OGH 12Os5/94

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB (Punkt VI des Urteilssatzes) sowie im Strafausspruch aufgehoben und insoweit nach § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Robert H* wird vom ‑ allein aufrecht gebliebenen Teil des Anklagevorwurfes (§ 223 Abs. 2 StGB) -, er habe in der Zeit zwischen 4. und 25.März 1993 in Laxenburg, Wien und Vösendorf gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte verschiedener Postämter durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung falscher Urkunden, indem er insgesamt acht mit der nachgemachten Unterschrift der Kontoinhaberin Verena H* versehene, auf deren Konto 0073092825 lautende Schecks unter Vorgabe seiner Berechtigung zur Einlösung präsentierte, zur Auszahlung der Schecksummen im Gesamtbetrag von 26.044 S verleitet und dadurch in diesem Umfang die P* bzw. die Kontoinhaberin am Vermögen geschädigt (Punkt VII/4 der Anklage) gemäß § 259 Z 1 StPO freigesprochen.

Für die ihm weiterhin zur Last fallenden Verbrechen des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1, 148, erster und zweiter Fall, StGB und des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130, erster Fall, StGB sowie der Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB, der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs. 1 StGB, der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB, der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs. 1 StGB, der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB, der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 StGB und des Gebrauches fremder Ausweise nach § 231 Abs. 1 StGB wird der Angeklagte nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 18 (achtzehn) Monaten verurteilt.

Der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft wird aus dem angefochtenen Urteil übernommen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Mit ihren Berufungen werden Staatsanwaltschaft und Angeklagter auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Rechtliche Beurteilung​

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 20.Mai 1966 geborene Robert H* der Verbrechen des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1, 148, erster und zweiter Fall, StGB (V/1‑4) und des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130, erster Fall, StGB (X) sowie der Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB (I/1 und 2), der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs. 1 StGB (II), der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB (III), der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs. 1 StGB (IV/1 und 2), der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB (VI), der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB (VII), der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 StGB (VIII) und des Gebrauches fremder Ausweise nach § 231 Abs. 1 StGB (IX) schuldig erkannt.

Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte in den Urteilspunkten III, IV/1, V/1‑4, VI und X mit einer auf die Z 9 lit. a, 9 lit. b sowie 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Strafausspruch ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit Berufung.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen hat er in den angefochtenen Schuldspruchfakten

zu III/ am 4.Juni 1993 in Laxenburg Verena H* mit Gewalt zu einer Handlung, nämlich zur Freigabe des Weges genötigt, indem er mit deren PKW mehrere Male auf sie losfuhr;

zu IV/1/ am 19.Juni 1992 in Wien Monika H* durch die sinngemäße Äußerung, er werde sie umbringen, wobei er versuchte, ein Telefonkabel um ihren Hals zu legen, gefährlich bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen;

zu V/ in Wien mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die diese oder andere am Vermögen schädigten, wobei der Schaden 25.000 S nicht überstieg, und zwar

1. in der Zeit zwischen 11. und 14.Dezember 1991 gewerbsmäßig Andrea G* durch sein Auftreten als zahlungswilliger und zahlungsfähiger Gast zum Vermieten eines Doppelzimmers (Schaden der Genannten 2.944 S);

2. am 1. und 23.Juni 1992 in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung des schweren Betruges eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Angestellte der B* durch die Vorgabe, redlicher Einlöser von zwei Schecks zu sein, wobei er zwei von ihm nachgemachte, auf das Konto der Susanne L* bei der B* gezogene Schecks präsentierte, sohin unter Benützung falscher Urkunden zur Ausfolgung nachstehender Geldbeträge, und zwar am 1.Juni 1992 2.000 S und am 23.Juni 1992 2.500 S (Schaden der Susanne L* 4.500 S);

3. am 22.Jänner 1993 in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung des schweren Betruges eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, gemeinsam mit den gesondert verfolgten Werner S* und Friedrich B* als Mittäter Angestellte der * Versicherung durch das Erstatten einer fingierten Unfallmeldung unter Benützung einer falschen Urkunde, indem er die Schadensmeldung mit dem Namen Verena H* unterschrieben hatte, zur Auszahlung einer Versicherungsleistung in Höhe von 7.300 S (Schaden der * Versicherung in diesem Betrag);

4. am 26.September 1989 gewerbsmäßig Josef K* durch sein Auftreten als zur Zahlung der vereinbarten Raten fähiger und williger Kunde zur Übergabe eines Goldanhängers im Wert von 2.600 S (Schaden 1.800 S);

VI. zwischen 4. und 25.März 1993 in Wien, Laxenburg und Vösendorf dadurch, daß er eine nicht mehr genau feststellbare Anzahl von ihm gefälschter Schecks der Verena H* einlöste, falsche Urkunden im Rechtsverkehr zum Beweise eines Rechtes, nämlich der Verfügungsberechtigung über das in den Schecks angeführte Konto der Verena H* gebraucht;

X. im Juni und Juli 1990 in Wien gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen, nämlich insgesamt 13.500 S Bargeld der Cornelia K* mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

In seiner Rechtsrüge (Z 9 lit. a) behauptet der Angeklagte zunächst zum Faktum III, das ihm angelastete Verhalten sei deshalb nicht als Anwendung von Gewalt im Sinne des § 105 Abs. 1 StGB zu werten, weil er H* durch das langsame, wenn auch bis zur körperlichen Berührung fortgesetzte Zufahren mit dem PKW nicht physisch zur Freigabe des Weges gezwungen habe.

Dieser Einwand versagt: Gewalt ist der Einsatz nicht unerheblicher, unmittelbar oder mittelbar gegen eine Person gerichteter physischer Kraft oder mechanischer (bzw. auch chemischer) Mittel zur Überwindung eines wirklichen oder auch nur erwarteten Widerstandes, ohne daß es unmittelbarer Handanlegung bedarf (Leukauf‑Steininger, Komm.3 RN 5 und 6, Foregger‑Kodek StGB5 Erl. II je zu § 105). Diesem Gewaltbegriff folgend wird das Losfahren mit einem Kraftfahrzeug gegen eine vor diesem befindliche Person nach herrschender Rechtsprechung (Mayerhofer‑Rieder StGB3 E 4, Leukauf‑Steininger aaO RN 5; Kienapfel BT I3 Rz 19 und 20, je zu § 105) als Anwendung von Gewalt beurteilt. Liegt aber somit Gewalt vor, erübrigt sich die Erörterung der weiters relevierten Frage, ob die Tat allenfalls durch das Begehungsmittel der gefährlichen Drohung verübt worden sein könnte.

Soweit der Beschwerdeführer überdies dem von ihm erzwungenen Verhalten rechtliche oder faktische Relevanz abspricht, genügt die Erwiderung, daß es dieser nach herrschender Judikatur nicht bedarf, vielmehr die Nötigung zu einem ‑ wie hier nach den Urteilsfeststellungen ‑ dem Willen des Opfers entgegenstehenden Handeln genügt (Leukauf‑Steininger, aaO, RN 17). Ebensowenig Bedeutung kommt dem tatauslösenden Verhaltensmotiv der Genötigten zu, die im konkreten Fall das eigenmächtige Wegfahren des Angeklagten mit ihrem PKW verhindern wollte.

Die in Ansehung des Faktums IV/1 erhobene Rechtsrüge wird mit dem Vorbringen, bei dieser Drohung habe es sich angesichts der Häufung solcher Vorfälle nur um eine milieubedingte Unmutsäußerung gehandelt, nicht gesetzmäßig ausgeführt. Sie vernachlässigt nämlich die für die rechtliche Beurteilung bindenden und vom Beschwerdeführer unbekämpft gelassenen tatsächlichen Urteilsfeststellungen, wonach Monika H* die tätergewollt auf eine nachhaltige Beunruhigung des Opfers ausgerichtete und geeignete Drohung dementsprechend auch ernst genommen und versucht hat, um Hilfe zu rufen, worauf der Angeklagte ihr Verletzungen zufügte, die Gegenstand des unbekämpften Schuldspruches zu I/1 sind (US 14 und 24).

Gestützt auf § 281 Abs. 1 Z 9 lit. b (der Sache nach ebenfalls Z 9 lit. a) StPO behauptet der Angeklagte zum Faktum V/1, durch das ‑ nach den Urteilsfeststellungen im übrigen unabsichtliche ‑ Zurücklassen einer Jacke und gebrauchter Toiletteartikel habe die Wirtin Andrea G* hieran ein gesetzliches Pfandrecht erworben, das ihren Schaden jedenfalls mindere, weshalb der Wert des Pfandes festzustellen gewesen sei.

Auch diese Rüge geht fehl. Abgesehen davon, daß ein Pfand die Schädigung eines Gläubigers selbst bei wertmäßiger Entsprechung nicht grundsätzlich ausschließt (Leukauf‑Steininger Komm.3 § 146 RN 47), war angesichts der vom Erstgericht angenommenen "weitgehenden Wertlosigkeit" (US 26) dieser ‑ im übrigen der Art nach notorisch unrealisierbaren, und demnach in dem für die Schadenskompensation maßgeblichen Verkehrswert zu vernachlässigenden (Kienapfel BT II3, RN 172, § 146) - Gegenstände eine Werterhebung entbehrlich.

Zum Faktum X releviert der Angeklagte unter der Z 9 lit. b (der Sache nach lit. c) Feststellungsmängel in Ansehung der vom Erstgericht negierten, im Tatzeitraum zwischen dem Angeklagten und der Zeugin Cornelia K* angeblich bestanden habenden Lebensgemeinschaft.

Dem genügt es zu erwidern, daß es ‑ der Beschwerde zuwider - keineswegs "unstrittig" ist, daß der Angeklagte während eines Zeitraumes von drei Monaten bei Cornelia K* lebte; nahm doch der Angeklagte in der Hauptverhandlung (I S 552 ff) zu diesem Punkt überhaupt nicht Stellung, wogegen die Zeugin K* bekundete, es habe während eines Zeitraumes von cirka drei Monaten eine "lockere Beziehung" bestanden, sie und der Angeklagte hätten nicht gemeinsam gewirtschaftet, man könne das Verhältnis als "eine erweiterte Disco‑Bekanntschaft" bezeichnen (I S 551, 553). Daß angesichts dieser vom Schöffengericht für glaubhaft befundenen Depositionen der Zeugin K* (US 11, 20) und des Umstandes, daß der Angeklagte keine davon abweichenden Behauptungen aufstellte, keine weiteren Feststellungen mit Bezug auf die konstitutiven Kriterien einer "Lebensgemeinschaft" indiziert waren, ist evident und bedarf mithin ebensowenig einer detaillierten Erläuterung wie die daraus folgende Konsequenz, daß mangels einer Lebensgemeinschaft während des Tatzeitraumes die Frage auf sich beruhen kann, ob der Angeklagte und Cornelia K* die Absicht hatten, "diese" Gemeinschaft auf Dauer aufrecht zu erhalten.

Mit seiner Qualifikationsrüge nach § 281 Abs. 1 Z 10 StPO bekämpft der Beschwerdeführer die Annahme der Gewerbsmäßigkeit zu den Betrugsfakten V/1 bis 4 sowie zum Diebstahlsfaktum X.

Auch diesen Einwänden kommt keine Berechtigung zu.

Fehl geht schon die Beschwerdebehauptung, die Gewerbsmäßigkeit verlange die Erzielung von Einnahmen in Bargeld; können doch auch Sachwerte wegen ihres Gebrauchswertes eine Einnahmsquelle bilden (Faktum V/4), und zwar ebenso, wie jede auf betrügerische Weise erzielte unmittelbare Befriedigung von Lebensbedürfnissen, wozu auch eine Wohnmöglichkeit zählt (Faktum V/1; vgl. Mayerhofer‑Rieder StGB3 § 70 E 34), gewerbsmäßig erfolgen kann. Der Höhe der kriminellen Einnahme, sofern sie den Bagatellbereich übersteigt, kommt ebenfalls keine entscheidende Bedeutung zu (V/3). Gewerbsmäßiges Handeln muß sich auch nicht in gleichgelagerten kriminellen Akten manifestieren, charakteristisch dafür ist vielmehr eine Lebensführung, in der auftretende Bedürfnisse auf kriminelle Weise, sei es durch (wenn auch in größerem zeitlichen Abstand begangene) Diebstähle oder auch Betrügereien, befriedigt werden (Leukauf‑Steininger, Komm.3 § 70 RN 3‑5). Davon ist das Schöffengericht jedoch ausgegangen (US 11, 25 f), weshalb die gegen die einzelnen Betrugsfakten vorgebrachten Einwände, in welchen der Beschwerdeführer unter Vernachlässigung des vom Erstgericht richtigerweise beurteilten Gesamtverhaltens einzelne Umstände hervorhebt, die bei isolierter Betrachtung für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit möglicherweise noch nicht ausreichend gewesen wären, insgesamt versagen.

Warum es darüberhinaus rechtlich verfehlt sein sollte, bei dem dreimaligen Diebstahl von Bargeld mit Hilfe einer Bankomatkarte (Faktum X) die Absicht wiederkehrender Begehung anzunehmen, ist dem insofern unsubstantiierten Rechtsmittel, das auch die Feststellung des Gerichtes übergeht, der Angeklagte hätte die Diebstähle fortgesetzt, wenn die Kontoinhaberin ihn nicht zur Rede gestellt und zur Herausgabe der ihr von ihm entwendeten Bankomatkarte verhalten hätte (US 28), nicht zu entnehmen.

Soweit der Beschwerdeführer in seiner Subsumtionsrüge (Z 10) zum Faktum V/3 überdies die Qualifikation nach § 147 Abs. 1 Z 1 StGB mit dem Hinweis in Zweifel zu ziehen sucht, er habe die Unfallmeldung mit "iV Verena H*" unterschrieben und demnach offengelegt, daß die Unterschrift nicht von der Haftpflichtversicherten stamme, übergeht er die entscheidende Urteilsfeststellung, daß er dabei ohne deren Wissen handelte (US 15). Weil der Angeklagte nach dem Urteilssachverhalt aber von der Versicherungsnehmerin weder zur Erstattung der Unfallmeldung noch zur vertretungsweisen Unterschriftleistung ermächtigt war, handelt es sich bei der von ihm ‑ wenn auch mit Vertretungszusatz ‑ mit dem Namen der Versicherungsnehmerin unterschriebenen Unfallmeldung um eine unechte Urkunde (Kienapfel, WK Rz 166 zu § 223), sodaß die Qualifikation des § 147 Abs. 1 Z 1 StGB zu Recht angenommen wurde.

Im Recht ist der Beschwerdeführer hingegen mit seiner Rechtsrüge (Z 9 lit. a) zu Punkt VI des Urteilssatzes. Das Erstgericht hat festgestellt, daß zur Tatzeit eine Lebensgemeinschaft zwischen dem Angeklagten und Verena H* bestand. Es hat daher entgegen der Anklage den Angeklagten nicht wegen schweren gewerbsmäßigen Betruges (auch) durch das Einlösen von acht Schecks mit einem Gesamtwert von 26.044 S schuldig erkannt, weil der Betrug unter Lebensgefährten nach § 166 StGB der Privatanklage unterliege. Das Schöffengericht fällte jedoch einen Schuldspruch wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB, begangen durch die vom Angeklagten in der Zeit zwischen 4. und 25.März 1993 vorgenommene Einlösung dieser von ihm gefälschten Schecks. Dieser Schuldspruch ist gesetzwidrig: Wird ein Tatbild ‑ wie hier das des § 223 StGB - durch eine speziellere Norm ‑ hier durch die des § 147 Abs. 1 Z 1 StGB - verdrängt, so haftet der Täter nur nach dieser. Kann er aber dafür aus prozessualen Gründen (hier mangels Privatanklage durch Verena H*) nicht bestraft werden, dann wird das verdrängte Offizialdelikt nicht ‑ wie das Erstgericht ersichtlich vermeinte ‑ wieder rechtswirksam; vielmehr ist eine amtswegige Verfolgung insoweit ausgeschlossen (Leukauf‑Steininger Komm.3 RN 10 und 23, Kienapfel BT II3 RN 31 je zu § 166).

Der Schuldspruch zu Punkt VI des Urteilssatzes ebenso wie der Strafausspruch war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben und der Angeklagte von dem bezüglichen (auf Betrug lautenden) Anklagepunkt (VII/4) freizusprechen.

Im ‑ sonst wie dargelegt ‑ nicht berechtigten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde hingegen zu verwerfen.

Die auf Grund des Teilerfolges der Nichtigkeitsbeschwerde notwendig gewordene Strafneubemessung war nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB unter Anwendung des § 28 StGB vorzunehmen. Dabei waren erschwerend die einschlägigen Vorstrafen, der rasche Rückfall, die mehrfache Qualifikation der Betrugstaten, die Fortsetzung der strafbaren Handlungen durch längere Zeit sowie das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art, mildernd hingegen das Teilgeständnis.

Bei der Vielzahl der dem Angeklagten zur Last fallenden Straftaten ‑ das vom Erstgericht rechtsirrig angenommene Vergehen der Urkundenfälschung fiel dabei nicht entscheidend ins Gewicht ‑ und unter Berücksichtigung der modifizierten Strafzumessungsgründe entspricht eine Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten der tat‑ und täterbezogenen Schuld.

Der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft war aus dem angefochtenen Urteil zu übernehmen.

Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung basiert auf der angeführten Gesetzesstelle.