Spruch:
Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.
Die erstbeklagte Partei ist schuldig, den Elft‑, Neunundzwanzigst- bis Dreiunddreißigst‑, Fünfunddreißigst‑, Achtunddreißigst- und Vierzigst‑ bis Zweiundvierzigstklägern die mit insgesamt S 29.008,80 (darin S 4.834,80 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen, und zwar dem Elftkläger S 14.504,40 und den übrigen Klägern je S 1.450,44).
Die drittbeklagte Partei ist schuldig, den Vierundvierzigst‑ bis Neunundvierzigstklägern die mit S 29.739,06 (darin S 4.956,51 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen, und zwar dem Vierundvierzigstkläger S 892,21 und den Fünfundvierzigst‑ bis Neunundvierzigstklägern je S 5.769,37.
Die Nebenintervenienten haben die Kosten ihrer Revision selbst zu tragen.
Text
Entscheidungsgründe:
Mit ihren gegen die erstbeklagte Partei gerichteten Klagen (24 Cga 48 bis 56/91, 59/91 des Erstgerichtes) begehren die Erst‑ bis Zehntkläger ihre mit Schreiben vom 2.8.1991 ausgesprochenen Kündigungen für unwirksam zu erklären. Da es im Betrieb der erstbeklagten Partei keinen Betriebsrat gegeben habe, sei es ihr Bestreben gewesen, einen solchen zu errichten. Dabei seien sie von der Gewerkschaft Druck und Papier unterstützt worden. In der Betriebsversammlung vom 13.7.1991 sei es zur Wahl des Wahlvorstandes gekommen; die Betriebsratswahl sei für den 8.8.1991, während der arbeitsfreien Zeit im Sozialraum angesetzt worden. Die Erst‑ bis Zehntkläger seien Gewerkschaftsmitglieder, welche die Einberufung der Betriebsversammlung unterstützt und ihre Unterschrift auf den Wahlvorschlag abgegeben hätten.
Die erstbeklagte Partei habe sie und alle Arbeitnehmer, die als Wahlwerber aufgetreten oder in den Wahlvorschlag gewählt worden seien, gekündigt. Die Geschäftsführung habe dabei zugegeben, daß die Kündigungen erfolgten, um die Bestrebungen zur Errichtung eines Betriebsrates zu unterbinden. Sämtliche gekündigten Arbeitnehmer seien dienstfrei gestellt und ihnen das Betreten des Betriebes verboten worden. Dazu sei überdies die Schichteinteilung kurzfristig dahin geändert worden, daß die ursprünglich in der arbeitsfreien Zeit angesetzte Wahlzeit nunmehr in die Arbeitszeit gefallen sei. Da die Kündigungen sohin aus den verpönten Motiven des õ 105 Abs 3 Z 1 lit a bis c und e ArbVG erfolgten, seien sie unwirksam. Überdies werde Sozialwidrigkeit im Sinne des õ 105 Abs 3 Z 2 ArbVG geltend gemacht.
Der Elftkläger begehrt mit den zu 24 Cga 70 bis 73, 75 bis 77 und 79 bis 81/91 des Erstgerichtes erhobenen Klagen, die neuerlichen Kündigungen der Erst‑ bis Zehntkläger vom 21.8.1991 für unwirksam zu erklären. Diese Kündigungen seien für den Fall ausgesprochen worden, daß die vorangegangenen Kündigungen unwirksam seien und seien ebenso im Zusammenhang mit der Errichtung des Betriebsrates gestanden. Der Elftkläger sei von der Kündigungsabsicht informiert worden und habe den Kündigungen innerhalb der Frist des õ 105 Abs 1 ArbVG ausdrücklich widersprochen. Auch diese Kündigungen seien aus den verpönten Motiven des õ 105 Abs 3 Z 1 lit a bis c, e und i ArbVG erfolgt und daher unwirksam. Überdies seien dadurch wesentliche soziale Interessen der Gekündigten im Sinne des õ 105 Abs 3 Z 2 ArbVG beeinträchtigt.
Mit ihren zu 24 Cga 92 bis 106/91 und 109/91 des Erstgerichtes eingebrachten Klagen begehren die Zwölft‑ bis Siebenundzwanzigstkläger die Feststellung, daß ihr Arbeitsverhältnis zufolge Unwirksamkeit der mit 13.9.1991 ausgesprochenen Kündigungen über den 27.9.1991 hinaus aufrecht fortbestehe; in eventu begehren sie die Kündigungen für unwirksam zu erklären. Bei ihren auch sozialwidrigen Kündigungen sei das betriebsverfassungsrechtliche Vorverfahren gemäß õ 105 Abs 1 ArbVG iVm õ 4 des Kollektivvertrages für das graphische Gewerbe nicht eingehalten worden.
Die Kündigungen seien auch sittenwidrig. Die erstbeklagte Partei sei gegründet worden, um eine Druckmaschine im Wert von ca. 1 Milliarde S zu betreiben. Gesellschafterin der erstbeklagten Partei sei "D*****Zeitschriftenverlagsgesellschaft mbH & Co KG", welche dem geschäftsführenden Gesellschafter Kurt F***** zuzurechnen sei. Dieser habe erklärt, keinen Betriebsrat zu dulden. Die Kündigung sämtlicher Arbeitnehmer sei darauf zurückzuführen, daß Kurt F***** die Betreibergesellschaft für die Druckmaschine austausche. Aus diesem Grund sei versucht worden, die am 8.8.1991 stattgefundene Betriebsratswahl zu verhindern. Schon vor der Wahl seien der Wahlvorstand, die Wahlwerber und jene Arbeitnehmer gekündigt worden, die eine Unterstützungsunterschrift geleistet oder aufgrund ihrer Mitgliedschaft zur Gewerkschaft und ihrer früheren Tätigkeit die Wahl gefördert hätten. Den Gekündigten sei das Betreten des Betriebes untersagt worden. Da der Versuch, die Betriebsratswahl als nichtig anzufechten auf den Widerstand der Betroffenen gestoßen sei und diese ihrerseits Klagen eingebracht hätten, habe Kurt F***** beschlossen, eine neue Betreibergesellschaft zu installieren. Dabei gehe er davon aus, daß der Kündigungsschutz der gewählten Mitglieder des Betriebsrates durch die Liquidation des Betriebes wegfalle und die nicht kündigungsgeschützten Arbeitnehmer ihre Kündigung nicht mehr anfechten könnten. Da sohin das sittenwidrige Motiv der Umgehung des Kündigungsschutzes des õ 105 Abs 3 Z 1 und 2 ArbVG zum Beweggrund des Handelns gemacht worden sei, seien die zum Zwecke der Liquidation der Betreibergesellschaft erfolgten Kündigungen sittenwidrig.
Mit ihren zu 24 Cga 117 bis 121, 123 und 126 bis 130/91 eingebrachten Klagen begehren die Neunundzwanzigst- bis Dreiunddreißigstkläger, der Fünfunddreißigstkläger und die Achtunddreißigst‑ bis Zweiundvierzigstkläger (bis auf den Neununddreißigstkläger ident mit den Erst‑ bis Zehntklägern) die Feststellung, daß ihr Arbeitsverhältnis zufolge der Unwirksamkeit der Kündigung vom 15.10.1991 über den 29.10.1991 hinaus aufrecht fortbestehe. In eventu beantragen sie, ihre Kündigungen für unwirksam zu erklären. Die Achtundzwanzigstkläger (24 Cga 116/91), Vierunddreißigstkläger (24 Cga 122/91), Sechsunddreißigst‑ und Siebenunddreißigstkläger (24 Cga 124/91 und 24 Cga 125/91) sowie der Dreiundvierzigstkläger (24 Cga 131/91) fechten ihre Kündigungen als unwirksam an. Sämtliche am 15.10.1991 ausgesprochenen Kündigungen seien rechtsunwirksam, weil das betriebsverfassungsrechtliche Vorverfahren gemäß õ 105 ArbVG nicht eingehalten worden sei. Im übrigen seien auch diese Kündigungen aus den verpönten Motiven des õ 105 Abs 3 Z 1 lit a bis c, e und i ArbVG erfolgt und sozialwidrig. Da keine dauernde Einstellung des Betriebes der erstbeklagten Partei erfolgt sei, sondern Kurt F***** wegen der Betriebsratswahl nur die Liquidierung der Betreibergesellschaft beabsichtige, seien auch diese Kündigungen sowie die vorangegangenen sittenwidrig.
Die Vierundvierzigst‑ bis Neunundvierzigstkläger (ident mit den Achtundzwanzigst‑, Vierunddreißigst‑, Sechsunddreißigst‑, Siebenunddreißigst‑ und Neununddreißigst‑ und Dreiundvierzigstklägern) begehren in ihrer gegen die zweit‑ und drittbeklagten Parteien gerichteten Klage, diese schuldig zu erkennen, sie an der Ausübung ihrer Tätigkeit als Mitglieder des Arbeiterbetriebsrates des Druckereibetriebes nicht zu hindern und ihnen das Betreten des Betriebes ***** zu gestatten. Weiters erhoben sie wegen ihrer Entgeltforderungen Leistungsbegehren gegen die drittbeklagte Partei, und zwar der Fünfundvierzigstkläger auf Zahlung von S 338.144,56 brutto sA, der Sechsundvierzigstkläger auf S 344.985,40 brutto sA, der Siebenundvierzigstkläger auf S 367.304,45 brutto sA, der Achtundvierzigstkläger auf S 305.391,84 brutto sA und der Neunundvierzigstkläger auf S 247.717 brutto sA. Sie seien in der Betriebsratswahl vom 8.8.1991 zu Mitgliedern des Arbeiterbetriebsrates des von der erstbeklagten Partei geführten Druckereibetriebes gewählt worden. Die Geschäftsführung und der wirtschaftliche Eigentümer Kurt F***** hätten versucht, diese Wahl mit allen erdenklichen Mitteln zu verhindern. Kurt F***** habe die bereits erwähnten Kündigungen ausgesprochen, den Betroffenen das Betreten des Betriebes verboten und u.a. erklärt, daß er sich keinen Betriebsrat aufdrängen lasse; er "drehe lieber die Firma zu und drucke lieber wieder in Deutschland und Ungarn". Er werde jetzt "aufräumen". Er habe auch versucht, den Sechsundzwanzigstkläger zu überreden, für die Wahl eine zweite, ihm genehme Liste aufzustellen.
Zufolge des verhängten Hausverbotes sei es nicht möglich gewesen, die Betriebsratwahl im Sozialraum durchzuführen. Überdies sei der Schichtplan geändert worden, so daß zur vorgesehenen Wahlzeit ein Teil der Arbeitnehmer ihrer Schichttätigkeit habe nachgehen müssen. Die Betriebsratswahl sei in einem vor dem Betriebseingang aufgestellten Bus der Arbeiterkammer Wien durchgeführt worden. Bei dieser Wahl seien jene Arbeitnehmer fotographiert worden, die zur Wahl gegangen seien. Sämtliche Arbeitnehmer seien dann gekündigt worden. Gleichzeitig sei erklärt worden, daß die erstbeklagte Partei liquidiert werde. Am 6.9.1991 sei die Liquidiation der erstbeklagten Partei beschlossen und Peter M***** zum Liquidator bestellt worden. Die "F*****Zeitungsgesellschaft mbH" habe ihren Namen in "T*****Zeitschriftengesellschaft mbH" geändert. Alleiniger Gesellschafter dieser Gesellschaft sei die "D*****Zeitschriftengesellschaft mbH". Diese Gesellschaft habe ihre Firma in "F*****Zeitungsgesellschaft mbH" geändert; ihre Geschäftsführer seien Kurt F***** und Peter H*****, der vormals Geschäftsführer der erstbeklagten Partei gewesen sei.
Jene Arbeitnehmer, die an der Betriebsratswahl nicht teilgenommen hätten, seien zwecks Aufrechterhaltung des Betriebes der Druckereimaschinen wieder eingestellt worden und bei der drittbeklagten Partei so weiter beschäftigt worden als ob sich nichts geändert hätte. Der Betrieb der erstbeklagten Partei sei daher nicht eingestellt, sondern von den zweit‑ und drittbeklagten Parteien fortgeführt worden. Dennoch werde den gewählten Mitgliedern des Arbeiterbetriebsrates entgegen õ 115 Abs 3 ArbVG verwehrt, ihr Mandat auszuüben. Zufolge der gesellschaftsrechtlichen Verschleierungen, die mit einer Änderung des Unternehmenszwecks verbunden gewesen seien, sei es den Klägern nicht möglich, im einzelnen festzustellen, welche Aufgaben der Betriebsfortführung von der zweit‑ und drittbeklagten Partei wahrgenommen würden. Da beide Gesellschaften ihren Sitz in W***** hätten, bestehe auch die Möglichkeit von zwei Betriebsinhabern.
Die beklagten Parteien beantragten, die Klagebegehren abzuweisen. Die erstbeklagte Partei wandte ein, daß die von den Klägern unterstellten Motive ihrer Kündigungen nicht zuträfen. Kurt F***** habe ursprünglich beabsichtigt, eine tagesaktuelle Sonntagszeitung "A*****" herauszubringen. Dafür sei ein Flexo‑Eindruckwerk, auch Inprinter genannt, angeschafft und im Jänner 1991 in den Betriebsräumlichkeiten montiert worden. Da sich der vorgesehene Produktionsbeginn mit spätestens 2.5.1991 nicht habe einhalten lassen, habe sich Kurt F***** entschlossen, das Vorhaben aufzugeben. Da die Gekündigten aufgenommen worden seien, um die Sonntagszeitung zu produzieren, seien sie entbehrlich geworden. Abgesehen davon seien zu viele Drucker eingestellt worden, obwohl für die Produktion nicht Drucker, sondern Elektroniker und Techniker erforderlich gewesen wären. Durch die Lohnkosten seien bis Sommer 1991 Verluste in Millionenhöhe aufgetreten. Die erstbeklagte Partei habe sich daher entschlossen, ihre Unternehmenstätigkeit einzustellen und ihr Unternehmen zu liquidieren. Die Betreibergesellschaft habe ihre Funktion verloren und der Betrieb sei spätestens am 4.9.1991 auf Dauer eingestellt worden.
Hinsichtlich der am 15.10.1991 erfolgten Kündigungen sei eine Verständigung des Betriebsrates nicht erforderlich gewesen, weil die Tätigkeit des Betriebsrates nach Einstellung des Betriebes gemäß õ 62 Abs 1 ArbVG geendet habe. Außerdem habe der Geschäftsführer bzw Liquidator der erstbeklagten Partei den Betriebsrat mit Schreiben vom 5.9.1991 ohnehin verständigt, daß sämtliche Arbeitnehmer gekündigt würden. Die in diesem Schreiben enthaltene Aufzählung der Arbeitnehmer habe nur deklarativen Charakter.
Die zweit‑ und drittbeklagten Parteien wandten ein, daß der Druckereibetrieb nicht fortgeführt worden sei. Die erstbeklagte Partei sei gegründet worden, um die Kalkulation transparenter zu machen und die Abrechnung leichter zu gestalten. Zufolge der Schwierigkeiten mit den Inprinter habe die erstbeklagte Partei nie eine eigentliche betriebliche Tätigkeit aufgenommen. Bis zu ihrer Liquidation sei sie nur mit der Ingangsetzung und Brauchbarmachung der Druckmaschine befaßt gewesen. Betriebszweck der erstbeklagten Partei sei der Lohndruck auf der nicht in ihrem Anlagevermögen stehenden Druckmaschine für die F***** Zeitungsgesellschaft mbH und für dritte Auftraggeber gewesen. Dieses Konzept sei aber gescheitert und nie zur Ausführung gelangt.
Bei der F*****Zeitungsgesellschaft mbH sei am 5.11.1991 wieder ein Arbeiter‑ und Angestelltenbetriebsrat gewählt worden, der mangels Anfechtung der Wahl nach wie vor in Funktion sei. Dieser Betriebsrat vertrete auch die Arbeitnehmer in der Druckerei. Die Betriebsratswahl vom 8.8.1991 sei nichtig, da damals alle in einem Arbeitsverhältnis zur F*****Zeitungsgesellschaft mbH gestandenen Arbeitnehmer von der Wahl ausgeschlossen gewesen seien. Sollte es dennoch einen Betriebsrat bei der erstbeklagten Partei gegeben haben, sei dessen Funktion mit der Übernahme der Druckerei in den Betrieb der F***** Zeitungsgesellschaft mbH erloschen.
Die Belegschaft der F*****Zeitungsgesellschaft mbH habe mit dem Betriebsrat der erstbeklagten Partei nichts zu tun. Die F*****Zeitungsgesellschaft mbH habe weder die Gesamtheit der Arbeitnehmer der erstbeklagten Partei übernommen noch einen wesentlichen Teil davon. Die erstbeklagte Partei bestehe als Rechtssubjekt auch nach ihrem Liquidationsbeschluß bis zu ihrer Beendigung weiter. Auch aus diesem Grund sei kein Betriebsübergang anzunehmen, so daß das Unterlassungs‑ und Duldungsbegehren verfehlt sei. Zufolge Änderung der wesentlichen Elemente des Betriebs bestehe keine Betriebsidentität. Aber selbst wenn man Betriebsidentität annehme, sei dieser Betriebs spätestens durch die Eingliederung in die F***** Zeitungsgesellschaft mbH untergegangen. In dieser Gesellschaft sei die Arbeitsstätte "Druckerei" kein selbständiger und eigenständiger Betrieb mehr.
Das Erstgericht erklärte die Kündigungen der Erst‑ bis Zehntkläger vom 2.8.1991 und vom 21.8.1991 für rechtsunwirksam und stellte fest, daß die Arbeitsverhältnisse dieser Kläger (ident mit den Neunundzwangist- bis Dreiunddreißigstklägern, dem Fünfunddreißigstkläger, Achtunddreißigstkläger, den Vierzigst‑ bis Zweiundvierzigstklägern) zur erstbeklagten Partei infolge Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 5.10.1991 über den 29.10.1991 hinaus aufrecht fortbestehen. Weiters gab es den Klagebegehren der Vierundvierzigst‑ bis Neunundvierzigstkläger gegen die drittbeklagte Partei statt. Hingegen wies es die Klagebegehren der Zwölft‑ bis Siebenundzwanzigstkläger sowie der Achtundzwangzigstkläger, Vierunddreißigstkläger, Sechsunddreißigstkläger, Siebenunddreißigstkläger, Neununddreißigstkläger und Dreiundvierzigstkläger (auf Rechtsunwirksamkeitserklärung der Kündigungen) sowie der Vierundvierzigst‑ bis Neunundvierzigstkläger gegen die zweitbeklagte Partei ab.
Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:
Die erstbeklagte Partei (Sch***** Gesellschaft mbH) ist seit 27.7.1989 im Handelsregister eingetragen. Ihre Gesellschafter waren ursprünglich "D*****Zeitschriftengesellschaft mbH" (zu S 499.000) und Kurt F***** (zu S 1.000). 1991 wurde "D***** Zeitschriftengesellschaft mbGH" 100 %ige Gesellschafterin der erstbeklagten Partei. Alleinige oder überwiegende Gesellschafterin der "D*****Zeitschriftengesellschaft mbH" war neben Kurt F***** die "T*****Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH", deren alleiniger Gesellschafter Kurt F***** ist. Geschäftsführer der erstbeklagten Partei waren vorerst Werner E***** und Peter H*****, später Peter M*****. Unternehmensgegenstand war die Herstellung von Druckerzeugnissen aller Art. Die erstbeklagte Partei, die seit Februar 1991 auch einen Gewerbeschein für Lohndruck hatte, sollte die Wochenzeitschrift "D*****" und ein Fernsehheft sowie ab Juni 1991 eine geplante Sonntagszeitung und ab Oktober/November 1991 eine Tageszeitung "t*****" herstellen. Freie Kapazitäten sollten durch Lohndruck im Auftrag Dritter genützt werden. Die erstbeklagte Partei war als gewerbliche Dienstleistungsgesellschaft zum Betrieb einer im Anlagevermögen der "D*****Zeitschriftengesellschaft mbH" und späteren "F*****(Zeitungs‑)gesellschaft mbH" stehenden, etwa 1 Milliarde S teuren Druckmaschine angelegt. Über ein eigenes Betriebs- oder Anlagevermögen verfügte sie nicht. Auch das neu errichtete Druckereihaus am Betriebsstandort W***** stand im Eigentum der "D*****Zeitschriftengesellschaft mbH".
Ab Dezember 1990 nahm die erstbeklagte Partei Arbeitsnehmer auf. Diese sollten vorerst die ab Jänner 1991 gelieferte Druckmaschine in Gang bringen und in der Folge mit dieser Anlage produzieren. Ihre Lohnverrechnung erfolgte über das Lohnbüro der "D*****Zeitschriftengesellschaft mbH". Diese am 17.8.1984 ins Handelsregister eingetragene Gesellschaft hatte als Unternehmensgegenstand den Verlag und die Herausgabe von Wochenzeitungen. Ihre Geschäftsführer waren ab 1987 Kurt F***** und ab Oktober 1991 Peter H*****. Mit Beschluß der Generalversammlung vom 16.10.1991 wurde die Firma "D***** Zeitschriftengesellschaft mbH" in "F*****Zeitungsgesellschaft mbH" (Drittbeklagte) geändert und der Unternehmensgegenstand erweitert. Dieser umfaßte nunmehr auch die Herausgabe einer neu zu gründenden Tageszeitung sowie den Druck dieser Tageszeitung und der Wochenzeitschrift "D*****". Geschäftsführer der drittbeklagten Partei ist nunmehr Kurt F***** gemeinsam mit Peter H*****. An den Eigentumsverhältnissen änderte sich nichts. Im Juni 1991 beschäftigte die drittbeklagte Partei in ihrem Redaktionsteam und Verlag etwa 50 Arbeitnehmer, die aus den bisherigen Räumen in der O*****gasse in die über der Druckerei befindlichen neu errichteten Büroräumlichkeiten in W***** übersiedelten.
Die Druckmaschine, die Anfang Mai 1991 funktionsfähig sein sollte, hatte vorerst insbesondere in der Inprinter‑Anlage technische Unzulänglichkeiten und Mängel. Diese Druckmaschine besteht aus zwei Maschinenteilen. Ein Maschinenteil hat fünf Druckwerke, die für die Zeitschriftenproduktion eingesetzt werden sollten. Der zweite Maschinenteil verfügt über acht Druckwerke, die für die Herstellung einer Tageszeitung bestimmt waren. Peter M*****, der die Personalaufnahmen der erstbeklagten Partei durchführte, ging davon aus, daß an dieser Maschine Drucker zu arbeiten hätten und Techniker und Elektroniker für Störfälle und Instandhaltung zuständig seien. Er stellte zwölf Drucker, vierunddreißig Mechaniker und Elektriker sowie Expedithelfer und Druckerhelfer ein. Schon bei der Aufnahme wies M***** den Achtundzwanzigstkläger (= Sechsundvierzigstkläger), den er von vorher kannte, darauf hin, daß Kurt F***** keine Gewerkschaft und keinen Betriebsrat wolle. Gegenüber einem anderen Aufnahmswerber wies er darauf hin, daß er selbst sein Gewerkschaftsbuch auch zu Hause gelassen habe. Die Arbeitnehmer wurden vorerst im Herstellungsunternehmen in Deutschland eingeschult; auch am Betriebsstandort der erstbeklagten Partei waren sie am Anfang im wesentlichen mit der Einschulung und teilweise mit Vorarbeiten zur Fertigstellung der Anlage befaßt. Es gab zwei Werkstätten, die dem technischen Personal zur Verfügung standen. Nachdem die Anlage montiert war, kam es auf dem besser funktionierenden Maschinenteil mit fünf Druckwerken zu Druckversuchen und Testauflagen. Es stellte sich aber heraus, daß die Produktion bis Anfang Mai 1991 noch nicht anlaufen konnte. Da die gewünschte Druckqualität nicht erzielt wurde, kam es vorerst nur zu Teilauflagen der "D*****" und der Fernsehbeilage "D*****". Lohndrucke hätten wegen der Druckversuche nur auf der zweiten Maschine erfolgen können, die aber für einen beidseitigen Vierfarbendruck ungeeignet war. Lohndrucke wurden daher nicht durchgeführt. Neben der Teilproduktion der "D*****" waren die Arbeitnehmer mit Probeläufen, Reparaturarbeiten und sonstigen Arbeiten beschäftigt, die ihnen zugewiesen wurden.
Schon vor Juli 1991 machte Kurt F***** Peter H***** und Peter M***** Vorwürfe, daß hohe Verluste aufliefen und zu viel und falsches Personal aufgenommen worden sei. Seiner Ansicht nach hätten die Techniker die Anlage nicht nur reparieren, sondern mit ihr auch produzieren können. Anfang Juli 1991 bezifferte Kurt F***** die Verluste mit S 21,000.000.
Um die Jahresmitte 1991 gab es über Anraten der Gewerkschaft Druck und Papier unter den Arbeitnehmern der erstbeklagten Partei Bestrebungen, einen Betriebsrat zu wählen. Ein Gewerkschaftssekretär kündigte diese Absicht dem Betriebsleiter Peter H***** an, der aber meinte, daß man in den Betrieb nicht hinein könne. Kundmachungen könnten aber am Bürocontainer vor dem Eingang zur Produktion ausgehängt werden, da dort ohnehin alle Arbeitnehmer vorbeikämen. Am 10.6.1991 befestigte der Gewerkschaftssekretär die Aufforderung zur Einberufung der Gruppenversammlung zur Wahl des Wahlvorstandes an diesem Container. Als er am 17.6.1991 sah, daß das Schriftstück verschwunden war, brachte er die Aufforderung noch zweimal am Container und im Gang an. Der Gewerksschaftssekretär trat als Einberufer der Gruppenversammlung auf. Die Kundmachung zu der für 13.7.1991 um 14.00 Uhr in den Räumen der Gewerkschaft Druck und Papier angesetzten Gruppenversammlung wurde zumindest zwei Wochen vor der Versammlung an mehreren Stellen im Betrieb, etwa am Eingang, an der Garderobe, am Kaffeeautomaten und auch am Baucontainer ausgehängt. Die an die Betriebsleitung gerichtete Verständigung über die Gruppenversammlung übergab der Gewerkschaftssekretär am 25.6.1991 an eine Sekretärin, welche die Verständigung an Peter H***** weiterleitete. Der Achtundzwangzigst‑ und Sechsunddreißigstkläger verteilten überdies 60 Kopien der Kundmachung an die Arbeitnehmer; auch eine mündliche Information wurde erteilt.
Für den Wahlvorstand kandidierten die Vierunddreißigstkläger (= Fünfundvierzigstkläger), Sechsunddreißigstkläger (= Siebenundvierzigstkläger) und Siebenunddreißigstkläger (= Neunundvierzigstkläger); als Ersatzmitglieder Manfred K***** und der Dreiundvierzigstkläger (= Vierundvierzigstkläger). Einen weiteren Wahlvorschlag gab es nicht. In der Betriebsversammlung vom 13.7.1991 wurden die vorgeschlagenen Kandidaten und anschließend der Vierunddreißigstkläger (= Fünfundvierzigstkläger) vom Wahlvorstand zum Vorsitzenden gewählt. Der Vorsitzende des Wahlvorstandes teilte mit Schreiben vom 15.7.1991 der Betriebsleitung das Wahlergebnis mit und ersuchte um die Übermittlung der Arbeitnehmerverzeichnisse. Da vorerst keine Reaktion erfolgte, ersuchte Manfred K***** Peter H***** um die Listen. H***** äußerte sich dabei dahin, daß er keinen Betriebsrat brauche und daß man die Erstbeklagte in Ruhe arbeiten lassen solle; sie sollten die Listen direkt von Kurt F***** verlangen. Als Kurt ***** vom Vorhaben der Betriebsratswahl erfuhr, war er sehr aufgebracht und lief erregt auf und ab. Über Vorhalt der Vierunddreißigstkläger (= Fünfundvierzigstkläger) und Sechsunddreißigstkläger (= Siebenundvierzigstkläger), daß ein Betriebsrat nötig sei, erwiderte er: "Mit mir nicht, so will ich nicht arbeiten: mit Leuten, die sagen, hier steht das geschrieben, will ich nicht arbeiten". Zum Sechsunddreißigstkläger (= Siebenundvierzigstkläger) sagte er, daß dieser zwar ein guter Mann sei, daß man sich aber trennen müsse. Kurt F***** veranlaßte aber letztlich, daß dem Wahlvorstand die Arbeitnehmerverzeichnisse übergeben wurden.
Am 16.7.1991 verfaßte der Vorsitzende des Wahlvorstandes die Kundmachung über die Wahl des Arbeiterbetriebsrats. Als Termin für die Wahl wurde der 8.8.1991, von 11.00 Uhr bis 13.30 Uhr festgesetzt; als Wahlort war der Sozialraum vorgesehen. Die Wählerlisten lagen beim Wahlvorstand auf. Innerhalb der vorgesehenen Frist wurde am 17.9.1991 ein Wahlvorschlag erstellt, in dem der Reihe nach die Achtundzwanzigstkläger (= Sechsundvierzigstkläger), Vierunddreißigstkläger (= Fünfundvierzigstkläger), Neununddreißigstkläger (= Achtundvierzigstkläger), Sechsunddreißigstkläger (= Siebenundvierzigstkläger), der Arbeitnehmer K*****, die Dreiundvierzigstkläger (= Vierundvierzigstkläger), Siebenunddreißigstkläger (= Neunundvierzigstkläger) sowie der Sechsundzwanzigstkläger aufschienen. Die Viertkläger (= Einunddreißigstkläger), Sechstkläger (= Dreiunddreißigstkläger), Siebtkläger (= Neunundzwanzigstkläger), Erstkläger (= Einundvierzigstkläger), Zehntkläger (= Zweiundvierzigstkläger) und Neuntkläger (= Dreißigstkläger) gaben Unterstützungserklärungen ab. Der Wahlvorschlag lag beim Wahlvorstand zur Einsichtnahme auf. Überdies wurde der Vorschlag noch vor dem 2.8.1991 im Betrieb in der Garderobe, im Finish, in der Gravur und in der Tiefdruckrotation ausgehängt. Peter H***** und Peter M***** nahmen den Wahlvorschlag zur Kenntnis. Letzterer legte dem Achtundzwanzigstkläger (= Sechsundvierzigstkläger) nahe, seine Bewerbung zurückzuziehen, da Kurt F***** keine Gewerkschaft und keinen Betriebsrat wolle; er habe es sich selbst zuzuschreiben, was jetzt passiere. Mit Schreiben vom 29.7.1991 ersuchte der Arbeitnehmer K***** das Wahlkomitee, ihn aus der "Betriebsratsliste" zu streichen.
Am 2.8.1991 übergab Peter M***** den Erst‑ bis Zehntklägern die Kündigungsschreiben und stellte sie sofort dienstfrei. Zugleich mit den Kündigungen wurde der Schichtplan derart kurzfristig in einer vorher nie erfolgten Weise abgeändert, daß die erste Schicht während der vorgesehenen Wahlzeit von 11.00 Uhr bis 13.30 Uhr zum Einsatz kam. Damit sollte die Teilnahme an der Wahl erschwert werden. Ohne Änderung der Schichteinteilung wären alle Arbeitnehmer arbeitsfrei gewesen. Da die Gekündigten aus dem Verhalten der Betriebsleitung auf ein "Hausverbot" schlossen, ersuchte der Wahlvorstand die Betriebsleitung schriftlich, ihnen das Betreten des Betriebes zu gestatten und die Abhaltung der Wahl im Sozialraum zu ermöglichen. Kurt F***** und die Betriebsleitung reagierten auf dieses Ersuchen nicht.
In den Tagen vor und um den 2.8.1991 trafen sich eine Vielzahl von Arbeitnehmern der erstbeklagten Partei nach Arbeitsschluß in einem Restaurant. Der Vorsitzende des Wahlvorstandes teilte Wahlkarten an die Arbeitnehmer aus, die aus verschiedenen Gründen, etwa wegen der Schwierigkeit, den Betrieb zu betreten, diese Möglichkeit der Stimmabgabe in Anspruch nehmen wollten. Er übergab am 30.7., 31.7., 1.8. und 2.8.1991 gegen schriftliche Übernahmsbestätigung insgesamt 16 Wahlkarten. Der Wahlkarte war jeweils ein Stimmzettel, ein Wahlkuvert und ein frankierter mit der Adresse des Wahlvorstandes versehener zweiter Briefumschlag beigefügt. Einige der Wahlkartenwähler füllten den Stimmzettel aus eigenem Entschluß gleich im Restaurant aus. Es stand ihnen aber frei, den Stimmzettel später auszufüllen oder sich von der Gruppe zu entfernen, um den Zettel unbeobachtet zu beschreiben. Der Vorsitzende des Wahlvorstandes wies die Wahlkartenwähler darauf hin, daß die Wahlkarten und Stimmzettel per Post an ihn zu senden seien. 14 Wahlkarten wurden mit der Post übermittelt. Ein Wahlkartenwähler warf seine Wahlkarte im Wahllokal persönlich in die Urne. Aus welchem Grund ein weiteres Kuvert keinen Poststempel trug, kann nicht nachvollzogen werden. Es kann nicht festgestellt werden, daß ein Wahlkartenwähler das Kuvert an den Vorsitzenden des Wahlvorstandes übergeben hätte. Jedenfalls liegen alle Wahlkarten im Wahlakt.
Am 5.8.1991 ließ Kurt F***** den Gekündigten, die Flugzettel vor dem Betrieb verteilten, mit der Drohung, er werde die Polizei holen, ausrichten, daß sie weggehen sollen. Er suchte den Sechsundzwanzigstkläger an seinem Arbeitsplatz auf und forderte ihn auf, eine eigene Liste aufzustellen, was der Sechsundzwanzigstkläger aber ablehnte. Der Wahlvorstand beschloß, die Betriebsratswahl in einem von der Arbeiterkammer Wien zur Verfügung gestellten Bus vor dem Betriebsgelände durchzuführen. Am 6.8.1991 berief Kurt F***** eine "Betriebsversammlung" ein, bei der er zur Betriebsratswahl Stellung nahm. Er meinte, daß die Arbeitnehmer gar nicht zur Wahl gehen sollten, da es nur einen Wahlvorschlag gebe. Die Gekündigten hätten sich gegenüber der "Firma" illoyal verhalten, da sie mit Hilfe der Medien die "Firma" beschmutzt hätten. Zwei Tage vor der Wahl informierte einer der Gekündigten die von und zur Arbeit gehenden Kollegen vor dem Betrieb über die Betriebsratswahl. Am Morgen des 8.8.1991 nahmen der Wahlvorstand und andere Arbeitnehmer ab 5.15 Uhr an den verschiedenen Eingängen und Zufahrten Aufstellung und verteilten Flugblätter, aus denen die Verlegung des Wahlortes in den Bus und die Erweiterung der Wahlzeit von 11.00 Uhr bis 15.00 Uhr zu entnehmen waren. Der abgestellte Bus der Arbeiterkammer war vor dem Betriebsgelände zu sehen. Der Sechsundzwanzigstkläger verteilte die Flugzettel auch im Betrieb. Die Arbeitnehmer, die von der Arbeit kamen oder zur Arbeit gingen, hatten die Möglichkeit, einen Flugzettel zu erhalten. An der Wahl beteiligten sich von den 78 Wahlberechtigten 53 Arbeitnehmer. 50 Stimmen entfielen auf die Liste des Achtundzwanzigstklägers (= Sechsundvierzigstkläger); drei Stimmen waren ungültig. Als einige der Kläger das Ergebnis der Wahl im Betrieb aushängen wollten, wurden sie von Peter M***** ohne Begründung nicht empfangen.
Kurt F***** hatte Peter H***** und Peter M***** schon längere Zeit vor dem 2.8.1991 angewiesen, den Personalstand zu reduzieren; die Auswahl der zu Kündigenden überließ er Peter H*****. Dieser führte als Betriebsleiter sämtliche Personalangelegenheiten. Auch er hatte gegen alle gewerkschaftlichen Aktivitäten ein "spezielles" Vorurteil und empfand die Aktivitäten der Arbeitnehmer zur Betriebsratswahl als störend. So betrachtete er alle Arbeitnehmer, die gewerkschaftliche Forderungen erhoben bzw sich für die Betriebsratswahl einsetzten, als betriebsstörend. Er wußte, daß die Zweit- bis Zehntkläger Mitglieder der Gewerkschaft Druck und Papier waren. Er wählte gezielt alle jene Arbeitnehmer zur Kündigung aus, die er in diesem Sinn als Unruhestifter ansah, weil sie etwa als Wahlwerber aufgetreten waren oder Unterstützungsunterschriften geleistet hatten; überdies die Zweit‑, Dritt‑, Fünft‑ und Achtkläger. Bei den Gekündigten handelte es sich um sechs Drucker (Erst‑, Viert‑, Fünft‑, Sechst‑, Vierunddreißigst‑ und Sechsunddreißigstkläger), um Helfer in der Rotation (Zweit‑, Siebt‑, Zehnt- und Neununddreißigstkläger), einen Haustechniker (Achtundzwanzigstkläger) sowie um den Schichtführer im Finish‑Bereich (Drittkläger) und um zwei Helfer im Finish‑Bereich und Expedit (Siebenunddreißigst‑ und Dreiundvierzigstkläger). Aus dem etwa 30 Arbeitnehmer umfassenden Finish‑Bereich wurden nur die Dritt‑, Siebenunddreißigst‑ und Dreiundvierzigstkläger gekündigt. In der Abteilung Haustechnik traf die Kündigung nur den Achtundzwanzigstkläger, der als Wahlwerber aufgetreten war.
Überwiegendes Motiv für die Kündigungen war, alle jene Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu entfernen, die dadurch "Unruhe" in den Betrieb gebracht hatten, daß sie sich für die Betriebsratswahl engagierten oder gewerkschaftliche Forderungen nach besseren Arbeitsbedingungen erhoben. Dies brachte Peter H***** auch gegenüber dem Vierunddreißigstkläger und dem Sechsunddreißigstkläger zum Ausdruck. Er erklärte ihnen, daß "der Zug schon rattert". Der Arbeitnehmer K***** wurde nicht gekündigt, da er seine Kandidatur zurückgezogen hatte. Aus den Kündigungsschreiben war zwar zu entnehmen, daß die Kündigungen wegen Arbeitsmangel ausgesprochen worden seien; Kurt F***** begründete die Kündigungen aber auch damit, daß diese Arbeitnehmer zwar fachlich qualifiziert, aber menschlich nichts wert seien. Es handle sich um "Nestbeschmutzer", die er nicht haben wolle. In seinen Betrieb dürfe niemand hineinreden. Werde ein Betriebsrat gewählt, so müsse den Arbeitnehmern bewußt sein, daß dieser den Betrieb nie wieder betreten dürfe. Den Zeitpunkt der Kündigungen wählte Peter H***** in Verbindung mit der gleichzeitigen Dienstfreistellung so, daß die Wahlwerber den Betrieb bis zur Wahl am 8.8.1991 nicht mehr zu betreten hatten. Er wollte damit "Unruhen" vermeiden. Auf die Frage des Fünfundzwanzigstklägers, wie der Betrieb weitergehen solle, erwiderte er, daß er so viele Leute kriege wie er brauche. Er hoffe, daß Ruhe eintrete, wenn "die" draußen seien. Als sich der Sechsunddreißigstkläger am Montag nach der Kündigung seine Sachen holen wollte, untersagte ihm Peter H***** das Betreten des Betriebes mit der Drohung, einen Wachmann zu holen.
Mit Schreiben vom 21.8.1991 kündigte die erstbeklagte Partei die Arbeitsverhältnisse der bereits am 2.8.1991 Gekündigten vorsichtsweise neuerlich auf. Die Kündigungen erfolgten aus denselben Gründen wie die vom 2.8.1991; die erstbeklagte Partei wollte durch die neuerlichen Kündigungen nur allfällige Formfehler beheben.
Mit rechtskräftigem Urteil des Erstgerichtes wurde das Klagebegehren der erstbeklagten Partei auf Feststellung, daß die am 8.8.1991 erfolgte Wahl des Arbeiterbetriebsrates nichtig sei, abgewiesen.
Zur Tätigkeit der erstbeklagten Partei vor dem 2.8.1991:
Das Unternehmensziel der erstbeklagten Partei richtete sich auf das Durchbrechen der "Monopolsituation" auf dem Zeitungsmarkt. Die erstbeklagte Partei war nicht nur dazu bestimmt, die Druckanlage in Gang zu bringen. Sie sollte vielmehr ein "Profit‑Center" sein, das für den Hauptkunden "D*****Zeitschriftengesellschaft mbH" und im Lohndruck für Dritte selbständig tätig sein sollte. Es bestand ein Abkommen zwischen Kurt F***** und Peter H*****, wonach die erstbeklagte Partei die für die drittbeklagte Partei hergestellten Produkte an diese zu marktüblichen Preisen verkauft. Die erstbeklagte Partei sollte auch den Expedit durchführen und selbst Rechnungen legen. Bei Erhalt etwaiger Aufträger Dritter hätte Peter H***** zur Auftragsbearbeitung auch Administrativpersonal aufnehmen können. Kurt F***** ließ zwar das Projekt einer Sonntagszeitung fallen, hielt aber an der geplanten Tageszeitung fest. Es wurden Versuche mit Wasserfarben gemacht, die aber zufolge technischer Probleme fehl schlugen. Kurt F***** deckte seitens der "D*****Zeitschriftengesellschaft mbH" die aufgelaufenen Verluste ab.
Zur Situation der erstbeklagten Partei nach dem 2.8.1991:
Die Teilproduktion der "G*****" führte jeweils am Dienstag und Mittwoch zu einer Überlastung der verbliebenen Arbeitnehmer. Es mußten an diesen Tagen ein bis zwei Leiharbeiter in Anspruch genommen werden. An den anderen Tagen waren die Arbeitnehmer nicht voll ausgelastet. Kurt F***** entschied sich dafür, auch noch nach dem 2.8.1991 Teilproduktionen in Deutschland herstellen zu lassen, um bei einem Maschinenausfall die bisherige Lieferfirma an der Hand zu haben. Die Techniker wurden verstärkt an der Maschine eingeschult und produzierten selbständig. Nach dem Ausspruch der Kündigungen durch die erstbeklagte Partei forderte der Gewerkschaftsvorsitzende B***** in einem Gespräch mit Kurt F***** deren Rücknahme. Kurt F***** wies auf die hohen Verluste hin, erklärte sich aber bereit, statt der Gekündigten 16 andere Arbeitnehmer zu kündigen. Unter dem Eindruck der angedrohten Verfahren wegen Anfechtung der Kündigungen erklärte er einem Zeitungsreporter, daß er "den Laden zusperre", wenn sich die Gewerkschaft vor dem Arbeitsgericht mit ihrer Ansicht durchsetzen sollte. Damit wollte er ausdrücken, daß jemand, der seine Firma "besudelt" habe, nicht sein Mitarbeiter sein könne.
Kurt F***** gelangte zur Ansicht, daß das Unternehmenskonzept der erstbeklagten Partei bisher nicht verwirklicht worden sei. Zufolge der technischen Schwierigkeiten, insbesondere bei der Inprinteranlage war nicht absehbar, wann die Druckanlage funktionstüchtig sein werde. Er beschloß, die erstbeklagte Partei zu liquidieren. Die Druckerei an sich wollte er aber nicht einstellen. In der Generalversammlung vom 6.9.1991 wurde die Auflösung der erstbeklagten Partei beschlossen. Peter H***** wurde als Geschäftsführer abberufen und Peter M***** zum Liquidator bestellt. Er erhielt die Geschäftsanteile um wenige Schilling. Dabei äußerte sich F***** zu M***** sinngemäß, daß er die Suppe, die er eingebrockt habe, auch wieder auslöffeln solle. Die erstbeklagte Partei führte ab nun den Zusatz "in Liquidation" und verzog in Büroräume im 19. Bezirk. Kurt F***** stellte die finanziellen Mittel zur Abwicklung etwaiger Forderungen gegen die erstbeklagte Partei zur Verfügung.
Peter M***** erhielt den Auftrag, sämtliche Arbeitnehmer zu kündigen. Er richtete am 5.9.1991 an den Betriebsratsvorsitzenden (Vierunddreißigst‑ und Fünfundvierzigstkläger) ein Schreiben folgenden Inhalts:
" ... Wir sind zwar der Auffassung, daß die sogenannte Betriebsratswahl in unserem Betrieb nichtig war. Da dies aber vom Gericht entschieden wird, verhalten wir uns so, als ob Sie ein ordentlich gewählter Betriebsrat wären, und setzen Sie von folgendem in Kenntnis:
a) Betriebsänderung (õ 109 ArbVG):
Da die Inprinter‑Anlage noch immer nicht einwandfrei funktioniert, sind wir, nachdem drei Monate lang ergebnislos Druckversuche unternommen worden sind, nicht mehr in der Lage, mit einer so geringen Auslastung die Druckerei weiter zu bertreiben und die dabei laufend entstehenden Kosten weiterhin aufzubringen.
Wir sind daher gezwungen, unseren Betrieb zu liquidieren.
Hievon verständigen wir Sie gemäß õ 105 ArbVG.
b) Verständigung von Kündigungen (õ 105 ArbVG):
Infolge der Liquidation unseres Betriebes werden wir zwangsläufig sämtliche Arbeitnehmer kündigen müssen, und zwar ... ".
Es folgt eine Aufzählung aller jener Arbeitnehmer, die nicht schon zum 2.8. bzw 21.8.1991 gekündigt worden waren.
Der Betriebsrat widersprach diesen Kündigungen innerhalb offener Frist. Der Vorsitzende sandte das den Widerspruch enthaltene Schreiben so ab, daß die Kündigungen erst zum nächstfolgenden Freitag ausgesprochen werden konnten. Peter M***** beauftragte ein Botenunternehmen, das die Kündigungen am 13.9.1991 durch Überreichung zustellte. Bereits mit Schreiben vom 5.9.1991 hatte er die zu Kündigenden wegen Arbeitsmangels dienstfrei gestellt. Zugleich informierte er die Arbeitnehmer, daß der "Betrieb in der I*****‑Straße nun solange unterbrochen sein werde, bis die Druckversuche mit dem Inprinter erfolgreich abgeschlossen sind." Er hoffte aber, daß die Arbeitnehmer im Rahmen der "D*****Zeitschriftengesellschaft mbH" bzw der "F*****Zeitungsgesellschaft mbH" (drittbeklagte Partei) beschäftigt werden könnten. Von den am 13.9.1991 gekündigten Arbeitnehmern waren nur die Vierzehnt‑, Sechzehnt‑, Siebzehnt‑, Fünfundzwanzigst‑ und Sechsundzwanzigstkläger länger als sechs Monate bei der erstbeklagten Partei beschäftigt.
Mit 27 Arbeitern und etwa sieben bis acht Angestellten, die alle dem Bereich Technik zuzurechnen waren, wurde eine einvernehmliche Auflösung der Arbeitsverhältnisse vereinbart und ihnen die Übernahme zur "G*****" bzw "F*****" angeboten. Die betreffenden Arbeitnehmer stimmten einer Übernahme zu. Sie waren daher bis Freitag bei der erstbeklagten Partei und ab Montag nahtlos bei der "G*****" (drittbeklagten Partei) beschäftigt. Sie wurden bei der Sozialversichung umgemeldet.
Kurt F***** hatte die Anweisung gegeben, keine Arbeitnehmer zu übernehmen, die ein Gerichtsverfahren gegen die erstbeklagte Partei angestrengt hatten. Auch hinsichtlich der Anzahl der zu übernehmenden Arbeitnehmer machte er eine Vorgabe. Mit dem Auslaufen der Kündigungsfristen am 27.9.1991 nahm Kurt F***** die gesamte Druckanlage dem Herstellerunternehmen in Frankfurt als funktionstüchtig ab. Er erhielt von diesem eine Schadenersatzzahlung, die er zur Abdeckung der Lohnkosten der übernommenen Arbeitnehmer verwendete. Peter H***** wurde Geschäftsführer der drittbeklagten Partei. Er sollte weiterhin für die Druckerei zuständig sein. Zu diesem Aufgabenbereich erhielt er noch den Vorstufenbereich (Galvanik, Gravur und ab Jänner 1992 die Flexoplatten) sowie kaufmännische Angelegenheiten.
Für die ehemaligen Arbeitnehmer der erstbeklagten Partei änderte sich der Arbeitsplatz nicht. Sie führten ihre bisherige Tätigkeit an der Druckmaschine am selben Arbeitsplatz aus. Sie, die vor dem 2.8.1991 für die Produktion eingeschult worden waren, standen ab Anfang 1991 als Drucker und Schlosser an der Maschine, mit der sie gemeinsam produzierten. Die Werkstätten waren nur mehr spärlich besetzt. Für die gesamte elektrische Hausanlage war nur mehr ein Hauselektriker zuständig. Im November 1991 wurde die Gesamtproduktion der "G*****" mit dem Tiefdruckteil aufgenommen. Es erwies sich, daß die Techniker imstande waren, tatsächlich zu produzieren. Peter H***** installierte vorerst drei neue Schichtleiter. Es wurden zehn Expedithelfer aufgenommen und bei Stoßzeiten durch sechs bis acht Leiharbeitskräfte pro Schicht verstärkt.
Während bei der erstbeklagten Partei zuletzt 88 Arbeitnehmer beschäftigt waren (12 Drucker, 34 Techniker, Druckerhelfer und Expedithelfer), wurde bei der "G*****" bzw "F*****" (drittbeklagten Partei) mit den restlichen 27 Arbeitnehmern und sieben bis acht Angestellten zuzüglich der im November 1991 aufgenommen Expedithelfer produziert. Im Dezember 1991 wurden für die Maschine etwa fünf Techniker aufgenommen. In mehreren Etappen kamen jeden Monat etwa 20 durch Inserate angeworbene Arbeitnehmer dazu. Im April 1992 ging die Tageszeitung "t*****" in Produktion. Dabei wurde die Inprinter‑Anlage erstmals zu einer tatsächlichen Produktion verwendet. Im Mai 1992 wurden vier Schichten gefahren; je 16 Leute arbeiteten an der Druckmaschine. Der Geschäftsführer Peter H***** ist nach wie vor Druckereiverantwortlicher geblieben. Er erteilt die Anweisungen und hält den Kontakt zum Verlag. Da die "G*****" während des Tages gedruckt wird, liefen die Kontakte zwischen der Druckerei und dem Verlag bis April 1992 über Peter H*****. Zufolge der Produktion der Tageszeitung in der Nacht ergeben sich direkte Kontakte zwischen den Schichtleitern und den Chefredakteuren, die zB urgieren müssen, wenn der Andruck termingefährdet ist. Ab April 1992 ist der Nachtredakteur der Tageszeitung beim Andruck anwesend. Theoretisch kann der Chefredakteur den Stillstand der Druckmaschine verfügen, wenn ein Fehler aufgetreten ist. Dies geschah erst einmal im April 1992. Es kommt zwar vor, daß Kurt F***** oder einer seiner Söhne in die Druckerei kommt und sich dort um Belange kümmert. Im wesentlichen ist dies jedoch der Aufgabenbereich des Peter H*****. Seit der Produktion der Tageszeitung ab April 1992 wurde für den Vorstufenbereich ein zweiter Verantwortlicher (Diplomingenieur) eingestellt. Die drittbeklagte Partei führt derzeit ebenfalls keine Lohndrucke durch. Die frei bleibenden Kapazitäten werden für Wartungsarbeiten benötigt. Die Lohnverrechnung betreffend die ehemaligen Arbeitnehmer der erstbeklagten Partei sowie die Buchhaltung werden weiterhin von der drittbeklagten Partei erledigt.
Bei der drittbeklagten Partei bestand seit 4.8.1987 ein Betriebsrat der Angestellten. Schriftführerin dieses Betriebsrats war Anna T***** (verehelichte F*****), eine Sekretärin Kurt F*****s. Auf ihre Initiative erfolgte am 5.11.1991 eine erneute Betriebsratswahl für alle Arbeitnehmer. In getrennten Versammlungen beschlossen die Arbeiter und Angestellten der drittbeklagten Partei, einen gemeinsamen Arbeiter‑ und Angestelltenbetriebsrat zu wählen. Anna F*****, welche die rechtlichen Aspekte einer Betriebsratswahl nicht erwog, wurde Betriebsratsvorsitzende. Ihr Ziel war, eine Beruhigung der Situation durch die Betriebsratswahl herbeizuführen. Es kann nicht festgestellt werden, daß die Wähler durch ihre Stimmabgabe den allenfalls noch bestehenden Arbeiterbetriebsrat der erstbeklagten Partei abwählen wollten.
Peter M***** kündigte am 15.10.1991 die Arbeitsverhältnisse der Achtundzwanzigst‑ bis Dreiundvierzigstkläger neuerlich auf. Der letzte Absatz des Kündigungsschreibens lautet:
" ... Da in den anhängigen gerichtlichen Verfahren weiterhin die Wirksamkeit der angeblichen Betriebsratswahl und damit die Unwirksamkeit der früheren Kündigungen behauptet wird, sprechen wir, um jede Rechtsunsicherheit zu vermeiden - nunmehr im Hinblick auf die dauernde Einstellung des Betriebes und unter Aufrechterhaltung unseres Standpunktes, daß bereits die ersten, allenfalls die zweiten Kündigungen rechtswirksam waren, aus Gründen besonderer Vorsicht neuerlich Ihre Kündigung zum nächstmöglichen Termin aus."
Diese Kündigungen erfolgten ohne vorherige Verständigung des Betriebsrates. Die Kündigungen vom 13.9. und 15.10.1991 waren die einzigen Rechtshandlungen des Peter M***** als Liquidator der erstbeklagten Partei.
Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß der Betriebsratswahl vom 8.8.1991 im Betrieb der erstbeklagten Partei keine Nichtigkeit anhafte. Der Einberufer der Gruppenversammlung habe die Fristen des õ 11 Abs 1 und 2 BR‑WO eingehalten. Die Wahlkundmachung sei auch an mehreren Stellen des Betriebes rechtzeitig angeschlagen, die Verlegung des Wahlorts hinreichend bekannt gemacht und die Wahlzeit zugunsten der Wahlberechtigten bis 15.00 Uhr verlängert worden. Auch hinsichtlich der Wahlkartenwähler sei den Vorschriften der õõ 22 Abs 1 und 25 Abs 1 BR‑WO entsprochen worden. Soweit sich Wähler entschlossen hätten, den Stimmzettel sofort im Restaurant auszufüllen, sei keine "Vergatterung zur vorzeitigen Stimmabgabe unter Verletzung des Grundsatzes des geheimen Wahlrechts" erfolgt, sondern dieses Verhalten beruhe auf dem freien Entschluß der Arbeitnehmer. Sie hätten den Stimmzettel auch nicht ausfüllen brauchen, hätten ungültig wählen oder den Stimmzettel nicht absenden können.Selbst wenn ein Kuvert dem Vorsitzenden des Wahlvorstandes persönlich üäbergeben worden wäre, könnte darin lediglich ein Anfechtungsgrund im Sinne des õ 59 ArbVG gelegen sein, nicht aber eine absolute Nichtigkeit der Wahl des Betriebsrates.
Die erste (2.8.1991) und zweite (21.8.1991) "Kündigungswelle" sei aus den verpönten Motiven des õ 105 Abs 3 Z 1 ArbVG erfolgt. Der Grund für diese Kündigung sei gewesen, die Aktivitäten von Gewerkschaftsmitgliedern im Hinblick auf eine von der Gewerkschaft unterstützte Betriebsratswahl zu unterbinden. Die Erst‑ bis Elftkläger hätten diese verpönten Motive auch ausreichend glaubhaft machen können. Hingegen sei es der erstbeklagten Partei nicht gelungen, andere Motive wie etwa Arbeitsmangel, Verluste oder das Nichtfunktionieren der Druckmaschine glaubhafter zu machen.
Die dritte (13.9.1991) "Kündigungswelle" betreffe im wesentlichen die nicht bestandsgeschützten und bisher noch nicht gekündigten Arbeitnehmer. Bei diesen sei das betriebliche Vorverfahren im Sinne des õ 105 Abs 1 ArbVG eingehalten worden. Die erstbeklagte Partei habe auch der Vorschrift des õ 4 Abs 1 des Kollektivvertrages für das graphische Gewerbe sinngemäß Rechnung getragen, da die Kündigungen am Freitag überreicht worden seien. Ein allfälliger Zustellmangel sei dadurch geheilt worden, daß den Klägern die Kündigungen tatsächlich tatsächlich zugekommen seien. Die Kündigungen seien auch nicht sittenwidrig, da dafür bereits überwiegend betriebsbedingte und wirtschaftliche Gründe ausschlaggebend gewesen seien. Ein Teil der Kläger sei nicht zumindest sechs Monate beschäftigt gewesen. Hinsichtlich der Sozialwidrigkeit sei kein konkretes Vorbringen erstattet worden, so daß auch eine Kündigungsanfechtung gemäß õ 105 Abs 3 Z 2 ArbVG nicht berechtigt sei. Dem Sechsundzwanzigstkläger komme als Ersatzmitglied des Betriebsrates kein besonderer Kündigungsschutz zu, da er nicht zur Vertretung herangezogen worden sei.
Hinsichtlich der vierten (15.10.1991) "Kündigungswelle" komme es darauf an, ob der Betrieb der erstbeklagten Partei stillgelegt oder als selbständiger Betrieb im Rahmen der zweit‑ und drittbeklagten Partei fortgeführt worden sei. Kurt F***** habe zwar Anfang September 1991 die Liquidation der erstbeklagten Partei als Betreibergesellschaft der Druckerei beschlossen, aber an seinem Vorhaben, die Druckereimaschine in Gang zu bringen, um eine geplante Tageszeitung zu drucken, festgehalten. Seine Absicht sei daher nicht auf die Stillegung des Betriebes gerichtet gewesen; objektiv sei diese Fortführungsabsicht in der Weiterführung der bisherigen Tätigkeiten nach dem Auslaufen der Kündigungsfristen zum Ausdruck gekommen. Etwa einen Monat später hätten die 30 verbliebenen Arbeitnehmer "dasselbe gemacht wie zuvor". Das Absinken des Beschäftigungsstandes auf weniger als die Hälfte der bisherigen Arbeitnehmer und die personalpolitischen Entscheidungen seien im Zusammenhang mit dem Gleichbleiben der Arbeitsstätte, der wesentlichen Sachmittel und des Ziels, periodische Druckwerke herzustellen, nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Der Betriebszweck habe sich im Kernbereich nicht geändert. Dazu komme, daß die bisherige Führungsstruktur beibehalten worden sei. Der Geschäftsführer Peter H***** sei weiterhin Druckereiverantwortlicher und handle als solcher selbständig. Er sei Kontaktperson zwischen Verlag und Druckerei; er nehme im wesentlichen jene Tätigkeiten vor, die er auch bei der erstbeklagten Partei ausgeführt habe. Da das Arbeitsergebnis der Druckerei einen selbständigen Unternehmensgegenstand abgeben könnte, liege auch deren Eigenständigkeit vor. Damit sei die technisch unter einer selbständigen Leitung stehende Druckerei, die produktionsmäßig nicht in eine höhere Organisation eingegliedert sei, ein selbständiger Betrieb im Rahmen der drittbeklagten Partei geblieben.
Bei der Frage der Feststellungswirkung der Vertretungsbefugnis des Betriebsrates sei von der letzten Betriebsratswahl auszugehen. Zufolge des Weiterbestehens eines Druckereibetriebes sei die Tätigkeitsdauer des bei der erstbeklagten Partei gewählten Arbeiterbetriebsrates nicht vorzeitig beendet worden. Soweit daher die Wahl eines gemeinsamen Arbeiter‑ und Angestelltenbetriebsrates der drittbeklagten Partei auch die Druckerei umfaßt habe, sei diese Wahl nichtig. Für diese habe trotz der Liquidation der erstbeklagten Partei weiterhin ein vertretungsbefugter Betriebsrat bestanden.
Daraus folge für die vierte "Kündigungswelle", daß der Betriebsrat von den beabsichtigten Kündigungen zu verständigen gewesen wäre. Die erstbeklagte Partei habe zwar vor der dritten "Kündigungswelle" den Vorsitzenden des Betriebsrats ua davon verständigt, daß sämtliche - im einzelnen angeführten - Arbeitnehmer im September 1991 gekündigt werden müßten, nicht aber davon, daß sie eine neuerliche Kündigung der in diesem Schreiben vom 5.9.1991 nicht genannten Arbeitnehmer im Oktober 1991 beabsichtige. Eine hinreichende Verständigung des Betriebsrates betreffend die Kündigungen der Achtundzwanzigst‑ bis Dreiundvierzigstkläger sei daher ebenso wenig vorgelegen wie der zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen der Verständigung und den Kündigungen (mehr als zwei Monate) nicht mehr gegeben gewesen sei. Hingegen seien die Anfechtungsklagen der bestandsgeschützten Arbeitnehmer (Achtundzwanzigst‑, Vierunddreißigst‑, Sechsunddreißigst‑, Siebenunddreißigst‑, Neununddreißigst‑ und Dreiundvierzigstkläger) gegen die erstbeklagte Partei abzuweisen, da zum Kündigungszeitpunkt (15.10.1991) der Betrieb bereits auf die drittbeklagte Partei übergegangen gewesen sei, so daß ihre Arbeitsverhältnisse gegenüber dieser als Betriebsfolgerin aufrecht gewesen seien.
Die Duldungs‑ und Unterlassungsbegehren der Vierundvierzigst‑ bis Neunundvierzigstkläger sowie die Leistungsbegehren der Fünfundvierzigst‑ bis Neunundvierzigstkläger gegen die drittbeklagte Partei seien berechtigt. Ihre der Höhe nach nicht bestrittenen Entgeltansprüche seien aus õ 1155 ABGB abzuleiten. Ihnen dürfe das Betreten des Druckereibetriebes zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht verboten werden. Die Duldungs‑ und Unterlassungsbegehren gegen die zweitbeklagte Partei seien aber abzuweisen, da die zweitbeklagte Partei nur einen Firmenmantel bilde und gegenüber den Klägern keinerlei Aktivitäten entwickelt habe, um sie aus dem Betrieb auszusperren. Es stehe außer Streit, daß diese Gesellschaft nie eine unternehmerische Tätigkeit ausgeübt habe, sondern am 14.2.1991 nur dazu gegründet worden sei, das Firmenschlagwort "F*****" zu sichern und zu schützen. Mit der Unbenennung der "D*****Zeitschriftengesellschaft mbH" in "F*****Zeitungsgesellschaft mbH" sei eine andere Bezeichnung für diesen Firmenmantel erforderlich geworden.
Das Berufungsgericht bestätigte im wesentlichen diese Entscheidung; es hob lediglich den Ausspruch des Erstgerichtes über die Abweisung der Anfechtungsbegehren der Achtundzwanzigstkläger (= Sechsundvierzigstkläger), Vierunddreißigstkläger (= Fünfundvierzigstkläger), Sechsunddreißigstkläger (= Siebenundvierzigstkläger), Siebenunddreißigstkläger (= Neunundvierzigstkläger), Neununddreißigstkläger (= Achtundvierzigstkläger) und Dreiundvierzigstkläger (= Vierundvierzigstkläger) ersatzlos auf, weil diese Klagebegehren nur noch als Eventualbegehren gegenüber den Leistungsbegehren aufrechterhalten worden seien und den Leistungsbegehren ohnehin stattgegeben worden sei. Der Berufung der drittbeklagten Partei und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten gab es nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes in jedem der verbundenen Verfahren jeweils S 50.000 übersteige.
Soweit Feststellungsmängel geltend gemacht würden, sei entgegenzuhalten, daß das Erstgericht umfangreiche Feststellungen getroffen habe, die für die rechtliche Beurteilung ausreichend seien. "Gemischte Feststellungen" seien der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen. Das Berufungsgericht übernahm im Ergebnis sämtliche Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes und führte ergänzend aus, daß wesentliche Elemente eines Betriebes gemäß õ 34 Abs 1 ArbVG der Betriebsinhaber, die Betriebsmittel, die Beschäftigten und eine Tätigkeit sei, die dauernd verfolgt werde. Der Wechsel eines dieser Elemente bedeute nicht, daß der Betrieb seine Identität gewechselt habe und ein neuer Betrieb vorliege. Die erstbeklagte Partei habe von vorneherein über kein eigenes Betriebs- oder Anlagevermögen verfügt; auch die etwa 1 Milliarde Schilling teure Druckanlage sei im Eigentum der drittbeklagten Partei gestanden, der sohin die gänzliche Verfügung über die Betriebsmittel zugekommen sei. Die drittbeklagte Partei habe aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten die Willensbildung der erstbeklagten Partei entscheidend beeinflussen können. Die erstbeklagte Partei sei daher lediglich als formale Arbeitgeberin der Kläger aufgetreten. Die konzernähnliche Struktur habe dazu geführt, daß die erstbeklagte Partei von der drittbeklagten Partei und beide Gesellschaften letztlich von einer einzigen physischen Person beherrscht worden seien.
Die drittbeklagte Partei sei daher in Wahrheit schon von Anfang an auch Betriebsinhaber der Druckerei gewesen. Ein Betriebsinhaberwechsel habe nicht stattgefunden. Auch der Betriebszweck habe sich nicht entscheidend geändert. Der beabsichtigte Lohndruck (Gewerbeschein) hätte nur zur Ausnutzung freier Kapazitäten dienen sollen; es sei aber tatsächlich nie dazu gekommen. Wesentlicher Betriebszweck sei der Betrieb der neuartigen Druckanlage gewesen. An diesem Zweck habe sich auch in der Folge nichts geändert. Demgegenüber komme dem Umstand, daß nur ein Teil der Arbeitnehmer von der drittbeklagten Partei übernommen wurde, keine wesentliche Bedeutung zu. Die Betriebseigenschaft der selbständigen Druckerei sei auch nicht durch "Zusammenlegung" untergegangen. Soweit die Unternehmensleitung Einfluß auf mehrere Betriebe habe, werde dadurch die Selbständigkeit dieser Betriebe nicht berührt. Der Aufgabenkreis des Druckereiverantwortlichen sei erhalten geblieben.
Die Funktionsperiode des am 8.8.1991 gewählten Betriebsrates habe durch die nachfolgende Betriebsratswahl am 5.11.1991 nicht geendet. Ein Irrtum über die Funktionsperiode des Arbeiterbetriebsrats sei aufgrund der kurzen Frist bis zur Neuwahl des gemeinsamen Betriebsrates auszuschließen. Selbst wenn Rechtsunsicherheit bestanden habe und die neue Wahl zu einer Beruhigung der Situation dienen sollte, sei von einem absichtlichen Eingriff in die Funktionsperiode des bestehenden Betriebsrates auszugehen, so daß die neuerliche Wahl gemäß õ 60 ArbVG nichtig sei. Es wäre allein eine Klärung im Rechtsweg herbeizuführen gewesen. Die erstbeklagte Partei habe dies auch für sie erfolglos versucht. Eine konkludente Enthebung des Arbeiterbetriebsrats gemäß õ 62 Z 3 und 4 ArbVG habe schon deshalb nicht erfolgen können, da die Betriebsversammlung nicht ident gewesen sei. Ebenso könne die Unterlassung der Anfechtung der Neuwahl nicht als Rücktritt des am 8.8.1991 gewählten Arbeiterbetriebsrats gedeutet werden, zumal eine Anfechtung wegen Nichtigkeit nicht fristgebunden sei. Dafür habe aufgrund der Anfechtungsklage der erstbeklagten Partei auch kein Anlaß bestanden.
Der mangelnden Rechtswirksamkeit der vierten "Kündigungswelle" in bezug auf die 28., 34., 37., 39. und 43. Kläger (= 44. bis 49.Kläger) stehe auch ein allfälliger Wechsel des Betriebsinabers nicht entgegen, da der neue Betriebsinhaber ex lege in die Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder eintrete. Dies gelte umso mehr, wenn sich eine Gesellschaft, die nur als formale Arbeitgeberin aufgetreten sei, durch Einleitung des Liquidationsverfahrens und Sitzverlegung aus dem Unternehmen zurückziehe. Auch hier verlange der Sonderrechtsschutz gemäß den õõ 120 ff ArbVG den Übergang der Arbeitsverhältnisse auf jene juristische Person, die nach den tatsächlichen Verhältnissen ohnehin als Betriebsinhaber anzusehen sei. Da Betriebsratsmitglieder nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts gekündigt werden dürfen und eine solche Zustimmung nicht vorgelegen sei, sei von einem aufrechten Arbeitsverhältnis der Betriebsratsmitglieder auszugehen. Die 37. und 43.Kläger seien zwar nur Ersatzmitglieder, sie seien aber zu Wahlvorständen gewählt worden, so daß ihnen gemäß õ 120 Abs 4 Z 2 ArbVG ebenfalls mindestens bis 8.9.1991 Kündigungsschutz zukomme. Da die Auflösung der erstbeklagten Partei bereits am 6.9.1991 beschlossen worden sei, sei auch ihr Arbeitsverhältnis auf den tatsächlichen Betriebsinhaber übergegangen. Im übrigen erfordere es die Funktionsfähigkeit des Betriebsrates, daß Ersatzmitglieder nicht erst einen Vertretungsfall abwarten müßten, um dann eine Klage auf ungestörte Ausübung ihrer Funktion einbringen zu können.
Auch die Berufung der erstbeklagten Partei sei nicht berechtigt. Die zweite "Kündigungswelle" sei schon wegen des engen zeitlichen Zusammenhanges zumindest überwiegend ebenfalls aus den verpönten Motiven des õ 105 Abs 3 Z 1 ArbVG erfolgt. Hinsichtlich der vierten "Kündigungswelle" sei davon auszugehen, daß zu diesem Zeitpunkt ein Betrieb und ein Betriebsrat vorhanden gewesen sei. Der Betriebsinhaber hätte daher den Betriebsrat gemäß õ 105 Abs 1 ArbVG von den beabsichtigten Kündigungen verständigen müssen. Eine solche Verständigung sei nicht erfolgt. In der Verständigung vom 5.9.1991 seien zwar eine Anzahl von Arbeitnehmern namentlich angeführt, die betroffenen Kläger aber nicht genannt worden, so daß sich die Verständigung aus objektiver Sicht nur auf die nach den Kündigungen vom 2.8. und 21.8.1991 verbliebenen Arbeitnehmer beziehen konnte. Außerdem sei durch das Verstreichen von rund zwei Monaten von der Verständigung bis zu den Kündigungen der zu fordernde zeitliche und sachliche Zusammenhang nicht mehr gewahrt gewesen.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der erst‑ und drittbeklagten Parteien sowie der auf seiten der drittbeklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten (die im Hinblick auf die Verteidigung ihrer Rechtsposition zulässig ist), jedoch ohne Walter K*****, der seinen Beitritt als Nebenintervenient zurückgezogen hat. Sämtliche Revisionsweber machen als Revisionsgrund unrichtige rechtliche Beurteilung geltend, die erst‑ und drittbeklagte Partei überdies Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und beantragen die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, daß die sie betreffenden Klagebegehren abgewiesen werden. Hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.
Die jeweiligen Kläger erstatteten Revisionsbeantwortungen, in denen sie beantragen, den Revisionen nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revisionen sind nicht berechtigt.
Da im vorliegenden Rechtsstreit dem Betriebsbegriff entscheidende Bedeutung zukommt und eine derartige Sachverhaltskonstellation vom Obersten Gerichtshof bisher nicht zu entscheiden war, erscheint es zweckmäßig, der Erledigung der Revisionen im einzelnen einige allgemeine Erwägungen vorauszuschicken.
Den zentralen Anknüpfungspunkt des Betriebsverfassungsrechts bildet die Arbeitsstätte. Darunter ist im weitesten Sinn eine örtlich abgrenzbare Einrichtung zu verstehen, in der Arbeitsergebnisse hervorgebracht werden können. Dabei muß es sich nicht um die Produktion einer marktfähigen Ware handeln. Gemäß õ 34 Abs 1 ArbVG ist die Arbeitsstätte unter anderem als Betrieb anzusehen, wenn sie zumindest unter dem Aspekt der Produktion eine organisatorische Einheit bildet (Strasser in Floretta‑Spielbüchler‑Strasser, ArbR3 II 253 mwH). Diese Organisationseinheit muß der Hauptsache nach in der Einheit des Betriebsinhabers und in der Einheit des Betriebszwecks zum Ausdruck kommen. Wesentliche Elemente eines Betriebes sind nach ständiger Rechtsprechung der Betriebsinhaber, die Betriebsmittel, die Beschäftigten und das Vorliegen einer auf Dauer verfolgten Tätigkeit (vgl Strasser aaO 255; Marhold in Mayer‑Maly/Marhold, Österreichisches ArbR II 123; Tomandl, ArbR3 I 52; Arb 9453, 10.016, 10.283, 10.525 uva).
Als Betriebsinhaber ist anzusehen, wer über die Arbeitsstätte verfügen kann und daher auch in der Lage ist, durch zweckentsprechenden Einsatz der vorhandenen technischen und immateriellen Mittel Arbeitsergebnisse zu verfolgen. Keine Rolle spielt es dabei, in welchen Rechtsbeziehungen der "Inhaber" zu den sachlichen und immateriellen Betriebsmitteln steht; der Inhaber kann Eigentümer, Pächter oder aus einem sonstigen Titel verfügungsberechtigt sein. Die rechtliche Beschaffenheit des über die Arbeitsstätte Verfügungsberechtigten ist ebenso irrelevant wie die Beschaffenheit der unternehmerischen Zielsetzung (Strasser aaO, 254 mwH). Der Betriebsinhaber muß auch entgegen der Ansicht der Revisionswerber mit dem arbeitsvertragsrechtlichen Arbeitgeber nicht ident sein. Für die Betriebsverfassung ist lediglich bedeutsam, daß die Arbeitnehmer dem Betriebsinhaber so zugeordnet sind, daß sie von diesem zur Verfolgung der Arbeitsergebnisse eingesetzt werden können (vgl Strasser in Floretta‑Strasser, HandkommzArbVG õ 34 Erl 2.1.1; auch Marhold aaO 123 f). Andererseits entspricht es dem Wesen der Beteiligungsrechte des Betriebsrats, daß dieser in Fragen der personellen, sozialen und wirtschaftlichen Mitbestimmung einen zur einheitlichen Willensbildung fähigen Ansprechpartner hat. Für den Betriebsbegriff ist daher die Identität des Betriebsinhabers essentiell.
Die Identität des Betriebsinhabers ist vor allem dann von Bedeutung, wenn wie im vorliegenden Fall fraglich ist, ob mehrere Arbeitsstätten zusammen oder jede Arbeitsstätte für sich als Betrieb zu qualifizieren ist. Diese Frage hängt nicht von der formaljuristischen oder firmenbuchmäßigen Selbständigkeit eines Unternehmens ab (vgl VfGH Slg 9891; Arb 7466, 8846; DRdA 1985, 318; DRdA 1986, 334; DRdA 1987, 225; Infas 1986 A 83 ua). Schon aus dem Wortlaut des õ 34 ArbVG ergibt sich, daß auch mehrere rechtlich selbständige Personen gemeinsam eine Arbeitsstätte ‑ und damit letztlich auch einen Betrieb ‑ unterhalten können. Während der Begriff des Betriebes auf die Hervorbringung von Arbeitsergebnissen, mit deren Hilfe die unternehmerische Zielsetzung verwirklicht werden soll, abstellt, enthält der Begriff des Unternehmens zwar ebenso das Vorliegen einer organisatorischen Einheit, deren Eigenständigkeit aber in bezug auf den kaufmännisch‑wirtschaftlichen Zweck gegeben sein muß (vgl Strasser, HandkommzArbV õ 34 Erl 3.1; derselbe in Floretta‑Spielbüchler‑Strasser, ArbR3 II 257 mwH). So ist etwa eine "Zeitungsunternehmung" nach der Verkehrsauffassung nicht der Verlag, in der die Zeitung erscheint, oder die Druckerei, in der sie gedruckt wird, sondern jene Einheit von Mitteln, die ausschließlich auf die Herausgabe des Blattes gerichtet ist (vgl DRdA 1984 [Runggaldier] = SZ 56/1). Sind rechtlich selbständige Unternehmen zu wirtschatlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, bilden sie gemäß õ 115 Abs 1 GmbHG (õ 15 Abs 1 AktG) einen Konzern.
Jedem Betrieb liegt an sich regelmäßig ein Unternehmen zugrunde. So gesehen sind beide Begriffe im Grunde nichts anderes als zwei verschiedene Seiten ein und derselben Sache (Strasser aaO 257). Der Unterschied liegt im Zweck bzw der Zielsetzung. Mehrere Arbeitsstätten zusammen können dann als Betrieb angesehen werden, wenn der Betriebsinhaber in diesen Arbeitsstätten einen einheitlichen Zweck verfolgt (Arb 9291 ua). Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich dabei bei Arbeitsstätten mit zugewandter Produktion, in denen jeweils nur ein Teil des Endproduktes hergestellt wird. Ist das Endprodukt als "technischer Zweck" anzusehen, dann können Arbeitsstätten bei einheitlichem Leitungsapparat zusammen als Betrieb angesehen werden; kommt es hingegen auf die Herstellung des Teilfabrikats an, kann kein gemeinsamer Betrieb vorliegen (vgl etwa Arb 6732, 10.083; ARD 3532/5/83). Besteht sohin zwischen den in mehreren Arbeitsstätten verfolgten Arbeitsergebnissen ein technischer Sachzusammenhang, ist prima facie von einem einheitlichen Betrieb auszugehen, zumal die fehlende Eigenständigkeit des Arbeitsvorgangs zumeist auch auf eine fehlende Selbständigkeit bezüglich des Leitungsapparates hinweist. Werden unterschiedliche arbeitstechnische Zwecke verfolgt, ist prima facie von mehreren Betrieben auszugehen.
Eine Arbeitsstätte kann nur dann ein Betrieb sein, wenn sie auf Dauer angelegt ist, da die Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt werden müssen. Arbeitsstätten, die nur für kurze Zeit angelegt sind, können keine Betriebe sein; darin ist die vom Gesetz gewollte stetige Funktion des Betriebsrates nicht gewährleistet (Arb 5261; DRdA 1984, 466 ua). Die Arbeitstätten müssen daher so stabil sein, daß die Belegschaftsvertretung die ihr zugedachten Aufgaben auch erfüllen kann.
Aus diesen Erwägungen folgt, daß das entscheidende Abgrenzungskriterium für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs bei Vorhandensein mehrerer Arbeitsstätten die Einheitlichkeit der Leitung bzw die Einheit der Organisation ist. Da ein Betrieb nicht nur aus technischen und immateriellen Mitteln besteht, sondern wesentlich auch von seinen Arbeitnehmern lebt, kommt dem Element der relativen Selbtändigkeit in technischer Hinsicht zwar ein wesentliches und gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer organisatorischen Einheit zu, aber nicht in jedem Fall das allein ausschlaggebende. Es kommt vielmehr auf die konkreten Umstände an. Der Betriebsbegriff ist nämlich nicht Selbstzweck, sondern dient, wie erwähnt dazu, jene Organisationseinheit zu bestimmen, in der Organe der Belegschaft gebildet werden sollen (vgl Arb 10.053; DRdA 1974, 83; JBl 1988, 127 ua). Es entspricht somit einem allgemeinen Auslegungsgrundsatz, daß es bei Zweifeln über die Betriebseigenschaft einer Arbeitsstätte auf die Schaffung einer Einheit, in deren Rahmen eine wirksame Tätigkeit der Betriebsvertretung möglich ist, ankommt (Strasser, Handkomm ArbVG 203).
Zur Revision der drittbeklagten Partei und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten:
Die von der drittbeklagten Partei gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Richtig ist, daß die drittbeklagte Partei in ihrer Berufung eine Reihe von "Feststellungsmängeln" auflistete und eine Beweisrüge dahin erhob, daß das Erstgericht nunmehr von dem im Provisorialverfahren bescheinigten Sachverhalt durch "verschwommene" Feststellungen abgewichen sei. Diese angeblichen "Feststellungsmängel" betreffen teils Neuvorbringen und Feststellungen ‑ soweit sie überhaupt fehlen ‑ , die zum Zweck der Übereinstimmung mit dem vorgelegten Rechtsgutachten von UnivProf.Dr.Marhold zwar gewünscht werden, aber nicht getroffen wurden; die diesbezügliche Rüge enthält auch dementsprechende Rechtsausführungen. Soweit das Erstgericht aber andere Feststellungen getroffen hat als die gewünschten, liegen keine "Feststellungsmängel" vor. Den Ergebnissen des Provisorialverfahrens kommt für das Hauptverfahren keine bindende Wirkung zu. Mit dem Hinweis auf Ergebnisse des Bescheinigungsverfahrens und der Behauptung, daß es "keine neuen Beweisergebnisse" gebe, die den festgestellten Sachverhalt tragen könnten, wurde die Beweisrüge in der Berufung aber nicht gesetzmäßig ausgeführt. Dazu hätte es einer eingehenden Auseinandersetzung mit den Beweisergebnissen des Hauptverfahrens bedurft. Mit ihrem Einwand, es hätten aufgrund der Beweisergebnisse andere oder zusätzliche Feststellungen getroffen werden müssen, bekämpft die Revisionswerberin im Ergebnis daher nur in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen.
Es trifft auch nicht zu, daß das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts nicht übernommen hätte. Es verwies auf diese Feststellungen (S 323 bis 369) und darauf, daß diese Feststellungen präzise, besonders umfangreich und zur rechtlichen Beurteilung ausreichend seien. Aus diesem Hinweis ist eindeutig zu entnehmen, daß es diese Feststellungen auch seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde legte (9 Ob A 5/93). Soweit es Feststellungen besonders "hervorhob", ist darin kein Abgehen von der erstgerichtlichen Feststellungsgrundlage, sondern nur eine teilweise Wiedergabe zu erblicken. Allfällige Mängel des Verfahrens erster Instanz, die im Berufungsverfahren nicht gerügt oder vom Berufungsgericht als nicht gegeben erachtet wurden, können in der Revision nicht als Mängel des Berufungsverfahrens geltend gemacht werden (SZ 27/4; SZ 60/157; ÖBl 1984, 109; RZ 1989/16; RZ 1992/57; DRdA 1991/10 uva). Dieser Grundsatz gilt auch im arbeitsrechtlichen Verfahren (SZ 62/88 mwH; 9 Ob 67/93 uva).
Entgegen der Rechtsrüge der drittbeklagten Partei kommt es in erster Linie nicht darauf an, ob durch die Übernahme der Druckerei durch die drittbeklagte Partei der selbständige Betrieb der erstbeklagten Partei eingestellt wurde und im Betrieb der drittbeklagten Partei untergegangen ist, sondern darauf, ob überhaupt zwei getrennte Betriebe im Sinne des õ 34 ArbVG vorgelegen sind. Die drittbeklagte Partei brachte dazu selbst vor, daß die erstbeklagte Partei nie eine eigentliche betriebliche Tätigkeit aufgenommen habe. Bis zu ihrer Liquidation sei sie nur mit der Ingangsetzung und Brauchbarmachung der Druckmaschine befaßt gewesen. Die Kläger vertraten unter anderem den Standpunkt, daß die erstbeklagte Partei von vorneherein nicht Betriebsinhaber gewesen sei, sondern nur die Arbeitskräfte gehalten habe. Es ist daher vorerst anhand der aufgezeigten Grundsätze im Sinne eines beweglichen Systems zu prüfen, ob die erstbeklagte Partei im Rahmen des Zeitungsunternehmens der "F*****" als ein selbständiger Betrieb anzusehen ist oder nur als ein unselbständiger Betriebsteil (Tomandl, ArbR3 I 54).
Nach dem Vorbringen der drittbeklagten Partei ist die erstbeklagte Partei von vorneherein nur als Dienstleistungsgesellschaft zum Betrieb der von der drittbeklagten Partei gekauften und in ihrem Anlagevermögen verbleibenden Druckmaschine errichtet worden, um die Verlagsprodukte der drittbeklagten Partei (D*****, eine geplante Sonntagszeitung, die neu zu gründende Tageszeitung "t*****") zu drucken und nach Maßgabe der Kapazitäten Lohndrucke für Dritte vorzunehmen. Dadurch sollte die Ertragslage transparenter werden (Kostenstelle). Die erstbeklagte Partei verfügte über kein Betriebsvermögen, sondern stand im Eigentum der drittbeklagten Partei (ON 6 im verbundenen Akt 24 Cga 29/92 des Erstgerichts). Das Erstgericht traf dementsprechende Feststellungen. Der Revisionswerberin ist beizupflichten, daß eine Prüfung der Betriebsqualität die Trennung von Betrieb, Unternehmen und Konzern nicht verwischen darf. Aber gerade der Einfluß und die Aktivitäten des geschäftsführenden Gesellschafters der drittbeklagten Partei Kurt F***** auf der ureigensten Betriebsebene der erstbeklagten Partei zeigen, daß in Wahrheit nicht die erstbeklagte Partei, sondern die drittbeklagte Partei Betriebsinhaberin der bloß gesellschaftsrechtlich selbständig geführten Druckerei war. Die erstbeklagte Partei fungierte dabei betriebsverfassungsrechtlich gesehen nur als "vorgeschobener" (Schein‑)Betriebsinhaber.
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen erwarb die drittbeklagte Partei die Druckereimaschine, errichtete ein Betriebsgebäude, gab den Unternehmenszweck vor und deckte die Verluste der erstbeklagten Partei ab. Auch wenn man diese Umstände noch dem Unternehmenskonzept der Zeitungsunternehmung zuordnen kann, ließ der Geschäftsführer der drittbeklagten Partei Kurt F***** keinen Zweifel daran, wer über die Arbeitsstätte Druckerei und den Einsatz der technischen und immateriellen Mittel sowie der Arbeitnehmer tatsächlich verfügen konnte. Dazu geben unter anderem die Ereignisse um die Betriebsratswahl vom 8.8.1991 ein aufschlußreiches Bild. Der Geschäftsführer der drittbeklagten Partei Kurt F***** stellte von vorneherein klar, daß "er" in der Druckerei keinen Betriebsrat (S 33, 37 des Urteils des Erstgerichtes; "Mit mir nicht" S 40 ua) und sich in "seinen" Betrieb nicht dreinreden lassen wolle (S 43). Hinsichtlich der vom Betriebsinhaber (õ 55 Abs 3 ArbVG) zur Verfügung zu stellenden Arbeitnehmerverzeichnisse wurde der Wahlvorstand vom Geschäftsführer der erstbeklagten Partei an Kurt F***** weiterverwiesen, der erst die Übergabe der Verzeichnisse veranlaßte (S 40). Deutlicher könnte die wahre betriebliche Leitungseinheit wohl nicht zum Ausdruck kommen. Kurt F***** berief in der Druckerei eine "Betriebsversammlung" ein (S 38), in der er sich zur Betriebsratswahl negativ äußerte (S 45). Er erklärte, daß für den Fall einer Betriebsratswahl den Leuten gesagt werden müsse, daß sie einen Betriebsrat wählen, der den Betrieb nie wieder betreten werde (S 43). Er suchte den 26.Kläger unmittelbar an seinem Arbeitsplatz auf, um ihn dazu zu bewegen, eine eigene Liste aufzustellen (S 43). Als die Gekündigten vor der Druckerei Flugzettel verteilen wollten, ließ er ihnen unter Polizeidrohung ausrichten, daß sie weggehen sollten (S 39 und 44). Gegenüber den Medien äußerte sich der Geschäftsführer der drittbeklagten Partei Kurt F*****, daß er den Laden zusperre, wenn man "ihm" Mitarbeiter aufzwinge (S 48). Damit liegen eine Reihe von Anhaltspunkten vor, die daruf hinweisen, daß auch auf Betriebsebene der wahre und kompetente Ansprechpartner der Belegschaft nicht der Geschäftsführer der erstbeklagten Partei, sondern jener der drittbeklagten Partei war.
Aber auch die Kompetenz in Personalangelegenheiten übte letztlich Kurt F***** aus, dessen Aktivitäten als Geschäftsführer der drittbeklagten Partei wiederum dieser Gesellschaft zugerechnet werden müssen, zumal diesbezügliche Gesellschaftsbeschlüsse der Erstbeklagten weder behauptet noch festgestellt wurden. Er machte Peter M***** Vorhaltungen, daß dieser zuviel und das falsche Personal (Drucker) aufgenommen habe (S 34), er gab die Weisung, den Personalstand zu reduzieren (S 40 und 43), er teilte dem 36.Kläger mit, daß er sich von ihm "trennen" müsse (S 40), er begründete die Kündigungen damit, daß die Gekündigten "Nestbeschmutzer" seien, die "er" nicht haben wolle (S 43), er bot dem Gewerkschaftsvorsitzenden, der die Rücknahme der Kündigungen verlangte, an, statt der Gekündigten 16 andere Arbeitnehmer (!) zu kündigen (S 47) und entschloß sich in der Folge zur Liquidation der erstbeklagten Partei, worauf Peter M***** den Auftrag erhielt, sämtliche Arbeitnehmer zu kündigen (S 48). Obwohl Peter H***** als Betriebsleiter an sich sämtliche Personalangelegenheiten über gehabt hätte (S 40), nahm Kurt F***** sohin auch auf diese nicht nur als Eigentümer, sondern unmittelbar und direkt entscheidenden Einfluß.
Das wesentliche sachliche Betriebsmittel (Kernbereich) der Arbeitsstätte Druckerei ist eine weltweit einzigartige Druckmaschine, mit der Verlagsprodukte der drittbeklagten Partei gedruckt werden sollten (Beklagtenvorbringen S 29 im verbundenen Akt 24 Cga 29/92 des Erstgerichts). Diese Maschine ermöglichte es, ein im Tiefdruckverfahren hergestelltes Druckwerk durch tagesaktuelle Meldungen zu ergänzen (S 33). Kurt F***** führte nicht nur die Verhandlungen über Preisnachlässe und Schadenersatzzahlungen (S 34, 46), was wieder dem unternehmerischen Bereich zuzuordnen wäre, sondern verfügte auch insofern über den Einsatz der Maschine, als er die Ingangbringung überwachte und auch nach dem 2.8.1991 Teilproduktionen in Deutschland herstellen ließ (S 47). Er nahm die Maschine am 27.9.1991 vom Hersteller ab (S 48). Die technische "Selbständigkeit" der erstbeklagten Partei erschöpfte sich längere Zeit im Ingangbringen der Maschine, Druckversuchen und Testauflagen, die abgesehen davon, daß diese Tätigkeiten nicht auf Dauer angelegt waren, auch keinen selbständigen Unternehmensgegenstand hätten abgeben können. Dem von den Revisionswerbern wiederum erhobenen Einwand, der eigentliche Betriebszweck der erstbeklagten Partei sei der Lohndruck für Dritte gewesen, ist entgegenzuhalten, daß aus dieser unternehmerischen Zielsetzung mangels Aktualisierung niemals ein erkennbarer Betriebszweck geworden ist (vgl Cerny, ArbVG8 õ 109 Erl 11). Lohndrucke konnten weder von der erstbeklagten Partei noch bisher von der drittbeklagten Partei ausgeführt werden. Hingegen begründete die Herstellung von Teilauflagen der "G*****" und der Fernsehbeilage "D*****" bereits einen technischen Sachzusammenhang, so daß im Hinblick auf die aufgezeigte einheitliche Leitung des Betriebs die Arbeitsstätte Verlag und die Arbeitsstätte Druckerei als gemeinsamer Betrieb der erstbeklagten Partei und der drittbeklagten Partei angesehen werden müssen.
Entgegen der Ansicht der Revisionswerber wird dadurch nicht der Begriff des Konzerns obsolet (vgl õ 88a ArbVG), da es sich bei der erst‑ und drittbeklagten Partei nicht nur um wirtschaftlich verbundene Unternehmungen gehandelt hat. Der Durchgriff des Geschäftsführers der drittbeklagten Partei, der letztlich auch Alleineigentümer des Zeitungsunternehmens ist, erfolgte auf der Betriebsebene, auf der er nach den Feststellungen eine unmittelbare Verfügungsgewalt auch über die Arbeitsstätte Druckerei und die dortigen Arbeitnehmer ausübte. Er war der eigentliche Ansprecher und auch einzig kompetente Ansprechpartner der Belegschaft, so daß eine Identität des Betriebsinhabers besteht. Nicht der vorgeschobene Betriebsinhaber, sondern er als Geschäftsführer der drittbeklagten Partei hatte die maßgebliche betriebsverfassungsrechtliche Funktion inne. Die erstbeklagte Partei fungierte dabei, wie das Berufungsgericht richtig erkannte, nur als arbeitsvertragsrechtliche Arbeitgeberin.
Nach den Feststellungen des Erstgerichts bestand nie die Absicht, die Arbeitstätte Druckerei aufzulassen. Die von der drittbeklagten Partei übernommenen 34 bis 35 Arbeitnehmer setzten ihre Arbeit am selben Arbeitsplatz nahtlos fort; sie waren bis Freitag bei der erstbeklagten Partei und ab Montag bei der drittbeklagten Partei beschäftigt (S 50 f), wo sie in der Lage waren, die Produktion mit Hilfe der im November 1991 aufgenommenen Expedithelfer arbeitstechnisch aufrechtzuerhalten. Der Betriebszweck erfuhr dadurch keine Änderung. Er war nach wie vor darauf gerichtet, mit der einzigartigen Druckmaschine fortgesetzt jene Arbeitsergebnisse zu erzielen, die die Arbeitnehmer der erstbeklagten Partei zuletzt und vordem erzielt hatten. Die Behauptung, daß der Betriebszweck der erstbeklagten Partei der einer gewerblichen Druckerei gewesen sei, kann sich, wie schon erwähnt, auf keine festgestellte organisatorische Ausformung stützen. Zu einem Lohndruck ist es nie gekommen. Im übrigen wurde dieses Konzept schon vor der Betriebsratswahl aufgegeben (S 80 des erstgerichtlichen Urteils). Wie die Kläger in ihrer Revisionsbeantwortung dazu ausführen, sei den Arbeitnehmern die Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für das graphische Gewerbe verweigert worden, da die drittbeklagte Partei von Anfang an davon ausgegangen sei, daß sie lediglich eine Hausdruckerei (S 763 des Aktes) betreibe. Auch ein Wechsel des Betriebsinhabers hat nicht stattgefunden, da die drittbeklagte Partei auch schon vorher die wahre Betriebsinhaberin des gemeinsamen Betriebs gewesen ist. Die Neuaufnahme von Arbeitskräften für die Druckerei spricht nicht für, sondern gegen die Einstellung dieses Betriebsteils. Dessen Betriebszweck hat sich durch die bereits vorher geplante und erst im April 1992 angelaufene Produktion einer Tageszeitung nicht geändert, sondern wie vorgesehen erweitert. Auf den allfälligen Verlust der produktionstechnischen Selbständigkeit des Betriebsteils, der erst im April 1992 eingetreten sein könnte, kommt es bei Vorliegen eines von vornherein gemeinsamen Betriebes nicht an. Abgesehen davon blieb der ehemalige Geschäftsführer der erstbeklagten Partei weiterhin Druckereiverantwortlicher, der zumindest im fraglichen Zeitraum die Verbindung zwischen Verlag und Druckerei weiter aufrecht erhielt.
Da von vornherein kein selbständiger Betrieb der erstbeklagten Partei vorlag, konnte durch die formelle Übernahme der Arbeitsstätte Druckerei durch die drittbeklagte Partei auch kein Betriebsübergang stattfinden. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes beschäftigte die drittbeklagte Partei im Juni 1991 in ihrem Redaktionsteam und Verlag im wesentlichen etwa 50 Angestellte (S 52 Abs 4 des erstgerichtlichen Urteils), die in die über der Druckerei befindlichen Büroräume des neu errichteten Gebäudes in W***** ***** eingezogen waren. Die erstbeklagte Partei beschäftigte in der Druckerei "zuletzt" etwa 88 Arbeitnehmer. Bei der drittbeklagten Partei bestand seit 4.8.1987 ein Betriebsrat der Angestellten (vgl S 85 in 24 Cga 29/92), so daß der in der Druckerei am 8.8.1991 gewählte Arbeiterbetriebsrat mit dem Angestelltenbetriebsrat der Redaktion und des Verlags nicht kollidieren konnte (õ 40 Abs 1 und 2 Z 4 ArbVG). Der Betriebsratwahl vom 8.8.1991 haftet, wie die Vorinstanzen richtig erkannten, keine Nichtigkeit an, da bei dieser Wahl die Verfahrensbestimmungen im wesentlichen eingehalten wurden (vgl Arb 10.866 = RdW 1991, 86 ua) und sich die festgestellten Schwierigkeiten (Verlegung des Wahlortes, Erstreckung der Wahlzeit, Wahlkartenwähler) nur daraus ergaben, daß die Betriebsinhaberin vertreten durch Kurt F***** keinen Arbeiterbetriebsrat bei der erstbeklagten Partei wollte und daraufhin entsprechende Behinderungsmaßnahmen ergriffen wurden. Soweit der Arbeitsstätte Druckerei die Betriebseigenschaft fehlte, ist dies für die Festschreibung der Struktur der Belegschaftsvertretung unerheblich. Mangels einer erfolgreichen Anfechtung der Betriebsratswahl gemäß õ 59 Abs 2 ArbVG ist die Wahl wirksam und die fehlende Betriebseigenschaft der Arbeitsstätte hat auf die Bestands‑ und Tätigkeitsdauer des Arbeiterbetriebsrats keinen Einfluß (vgl Mazal, Zur Kompetenzerstreckung des Betriebsrats bei Betriebsteilung, ZAS 1986, 188 f, 190; Arb 9805 = DRdA 1980/9 [Spielbüchler]; DRdA 1979/12 [Spielbüchler] = DRdA 1979, 152 und 224 ua). Es trifft auch nicht zu, daß die Vorinstanzen keine Feststellungen darüber getroffen hätten, welche Arbeitnehmer zu Mitgliedern des Betriebsrates gewählt wurden. Gewählt wurde die "Liste" des 46.Klägers (= 28.Kläger), die als Wahlwerber der Reihe nach die 46.Kläger, 45.Kläger (= 34.Kläger), 48.Kläger (= 39.Kläger), 47.Kläger (= 36.Kläger), den Arbeitnehmer K*****, der seine Kandidatur zurückzog, sowie die 44.Kläger (= 43.Kläger), 49.Kläger (= 37.Kläger) und den 26.Kläger enthielt (S 37, 39 und 54 des erstgerichtlichen Urteils). Es wurden demnach die 46.Kläger, 45.Kläger, 48.Kläger und der 47.Kläger zu Mitgliedern des Arbeiterbetriebsrats und der 44.Kläger sowie der 49.Kläger, die auch schon dem Wahlvorstand angehörten (S 36), zu Ersatzmitgliedern gewählt. Eine "wunderbare Betriebsratsvermehrung" hat demnach entgegen der Ansicht der drittbeklagten Partei nicht stattgefunden.
Die Ausführungen der Revisionswerber zum Betriebsübergang und zum Verlust der Betriebseigenschaft der erstbeklagten Partei können auf sich beruhen, da ein "Betriebsübergang" nicht stattgefunden hat. Es ist aber zu prüfen, ob die Funktion des Arbeiterbetriebsrats vor Ablauf des im õ 61 Abs 1 ArbVG bezeichneten Zeitraums dadurch endete, daß bei der drittbeklagten Partei am 5.11.1991 ein gemeinsamer Betriebsrat der Arbeiter und Angestellten gewählt wurde. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hatte die Wahl des Arbeiterbetriebsrats in der Arbeitsstätte Druckerei "Unruhe" in den Betrieb gebracht. Anna F*****, die Schriftführerin des Angestelltenbetriebsrats, wollte durch die Wahl eines gemeinsamen Betriebsrats eine Beruhigung der Situation erreichen, um ein "friedliches Zusammenleben" zu ermöglichen (S 53 des erstgerichtlichen Urteils). Damit griffen sie und die beteiligten Arbeitnehmer aber bewußt in die Funktionsperiode des eben erst gewählten Arbeiterbetriebsrats ein und verletzten schon dadurch und daß die gewählten Mitglieder des Arbeiterbetriebsrats von dieser Wahl ausgeschlossen blieben, die elementarsten Grundsätze einer Wahl. Da die Wahl auch die Arbeiter in der Druckerei umfaßte, für die bereits ein Arbeiterbetriebsrat bestand, war die Bestellung eines gemeinsamen Betriebsrats ohne Rücksicht darauf entgegen der Ansicht der Nebenintervenienten auch kein "aliud". Das Repräsentationsprinzip muß bei Betriebsratswahlen nicht nur in persönlicher, sondern auch in zeitlicher Hinsicht gewahrt werden (vgl õ 61 Abs 1 ArbVG, õ 10 Abs 2 BR‑WO ua). Mißachtet daher der neue Betriebsrat die Funktionsperiode des bisherigen Betriebsrats, ist die Wahl des neuen Betriebsrats als den elementarsten Grundsätzen einer Wahl widersprechend als absolut nichtig zu qualifizieren (vgl Arb 8322, 9365; SZ 63/104; Arb 10.273, 10.867 ua). In der Entscheidung Arb 10.867 lag im Ergebnis nur deshalb keine Nichtigkeit der Wahl des neuen Betriebsrats vor, weil der Wahlvorstand über die von drei auf vier Jahre erweiterte gesetzliche Funktionsdauer des alten Betriebsrats irrte und alle Arbeiter und Angestellten ordnungsgemäß zur Betriebsversammlung geladen worden waren. Ein solcher entschuldbarer Irrtum über die Funktionsdauer des Arbeiterbetriebsrats wurde im vorliegenden Fall nicht festgestellt. Es sollte vielmehr zur "Beruhigung der Lage" der eben erst gewählte Betriebsrat durch einen neuen ersetzt werden. Der bewußte Eingriff in die Funktionsperiode des bestehenden Arbeiterbetriebsrats ist auch nicht mit dem in der Revision der drittbeklagten Partei erwähnten Fall zu vergleichen, daß anstatt von Gruppenbetriebsräten ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt wird (ecolex 1993, 551). Die Funktionsdauer des Arbeiterbetriebsrats ist daher durch die nichtige Wahl eines gemeinsamen Betriebsrats nicht erloschen. Es liegen auch keine Anhaltspunkte für einen Rücktritt des Arbeiterbetriebsrats gemäß õ 62 Z 4 ArbVG vor. Darauf haben die Vorinstanzen schon zu Recht hingewiesen.
Ist mit einem Betriebsübergang keine Betriebsstillegung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn verbunden, tritt der Übernehmer des Betriebs in die Arbeitsverhältnisse der Mitglieder des Betriebsrats ex lege ein. Ein die Betriebsidentität nicht berührender Betriebsinhaberwechsel (vgl Arb 10.211, 10.283, 10.473) ist nach dem ArbVG nämlich nicht als Grund für die Beendigung der Mitgliedschaft zum Betriebsrat vorgesehen, so daß der Sonderrechtsschutz der õõ 120 ff ArbVG durchschlägt (vgl Schwarz‑Löschnigg, ArbR4 210 f; Holzer, Die Anwendung des besonderen Kündigungsschutzes bei Übergang eines Unternehmens, DRdA 1969, 6 ff, 8; Arb 9927 = ZAS 1982/19 [Thaller] mwH). Diesen Sonderrechtsschutz genießen gemäß õ 120 ArbVG auch die ex lege (õ 65 Abs 1 ArbVG) nachgerückten Ersatzmitglieder, die die an der Mandatsausübung verhinderte Betriebsratsmitglieder durch mindestens zwei Wochen ununterbrochen vertreten haben, bis zum Ablauf von drei Monaten nach Beendigung dieser Tätigkeit, sofern der Betriebsinhaber vom Beginn und Ende der Vertretung ohne unnötigen Aufschub in Kenntnis gesetzt wurde. Diese Grundsätze müssen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, umso mehr gelten, wenn schon von Anfang an ein gemeinsamer Betrieb vorliegt, sohin in Wahrheit gar kein Betriebsinhaberwechsel erfolgt und sich nur der arbeitsvertragliche Arbeitgeber durch Einleitung der Liquidation und durch Sitzverlegung aus dem Unternehmen zurückzieht. Auch in diesem Fall ist es im Sinne des besonderen Bestandschutzes nach den õõ 120 ff ArbVG erforderlich, daß der Betriebsinhaber auch als Arbeitgeber in die geschützten Arbeitsverhältnisse eintritt. Allein dadurch ist die gesetzliche Bestands‑ und Tätigkeitsdauer des im gemeinsamen Betrieb gewählten Arbeiterbetriebsrats gewährleistet (õ 115 Abs 3 ArbVG).
Sowohl die Entstehung als auch die Einstellung eines Betriebes sind in aller Regel komplexe Vorgänge, die sich zeitlich meist länger hinziehen. Allgemeine Regeln lassen sich dazu kaum aufstellen; die Frage der Entstehung und Einstellung des Betriebs kann nur im Einzelfall entschieden werden (vgl Floretta in Floretta‑Strasser, HandkommzArbVG õ 62 Erl 1.1). Die Absicht, Arbeitsergebnisse nicht mehr fortgesetzt verfolgen zu wollen, ist nur der erste Schritt zur Einstellung des Betriebs; dieser Absicht müssen dann auch tatsächliche Vorkehrungen folgen, wie etwa die Auflösung der Arbeitsverhältnisse, die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung, die Veräußerung der sachlichen Betriebsmittel und der Abbruch von Geschäftsbeziehungen. Der Beginn der Liquidierungsphase sagt daher noch nichts über den Zeitpunkt der Betriebseinstellung aus; der Betrieb wird damit lediglich ins Auflösungsstadium versetzt. Ein im Betrieb ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat verliert daher seine Funktion nicht bereits mit dem Wegfall des Dauercharakters, sondern erst mit den tatsächlichen Einstellungshandlungen (Floretta aaO, 349).
War aber die drittbeklagte Partei von Anfang an Betriebsinhaberin auch der Arbeitsstätte Druckerei, kommt der gesellschaftsrechtlichen Liquidation der erstbeklagten Partei als formaler Arbeitgeberin weder die Bedeutung einer Übertragung noch einer Ausgliederung des Betriebsteils zu. Eine betriebsverfassungsrechtliche Änderung tritt dadurch nicht ein; insbesondere ist die Sitzverlegung der erstbeklagten Partei vom weitergeführten Betriebsstandort an eine andere Anschrift ohne Belang (vgl Cerny ArbVG8 133 f; auch Strasser in Floretta‑Spielbüchler‑Strasser, ArbR3 II 260; auch Mazal, Die Rechtsstellung des Betriebsratsmitglieds bei Kompetenzerstreckung gemäß õ 62 b ArbVG, RdW 1986, 374). Wie bereits ausgeführt, erfolgte durch die vom Erstgericht festgestellte arbeitsvertragliche Übernahme eines, da sie die Produktion aufrechterhalten konnten, wesentlichen Teils der Arbeitnehmerschaft der erstbeklagten Partei durch die drittbeklagte Partei als Betriebsinhaberin zur Produktion im eigenen Namen (S 50 f des erstgerichtlichen Urteils) ein ex lege Übergang der Arbeitsverhältnisse der Mitglieder des Betriebsrats, die aber an der Ausübung ihres Mandats verhindert wurden. Es trat dadurch der Fall des õ 65 Abs 1 ArbVG ein, so daß auch die nachrückenden Ersatzmitglieder unter den besonderen Kündigungsschutz des õ 120 ArbVG gefallen sind. Abgesehen davon, daß die Verständigung des Betriebsinhabers keine Voraussetzung für das Nachrücken ist, war diese Verhinderung der drittbeklagten Partei bekannt, da sie von ihr ausging (vgl Arb 9411, 9577, 10.888; DRdA 1980/9 [Spielbüchler] ua). Darauf, daß auch die Ersatzmitglieder an der Ausübung des Mandats verhindert wurden, kommt es nicht an. Das Mandat des nachgerückten Ersatzmitglieds endet erst nach dem Wegfall der Verhinderung des zu vertretenden Betriebsratsmitglieds (Arb 10.888 ua). Soweit sich die drittbeklagte Partei sohin aufgrund ihrer Rechtsansicht weigerte, den 44. bis 49.Kläger die Ausübung ihrer Tätigkeit als Mitglieder bzw nachgerückte Mitglieder des Arbeiterbetriebsrats im Betrieb zu gestatten, ist deren Duldungs‑ und Unterlassungsbegehren (õ 115 Abs 3 ArbVG) berechtigt. Die für die Zeit ab 27.9.1991 erhobenen Leistungsbegehren sind, wie die Vorinstanzen richtig erkannten, in õ 1155 ABGB begründet.
Zur Revision der erstbeklagten Partei:
Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Das Berufungsgericht ist auf die Beweisrüge hinsichtlich der "zweiten Kündigungswelle" eingegangen und hat diese Rüge nicht für gerechtfertigt erkannt. Die neuerliche Bekämpfung der diesbezüglichen Feststellungen in der Revision ist unzulässig. Es ist daher von den Feststellungen der Vorinstanzen auszugehen, daß die Kündigungen vom 21.8.1991 aus denselben Motiven erfolgten wie jene vom 2.8.1991; man wollte dadurch nur allfällige Formfehler beheben (S 45 des erstgerichtlichen Urteils). Soweit die erstbeklagte Partei in ihrer Berufung "Feststellungsmängel" geltend machte, betreffen diese Mängel gewünschte Feststellungen zur Frage der "Selbständigkeit" der Druckerei im Rahmen der drittbeklagten Partei. Eine solche Selbständigkeit wurde vom Berufungsgericht aber ohnehin zutreffend verneint, so daß es dazu keiner weiteren Feststellungen mehr bedurfte. Ob eine "zweite Führungsebene" bestanden hat, ist ebenfalls nicht entscheidend. Die Frage der Anwendbarkeit des õ 62 b ArbVG fällt in die rechtliche Beurteilung.
Für die Anfechtung von Kündigungen gemäß õ 105 Abs 3 Z 1 ArbVG genügt es, daß das verpönte Motiv für die Kündigung wesentlich ist; es ist nicht notwendig, daß das Motiv ausschließlicher Beweggrund ist (vgl Floretta in Floretta‑Strasser, HandkommzArbVG 633; Arb 10.281, 10.548 ua). Nach den Feststellungen war das überwiegende Motiv für die Kündigungen der "ersten und zweiten Kündigungswelle", die Aktivitäten der Gewerkschaftsmitglieder (Unterstützungserklärungen, Wahlwerber) im Hinblick auf die Betriebsratswahl zu unterbinden (S 42, 43, 45 und 71 des erstgerichtlichen Urteils). Diese gemäß õ 105 Abs 5 ArbVG glaubhaft gemachten Gründe konnte die erstbeklagte Partei nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht widerlegen.
Hinsichtlich der Wirksamkeit der "vierten Kündigungswelle" (15.10.1991) ist vorerst festzuhalten, daß es zu dieser Zeit im gemeinsamen Betrieb noch einen auch für die Gekündigten zuständigen Arbeiterbetriebsrat gab, der im Sinne des õ 105 Abs 1 ArbVG von den beabsichtigten Kündigungen zu verständigen war. Der Liquidationsbeschluß und die Sitzverlegung der erstbeklagten Partei hatten diesbezüglich auf die betriebliche Ebene keinen Einfluß (vgl DRdA 1985, 318; auch Mazal aaO, RdW 1986, 374; DRdA 1988, 54). Die Arbeitsstätte Druckerei blieb am bisherigen gemeinsamen Betriebsstandort bestehen und wurde dort wie vorher weitergeführt. Der Rechtstitel der Beschäftigung der Arbeitnehmer ist irrelevant; die Arbeitnehmereigenschaft im bertiebsverfassungsrechtlichen Sinn wird durch die faktische Unterbrechung der Arbeitsleistung (Dienstfreistellung) nicht unterbrochen (vgl Strasser in Floretta‑Spielbüchler‑Strasser, ArbR3 II 261). Daß die vermögenslose erstbeklagte Partei, deren unternehmerischer Eigenbeitrag im wesentlichen nur im Halten der Arbeitskräfte bestand, sich nach dem 27.9.1991 als Betriebsteil verselbständigt hätte, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Ausschließlich gesellschaftsrechtliche Veränderungen haben aber auf das unbefristete Weiterbestehen der Betriebsvertretung keinen Einfluß (Cerny, ArbVG8 243 mwH). Hinsichtlich der Einwände, die drittbeklagte Partei sei nicht von Anfang an auch Betriebsinhaberin der Arbeitsstätte Druckerei gewesen, es hätten vielmehr zwei Betriebe bestanden, von denen der Betrieb der erstbeklagten Partei untergegangen, allenfalls nach dem 27.9.1991 im Sinne des õ 62b ArbVG verselbständigt worden sei, wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die vorausgeschickten und zur Revision der drittbeklagten Partei und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten gemachten Ausführungen verwiesen. Dazu kann die Revisionswerberin keine neuen überzeugenden Argumente vorbringen.
Für die Wirksamkeit der Kündigungen der "vierten Kündigungswelle" (15.10.1991) ist daher entscheidend, ob der weiterbestehende und für die zu kündigende Belegschaft der Druckerei zuständige Arbeiterbetriebsrat bereits durch die Verständigung vom 5.9.1991 (dritte "Kündigungswelle" am 13.9.1991) im Sinne des õ 105 Abs 1 ArbVG verständigt wurde, da eine neuerliche Verständigung vor diesen Kündigungen nicht erfolgte. Diese Verständigung enthält zwar die Einleitungsformel, daß zufolge der Liquidation des Betriebes "sämtliche" Arbeitnehmer gekündigt werden müßten, schränkt aber zugleich die Kündigungsabsicht auf jene Arbeitnehmer ein, die nicht schon am 2.8. bzw 21.8.1991 gekündigt worden sind. Wie die Vorinstanzen richtig erkannten, kann bei objektiver Würdigung dieses Schreibens nur davon ausgegangen werden, daß die erstbeklagte Partei damit nicht eine beabsichtigte neuerliche Eventualkündigung der bereits zweimal gekündigten Arbeitnehmer zum Ausdruck brachte, sondern lediglich die Absicht, die restliche Belegschaft zu kündigen (vgl Arb 7731 ua). Abgesehen davon wurde der für den Ausspruch der Kündigungen erforderliche enge sachliche und zeitliche Zusammenhang nicht gewahrt, da die bekanntgegebene Kündigungsabsicht bereits in den Kündigungen vom 13.9.1991 verwirklicht wurde und zwischen diesem Schreiben und den Kündigungen vom 15.10.1991 ein zeitlicher Abstand von fast sechs Wochen lag (9 Ob 147/93 mwH). Mangels Einhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens sind daher diese Kündigungen nicht rechtswirksam erfolgt.
Die Kostenentscheidung ist in den õõ 41, 46 und 50 ZPO iVm õ 58 Abs 1 ASGG begründet. Für die Revisionsbeantwortung gegen die Revision der erstbeklagten Partei ist von einem Gesamtstreitwert von S 600.000 auszugehen, da die Eventualbegehren nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens sind. Die Bewertung des Duldungs‑ und Unterlassungsbegehrens im Revisionsverfahren durch die 44. bis 49.Kläger entspricht õ 14 lit a RATG. Die Nebenintervenienten sind nicht zum Ersatz der Kosten der gegen ihre Revision erhobenen Revisionsbeantwortung verpflichtet (vgl Fasching ZPR2 Rz 403 und 411; GMA ZPO14 õ 41 E 63 und 64).