktionszulage ersatzlos eingestellt.

Der Kläger begehrt, die beklagte Partei zur Zahlung von 81.050 S brutto sA zu verpflichten und bringt hiezu vor: Die beklagte Partei habe an den Kläger im Juni 1992 eine auf 12.330 S reduzierte Funktionszulage ausgezahlt, danach habe sie ihm lediglich das Gehalt von 47.370 S (im August zuzüglich einer Leistungsprämie von 75 %) gezahlt. Der Kläger mache die Differenz zwischen diesen Bezügen und den ihm als Leiter der Oerganisation Sachversicherung zustehenden Bezügen von 35.450 S Gehalt zuzüglich 37.500 S Superprovision für den Zeitraum Juni bis September 1992 geltend. Dem Kläger sei anläßlich der Übertragung der Beratung der O***** AG von der beklagten Partei zugesagt worden, daß ihm aus der Übernahme dieser Tätigkeit keinerlei Nachteil erwachsen werde, so daß er zumindest das zuvor als Organisationsleiter bezogene Entgelt inklusive Superprovision von 72.950 S monatlich erhalten müsse. Die Leitung der Organisation Sachversicherung habe dem Kläger nicht einseitig entzogen werden können. Der Wiener Betriebsrat sei für die Zustimmung zur Versetzung nicht zuständig gewesen. Die in § 10 des Dienstvertrages vom 14. November 1991 und in § 12 des Dienstvertrages vom 1.Juli 1987 vorgesehenen Auflösungsmöglichkeiten seien als unzulässige Teilkündigungen zu qualifizieren und daher sittenwidrig.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und führte hiezu aus: Der Dienstvertrag vom 14.November 1991 habe den Dienstvertrag vom 1.Juli 1987 außer Kraft gesetzt und zur Gänze ersetzt. Die Leitung der Organisation Sachversicherung durch den Kläger sei damit beendet worden, so daß die Voraussetzungen für den weiteren Bezug der Superprovision fehlten. Der Betriebsrat habe nach Beendigung der Beratungsfunktion bei der ***** AG der Rückversetzung des Klägers zum Generalsekretariat unter Entfall der Funktionszulage zugestimmt; die weitere Auszahlung dieser Zulage sei daher zu Recht eingestellt worden. Auch die Funktion als Leiter der Organisation Sachversicherung habe dem Kläger gemäß § 12 des Dienstvertrages vom 1. Juli 1987 entzogen werden können. Es sei richtig, daß dem Kläger anläßlich der Unterzeichnung des Dienstvertrages vom 14.November 1991 mitgeteilt worden sei, daß damit keine Änderung seiner Rechte im Vergleich zum Dienstvertrag vom 1.Juli 1987 bewirkt werde. Die Superprovision laut Dienstvertrag vom 1.Juli 1987 sei ebenso wie die Funktionszulage laut Dienstvertrag vom 14.November 1991 eine funktionsabhängige Zulage gewesen. Da der Kläger für die Beratungsfunktion sogar ein höheres Einkommen bezogen habe als für seine Tätigkeit als Organisationsleiter, sei keine Schmälerung der Rechte des Klägers eingetreten. Die beklagte Partei habe mit der Rückberufung des Klägers aus seiner Beraterfunktion lediglich von dem in § 10 des Dienstvertrages vom 14.November 1991 vereinbarten Recht Gebrauch gemacht, die Bestimmungen dieses Dienstvertrages jederzeit zu widerrufen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und begründete dies wie folgt: Durch den Entzug der Leitung der Organistion Sachversicherung im Bereich der Landesdirektion für Steiermark und die Versetzung zur Generaldirektion nach Wien mit Dienstzuteilung nach N***** sei die Gesamtsituation des Klägers als Dienstnehmer nicht verschlechtert worden, weil sowohl die vorher gewährte Superprovision als auch die Funktionszulage mit Beendigung der jeweiligen Funktion mit Zustimmung des Betriebsrates entzogen werden konnten und der Nachteil der auswärtigen Tätigkeit durch ein um fast 10.000 S höheres Fixum, die Gewährung eines Dienstwagens und eine zumindest teilweise Abgeltung der Reisespesen aufgewogen worden sei. Der Kläger habe den Vertrag vom 14.November 1991 nicht unter ungerechtfertigtem Druck der beklagten Partei unterschrieben. Der Vertrag vom 1.Juli 1987 sei daher rechtswirksam durch den Vertrag vom 14.November 1991 abgelöst worden, so daß dem Kläger die Superprovision nach dem ersteren Vertrag nicht mehr zustehe.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil und führte aus: Es treffe zu, daß der Betriebsrat der Landesdirektion der beklagten Partei in G***** einer Versetzung des Klägers ins Generalsekretariat mit Dienstzuteilung nach Nitra unter gleichzeitiger Abberufung des Klägers als Leiter der Organisation Sachversicherung hätte zustimmen müssen, wenn es sich um eine verschlechternde Versetzung gehandelt hätte; eine rechtsunwirksame Versetzung könne auch durch eine nachträgliche Zustimmung des Betriebsrates nicht saniert werden. Es habe sich jedoch um keine verschlechternde Versetzung gehandelt, weil der Kläger seine neue Tätigkeit ohne Protest aufgenommen habe und die beklagte Partei keinen Antrag auf Zustimmung zur Versetzung beim Betriebsrat gestellt habe. Nehme aber der Dienstnehmer in solchen Fällen seine neue Tätigkeit ohne Protest durch einen gewissen Zeitraum wahr, müsse das Fehlen einer allenfalls erforderlichen Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung als saniert angesehen werden, weil man andernfalls zu völlig unhaltbaren Ergebnissen gelangen würde. Der Dienstnehmer, der sich nicht innerhalb angemessener Frist gegen seine Versetzung wende, sei nicht schutzwürdig; andererseits sei dem Dienstgeber, der im Vertrauen auf die Rechtswirksamkeit der Versetzung Dispositionen getroffen habe, nach längerer Zeit eine Rückversetzung nicht mehr zumutbar. Als Zeitraum biete sich etwa die 13-wöchige Frist des § 101 ArbVG an, da nach Treu und Glauben erwartet werden könne, daß der Dienstnehmer innerhalb dieser Frist allfällige Einwände gegen eine Versetzung geltend mache. Der Kläger habe seine Tätigkeit in N***** nach den Bestimmungen des Dienstvertrages vom 14.November 1991 aufgenommen. Er habe nicht einmal behauptet, in der Zeit bis zu seiner Abberufung gegen diese Versetzung protestiert zu haben, so daß durch die mehr als 6-monatige Tätigkeit des Klägers in N***** eine allenfalls fehlende Zustimmung des Betriebsrates in G***** zur Versetzung als saniert anzusehen sei. Darüber hinaus sei dem Erstgericht darin zuzustimmen, daß eine Verschlechterung der Situation des Klägers durch die Versetzung nicht evident gewesen sei. Der Kläger selbst habe die auswärtige Tätigkeit als Herausforderung angesehen und habe dafür insgesamt ein höheres Entgelt erhalten. Mit dem Dienstvertrag vom 14.November 1991 sei jedenfalls die Stellung des Klägers als Leiter der Organisation Sachversicherung unter Entfall der Superprovision beendet worden. Es sei zu keiner rechtswirksamen Vereinbarung gekommen, daß die Superprovision nach Beendigung der Beraterfunktion bei der ***** AG wieder auflebe. Der Kläger sei nicht wieder als Organisationsleiter eingesetzt worden, so daß ihm die eingeklagten Differenzbeträge auf die seinerzeit gewährte Superprovision nicht zustünden. Ob zur Zustimmung zur Abberufung des Klägers als Berater der O***** AG und zum damit verbundenen Entfall der Funktionszulage der Betriebsrat in der Generaldirektion in W***** oder wegen des vereinbarten Dienstortes G***** der dortige Betriebsrat zuständig gewesen sei, sei nicht zu prüfen, weil der Kläger nicht die Funktionszulage, sondern die jedenfalls nicht mehr zustehende Superprovision geltend gemacht habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist berechtigt.

Wie der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen Arb 10.472 und DRdA 1991/5 (zust Harrer) ausgesprochen hat, berührt die Zustimmung oder Nichtzustimmung des Arbeitnehmers zu einer vertragsändernden Versetzung nicht das Mitwirkungsrecht des Betriebsrates im Sinne des § 101 ArbVG. Zweck dieser Bestimmung sei es, den einzelnen Arbeitnehmer wegen seiner Abhängigkeit vom Betriebsinhaber unter den Schutz der Betriebsvertretung zu stellen. Darüber hinaus habe der Betriebsrat bei Ausübung seines Mitbestimmungsrechtes das Interesse der Belegschaft zu wahren. Ist aber das Mitwirkungsrecht des Betriebsrates vom Verhalten des betreffenden Arbeitnehmers nicht abhängig, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes daraus, daß der Kläger - nachdem er mit Schreiben vom 31.Oktober 1991, insbesondere aber vom 11.November 1991 vergeblich eine Aufrechterhaltung seiner bisherigen Entgeltansprüche für den Fall einer Beendigung seiner Auslandstätigkeit und den damit verbundenen Wegfall der Funktionszulage gefordert hatte - der vertragsändernden Versetzung schließlich doch zustimmte und während seiner Auslandstätigkeit nicht mehr dagegen protestierte, ein Verlust des Mitwirkungsrechtes des Betriebsrates im Sinne einer nachträglichen Sanierung einer ohne seine Zustimmung erfolgten verschlechternden Versetzung nicht abgeleitet werden. Auch dem Kläger, der insbesondere im Schreiben vom 11.November 1991 auf die Verschlechterung seiner arbeitsvertraglichen Position im Falle der Beendigung der Auslandstätigkeit hingewiesen hatte, fällt wohl kein Verstoß gegen Treu und Glauben zur Last, wenn er sich auf die mangelnde Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung erst zu einem Zeitpunkt berief, als die von ihm gegenüber der beklagten Partei ins Treffen geführte Beeinträchtigung seiner arbeitsvertraglichen Position auch tatsächlich zu einer erheblichen Minderung seines Entgeltes führte (vgl DRdA 1991/5).

Es ist daher zu prüfen, ob die mit Dienstvertrag vom 14.November 1991 vereinbarte Versetzung des Klägers zu einer Verschlechterung seiner arbeitsvertraglichen Position, insbesondere bezüglich der Entgeltbedingungen, führte. Hiebei ist nicht nur die jeweils aktuelle Entgelthöhe am alten und neuen Arbeitsplatz zu vergleichen, sondern auch die Summe der Rechtsvorschriften zu berücksichtigen, die die jeweilige Entgelthöhe bestimmen und sich allenfalls erst zu einem späteren Zeitpunkt auswirken (siehe Schrammel, Die Verschlechterung der Entgelt- und sonstigen Arbeitsbedingungen beim Versetzungsschutz, ZAS 1978, 203 ff [205]).

Nach dem Dienstvertrag vom 1.Juli 1987 war dem Kläger ab 1.Jänner 1986 die Leitung der Organisation Sachversicherung im Bereich der Landesdirektion S***** übertragen und ihm für die Dauer dieser Tätigkeit eine nach oben hin mit 450.000 S jährlich begrenzte Superprovision von 0,6 % des von den vom Kläger betreuten Mitarbeitern erbrachten, polizzierten Produktionswertes vereinbart. Der Kläger hatte dieses Limit vor seiner Versetzung erreicht; von der hiefür beweispflichtigen beklagten Partei wurde nicht behauptet, daß der Kläger bei Verbleiben an seiner bisherigen Position diesen Provisionsbezug nicht mehr erlangt hätte. Die Bindung dieser Superprovision an die Funktion des Leiters der Organisation Sachversicherung und das in § 12 des Dienstvertrages vereinbarte jederzeitige Widerrufsrecht berechtigte den Dienstgeber entgegen der Auffassung der beklagten Partei nicht, ohne Zustimmung des Dienstnehmers das für die Bereitstellung der Arbeitskraft geleistete Entgelt zu kürzen. Die einem solchen Dienstvertrag eingeräumte Ermächtigung liefe darauf hinaus, daß der Dienstgeber ohne Einflußmöglichkeit des Dienstnehmers durch Entziehen der Funktion auch das Arbeitsentgelt nach Belieben einseitig bestimmen könnte. Eine solche Vereinbarung ist sittenwidrig (siehe Arb 9854; 9 Ob A 54/89; insbesondere WBl 1993, 223; vgl SZ 42/77). Die mit Dienstvertrag vom 1.Juli 1987 vereinbarte, rund die Hälfte seines Entgeltes bildende Superprovision konnte dem Kläger daher nicht von der beklagten Partei einseitig durch Versetzung in eine andere Funktion entzogen werden. Soweit sich die beklagte Partei auf § 6 Abs 2 KVI über die Zulässigkeit der Einstellung von mit der Funktion verbundenen Zulagen bei Versetzung beruft, ist ihr entgegenzuhalten, daß aus dieser Bestimmung keine Ermächtigung des Dienstgebers zu einer verschlechternden Versetzung abzuleiten ist und daß die Superprovision im Gehaltsschema zu diesem Kollektivvertrag nicht als Zulage angeführt ist. Mit der Erhöhung des Gehaltes von S 35.450,-

auf S 45.000,- allein wurde der Wegfall der auch unter Berücksichtigung der beim Gehalt anfallenden Sonderzahlungen mehr als dreimal so hohen, kaum weniger bestandsfesten Superprovision daher nicht ausgeglichen.

Die mit Dienstvertrag vom 14.November 1991 vereinbarte Funktionszulage bildete entgegen der Auffassung der Vorinstanzen kein angemessenes Äquivalent für den Wegfall der dem Kläger bis dahin zustehenden Superprovision, da sie zulässigerweise (siehe SZ 61/195; 9 Ob A 131/89 sowie RZ 1992/40) nur für den Zeitraum des wohl auch von vornherein nicht auf Dauer vorgesehenen Auslandseinsatzes des Klägers gebührte. Daß die Entsendung des Klägers nicht zeitlich unbegrenzt erfolgen sollte, ergibt sich nicht nur aus der Formulierung "bis auf weiteres" in § 1 Z 1 des Dienstvertrages vom 14. November 1991, sondern auch aus der Beibehaltung von G***** als Dienstort, der Regelung über den Entfall der Funktionszulage bei Beendigung des Auslandseinsatzes in § 3 letzter Absatz des Dienstvertrages und dem Vorbringen der beklagten Partei AS 15, wonach die beklagte Partei es übernommen hatte, die O***** AG beim Aufbau der Versicherungen in der Slowakei zu unterstützen und zu beraten und der Kläger aufgrund dieser vertraglichen Verpflichtung von der beklagten Partei als Berater eingesetzt wurde.

Geht man davon aus, daß es sich um einen nicht auf Dauer angelegten Auslandseinsatz des Klägers und somit um eine Entsendung im Sinne des § 44 Abs 1 Satz 2 IPRG handelte, dann wurde ein nicht einseitig entziehbarer wesentlicher Entgeltbestandteil zum größten Teil durch eine vom Dienstgeber einseitig entziehbare Zulage ersetzt. Auch wenn die als pauschalierter Aufwandersatz bezeichnete Funktionszulage nicht einmal in ihrem das dem Kläger bisher gebührende Entgelt übersteigenden Teil zur Abdeckung eines nicht durch die mit 5.000 S monatlich limitierten Tagesdiäten abgedeckten Mehraufwandes diente und sich daher für den Zeitraum der Auslandsentsendung insgesamt ein höherer Entgeltanspruch des Klägers ergab, war daher die Versetzung des Klägers mit einer Verschlechterung der Entgeltbedingungen im Sinne des § 101 ArbVG verbunden und hätte zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des für den Kläger bis zu seiner Versetzung zuständigen Betriebsrates in der Landesdirektion der beklagten Partei G***** bedurft.

Da die Versetzung wegen Verstoßes gegen § 101 ArbVG unwirksam ist, erübrigt sich eine Stellungnahme zu der auf Grund der getroffenen Feststellungen noch nicht abschließend zu beantwortenden Frage, ob es im Hinblick auf die von der beklagten Partei zugestandene (AS 33), mit dem Wortlaut des schriftlichen Dienstvertrages vom 14.November 1991 kaum zu vereinbarende Zusicherung, damit werde keine Änderung der Rechte und Pflichten des Klägers im Vergleich zum Dienstvertrag vom 1.Juli 1987 bewirkt, sowie im Hinblick auf den auf den Kläger ausgeübten Druck zu einer individualarbeitsrechtlich wirksamen Änderung des Arbeitsvertrages des Klägers im Sinne eines dauernden Wegfalles der Superprovision auch bei Beendigung des Auslandseinsatzes kam.

Dem Kläger steht daher das Entgelt zu, das ihm ohne die unwirksame Versetzung als Leiter der Organisation Sachversicherung im Bereich der Landesdirektion S*****der beklagten Partei gebührt hätte.

Über die Höhe des Anspruches kann noch nicht abgesprochen werden, weil die Vorinstanzen aufgrund ihrer vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung diesbezüglich keine Feststellungen getroffen haben.

In Stattgebung der Revision war daher dem Kläger der Anspruch gegen die beklagte Partei dem Grunde nach mit Zwischenurteil zuzuerkennen und dem Erstgericht die Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruches ohne Aufhebung aufzutragen (siehe Fasching Komm ZPO III 597 f; vgl 4 Ob 3/80; 6 Ob 771/81). Die Entscheidungen 2 Ob 16/68, 2 Ob 291/69, 3 Ob 49/72, 3 Ob 56/73, 8 Ob 91/76, 7 Ob 769/81 und 9 Ob A 228/92 über die Entbehrlichkeit einer Rückverweisung, weil jedes Zwischenurteil zur Folge habe, daß über die Höhe der Forderung noch zu verhandeln sei, betreffen durchwegs vom Berufungsgericht gefällte Zwischenurteile. Im Falle eines durch den Obersten Gerichtshof gefällten Zwischenurteiles erscheint es hingegen zweckmäßig, im Spruch der Entscheidung klarzustellen, welche der beiden in Frage kommenden Vorinstanzen über die Höhe zu verhandeln und zu entscheiden hat.

Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 52 Abs 2 und 393 Abs 4 ZPO.