OGH 15Os133/93

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen den beiden Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Günther Rudolf S* (zu "I A und B II" ‑ richtig: I A und II) sowie Herbert Franz St* (zu "I A und B I" ‑ richtig: I 1 A und I 1 B) des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1, Abs. 3 und 148 zweiter Fall StGB, S* teilweise auch als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Darnach haben zu nachgenannten Zeitpunkten

(zu I) in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung des schweren Betruges eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, nachangeführte Personen durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung falscher Urkunden zu nachstehenden Handlungen verleitet, die diese in nachangeführter Höhe am Vermögen schädigten, wobei der durch die Tat herbeigeführte Schaden insgesamt 500.000 S übersteigt, nämlich

A) in Wien Günther Rudolf S* unter dem Falschnamen "Franz K*" und Herbert Franz St*, dieser auch unter dem Falschnamen "Johann D*", in Gesellschaft als Beteiligte den Herbert B* als Bevollmächtiger des Geschäftsführers der "P*‑GmbH", durch Täuschung über Tatsachen, indem sie nämlich unter Verwendung gefälschter, selbst verfertigter, Personenkraftwagen der Luxusklasse betreffender Liefergarantien vorgaben, sie könnten über die italienische Firma C* solche Fahrzeuge kurzfristig nach Erhalt einer Anzahlung von zumindest 30 % des Kaufpreises beschaffen, zur Auszahlung jener Beträge an sie, welche die Firma P*‑GmbH von Kunden inkassiert hatte, mit denen sie auf Grund der erhaltenen Zusagen entsprechende (kurzfristige) Lieferverträge geschlossen hatten, und zwar

1) nach dem 25.Juni 1990 die von der Firma C* Management Ltd geleisteten Zahlungen in der Höhe von insgesamt 1,049.340,24 S für PKWs der Marke Ferrari 348 Tb und Lamborghini Diabolo;

2) nach dem 16.August 1990 die von der Firma *Import‑Export GmbH geleistete Anzahlung in der Höhe von 680.000 S für einen PKW der Marke Lamborghini Diabolo;

3) nach dem 17.August 1990 die von der Firma K* geleisteten Anzahlungen in der Höhe von insgesamt 79.000 DM für PKWs der Marke Mercedes 300‑245 L und Ferrari 348 TS;

4) nach dem 6.Juli 1990, 10.August 1990 und 20.August 1990 die von Elisabeth R* geleisteten Anzahlungen in der Höhe von insgesamt 1,232.000 S für einen PKW der Marke Ferrari TS;

B) Herbert Franz St* in Eisenstadt unter dem Falschnamen "Johann D*" Angestellte der L*bank * durch Täuschung über die Tatsache, ein rückzahlungsfähiger und rückzahlungswilliger Kreditnehmer zu sein, zur Auszahlung nachangeführter Kredite:

1) am 13.Dezember 1989 zur Auszahlung eines "Wohnungseinrichtungskredites" in Höhe von 220.000 S, indem er eine inhaltlich falsche und von Günther Rudolf S* unterzeichnete Gehaltsbestätigung vorlegte,

2) am 7.Mai 1990 zur Auszahlung eines Kredites für den Ankauf von Geräten unter Eigentumsvorbehalt in Höhe von 291.000 S, indem er ein inhaltlich falsches Kaufanbot mit einer gefälschten Stampiglie "H.St* Gastronomiegeräte" versah, sowie mit unleserlicher Unterschrift unterfertigte und eine inhaltlich falsche sowie von Günther Rudolf S* unterfertigte Gehaltsbestätigung vorlegte;

(zu II) Günther Rudolf S* zu der unter I B 1 und 2 dargestellten Tat des Herbert Franz St* beigetragen (§ 12, dritter Fall, StGB), indem er die inhaltlich falschen Gehaltsbestätigungen des "Kaffe‑Restaurant Günther S*", zwecks Vorlage an die L*bank* zum Beweis eines ‑ tatsächlich nicht bestehenden ‑ Angestelltenverhältnisses unterfertigte.

Rechtliche Beurteilung​

Dieses Urteil bekämpfen die beiden Angeklagten mit getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden.

Die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten hat folgenden Wortlaut:

"Um Wiederholungen und Mehrfachausführungen zu vermeiden bzw zur Abkürzung des Rechtsmittelverfahrens wird grundsätzlich auf die Nichtigkeitsbeschwerde meines Mitangeklagten Herbert Franz St*, die dort enthaltenen Anträge und Beweismittel verwiesen und es ergeht daher an den Obersten Gerichtshof das höfliche Ersuchen, allfällig vorhandene nicht geltend gemachte materielle Nichtigkeitsgründe von Amts wegen wahrzunehmen und jene materiellen und formellen Nichtigkeitsgründe, welche mein Mitangeklagter Herbert St* auf Grund der von ihm erstatteten Nichtigkeitsbeschwerde zustatten kommen, auch mir im Sinne des Rechtsinstitutes des beneficium cohaesionis zustatten kommen zu lassen".

Solcherart entbehrt aber die Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten der gesetzmäßigen Ausführung. Denn die summarische Bezugnahme in der Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde auf den Inhalt der von einem anderen Angeklagten erstatteten Ausführung und die dort geltendgemachten Nichtigkeitsgründe genügt nicht der Vorschrift des § 285 a Z 2 StPO; sie ist vielmehr unzulässig und daher unbeachtlich (vgl Mayerhofer‑Rieder StPO3 E 50 zu § 285 a; siehe auch E 42 zu § 285).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten war demnach schon aus diesem Grunde a limine sofort zurückzuweisen.

Der Zweitangeklagte stützt seine Nichtigkeitsbeschwerde auf die Gründe der Z 4, 5, 5 a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs. 1 SPO.

In der Hauptverhandlung am 12.März 1993 beantragte der Zweitangeklagte die Einvernahme des Zeugen Helmut N* zum Beweis dafür, daß die Person des "D*" bzw die Person, die sich als D* ausgegeben hat, existent ist und daß für D* ein Kredit durch den Erstangeklagten aufgenommen wurde, wobei er bei der Kreditaufnahme anwesend war, weiters zum Beweis dafür, daß es sich bei der Person um einen Tiroler handelt, möglicherweise mit dem Namen K*, und zum Beweis dafür, daß dieser D* bzw K* Autogeschäfte getätigt hat und daß vor dem Zeugen über Autogeschäfte gesprochen wurde (S 439/III).

Diesen Beweisantrag wies das Schöffengericht durch Zwischenerkenntnis gemäß § 238 Abs. 2 StPO "wegen Spruchreife" ab (S 441/IV). Diese Begründung wird zwar der Bestimmung des § 238 StPO nicht gerecht, dieser Mangel gereicht dem Beschwerdeführer allerdings nicht zum Nachteil, weil in den Entscheidungsgründen des Urteils die nähere Begründung des abweislichen Zwischenerkenntnisses ‑ zulässierweise ‑ nachgetragen wurde (vgl 15 Os 115/93 uam).

Durch die Nichtdurchführung der begehrten Zeugeneinvernahme erachtet sich der Zweitangeklagte in seinen Verteidigungsrechten verletzt; dies indes zu Unrecht.

Daß der Zweitangeklagte (im Beweisantrag unrichtig: der Erstangeklagte) für einen "Johann D*" Kredite bei der L*bank * am 13.Dezember 1989 und am 7.Mai 1990 aufgenommen hat, wurde in bezug auf den Schuldspruch zu I B 1 und 2 festgestellt (US 9, 12) und bedarf daher keines weiteren Beweises.

Das Vorbringen, "D*" sei bei der Kreditaufnahme anwesend gewesen, steht im Widerspruch zur Verantwortung des Zweitangeklagten in der Hauptverhandlung (S 310/IV), der ausdrücklich erwähnte, daß "D*" nicht in die Bank mitgegangen ist. Um die Relevanz dieses Beweisthemas darzutun, hätte es daher im Beweisantrag eines zusätzlichen Vorbringens bedurft, aus welchen Gründen der Zeuge N* trotz der dem entgegenstehenden Verantwortung des Nichtigkeitswerbers den unter Beweis gestellten Umstand bestätigen sollte.

Inwiefern der unter Beweis zu stellende Umstand, daß es sich bei "D*" um einen Tiroler handelt, möglicherweise mit dem Namen "K*", für die Unterstellung der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten unter das Strafgesetz oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes von Bedeutung sein könnte, wurde im Beweisantrag nicht dargetan und wird auch in der Beschwerde nicht aufgezeigt.

Gleiches gilt für das Beweisthema, "D*" bzw K* hätten auch Autogeschäfte getätigt und es sei "vor dem Zeugen über Autogeschäfte gesprochen" worden. Der Sache nach läuft dieses Begehren im übrigen auf einen (unzulässigen) Erkundungsbeweis in die Richtung hinaus, ob "D*" mit K* ident ist (vgl hiezu den Antrag ON 102 iVm dem Erhebungsresultat ON 103).

Was aber die behauptete Existenz der Person des "D*" betrifft, so hätte es angesichts der sich durch Polizeierhebungen (vgl ON 99) als falsch herausgestellten Behauptungen des Beschwerdeführers, "D*" habe im Cafe S* verkehrt und seine Lebensgefährtin mit dem Vornamen Annemarie oder Marianne habe dort als Kellnerin gearbeitet sowie die Privatadresse von "D*" wäre in M* gewesen, der Dartuung bedurft, aus welchen Gründen der Zeuge N* trotz der dem entgegenstehenden Beweisergebnisse über die reale Existenz eines Johann D* als Geschäftspartner des Beschwerdeführers Aussagen machen hätte können.

Die Verfahrensrüge (Z 4) versagt daher.

In der Mängelrüge (Z 5) behauptet der Beschwerdeführer zunächst eine unzureichende Begründung der Urteilsannahme, wonach die Kreditabdeckung (in den Fakten B) aus Mitteln erfolgt sei, die von strafbaren Handlungen (aus dem Faktum A 1) stammten; es werde nicht ausgeführt, wann die Rückzahlungen erfolgt sind "bzw" ob Ratenzahlungen getätigt wurden. Auch die Aussage des Zeugen J*, der angegeben habe, der Kredit sei ihm nie mehr aufgefallen, es habe keine Rückstände gegeben, der Kredit sei nie notleidend gewesen, es sei dann eine vorzeitige Abdeckung dagewesen, sei übergangen worden. Diese Begründungsmängel seien entscheidungswesentlich, weil sie für die Frage eines Handelns mit Schädigungs"absicht" und der Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für den von D* aufgenommenen Kredit von Relevanz seien.

Die reklamierten Begründungsmängel liegen jedoch nicht vor, denn das Erstgericht hat seine Annahme, daß die Kreditabdeckung mit Mitteln erfolgte, die von strafbaren Handlungen, nämlich den durch das Faktum A 1 dem Beschwerdeführer zugeflossenen Geldmitteln, stammten, damit begründet, daß der Anzahlungsbetrag der Firma C* Management Ltd in Höhe von 1,049.000 S direkt auf das vom Angeklagten St* unter dem Falschnamen "Johann D*" eröffnete Konto Nr 09108149318 bei der L*bank * ging und damit die beiden im Faktum B näher bezeichneten Kredite abgedeckt wurden (S 501 iVm S 485 f, jeweils Band IV).

Inwiefern Feststellungen über allfällige weitere Ratenzahlungen bzw Rückzahlungen unter dem Aspekt eines Schädigungsvorsatzes sowie der Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers St* für allfällige Handlungen des "D*" im gegebenen Zusammenhang von Relevanz sein könnten, wird in der Beschwerde nicht aufgezeigt und ist daher einer sachlichen Entgegnung nicht zugänglich.

Eine Urteilsunvollständigkeit erblickt der Beschwerdeführer darin, daß das Erstgericht die Aussagen der Zeugen B*, L* und H* übergangen habe, aus denen sich ergebe, daß er sich nach Beendigung des den Gegenstand des Urteilsfaktums A 1 beinhaltenden "Geschäftes" zurückgezogen habe; dementgegen habe das Erstgericht aber festgestellt, er habe auch weiterhin im Zusammenwirken mit dem Erstangeklagten gehandelt.

Was die Aussage des Zeugen B* betrifft, so behauptet der Beschwerdeführer, dieser Zeuge habe "anläßlich der Hauptverhandlung (S 33 ff des HV‑Protokolls)" angegeben, daß später "wenn man S* mitgebracht hätte, wobei gesagt wurde, daß er der Mann ist, der mir vorgesetzt ist und der alles von Italien aus macht". Diesem ‑ sprachlich kaum verständlichen ‑ Einwand ist zunächst zu erwidern, daß sich in den Protokollen über die Hauptverhandlung am 29.Oktober 1992, 11.März 1993 und 12.März 1993 auf Seite 33 keine Aussage des Zeugen Herbert B* findet. Ersichtlich zielt der Beschwerdeführer auf die Aussage des genannten Zeugen in der Hauptverhandlung am Nachmittag des 11.März 1993 (S 11 des Protokolls = S 331 ff in Band IV des Aktes) ab: "Mit St* habe ich besprochen Einzellieferungen von Fahrzeugen für Einzelkunden. K* wurde von St* mitgebracht und es wurde gesagt, das ist der Mann, der ihm vorgesetzt ist und der alles von Italien aus macht". Abgesehen davon, daß diese Aussage die vermißte Feststellung nicht trägt, ergibt sich aus den Angaben dieses Zeugen gerade das Gegenteil, nämlich daß St* auch im Faktum A 4, in dem der Zeuge Ko* als Vermittler aufgetreten ist, bei diversen Vertröstungen und Versprechungen in bezug auf diese Betrugstat in Erscheinung getreten ist (S 334/IV).

Daß der Zeuge L* auf Seite 397 ff des Aktes (zu ergänzen: Band IV) gleichlautende Angaben gemacht hat, ist aktenwidrig, ebenso die Beschwerdebehauptung, daß S* für die Abwicklung "des Geschäftes" (zu ergänzen: allein) verantwortlich war und von ihm in der Folge die Liefergarantien übergeben wurden. Vielmehr bekundete dieser Zeuge, von St* zwei Liefergarantieen bekommen zu haben (was St* seinerseits bestätigte ‑ S 413/IV) und daß St* auch bei den Geschäften M* und CC* (Fakten A 2 und A 3) involviert war (S 405 und 411, jeweils Band IV).

Aus der Aussage des Zeugen H* hinwieder, der angab, einmal von einem Herrn St* mit burgenländischem Dialekt angerufen worden zu sein, der gemeint habe, "wir sollten schauen, daß wir die Geldtransaktionen zur Zufriedenheit der Firma P* in Ordnung bringen" (S 353/IV), später aber diese Aussage dahin relativierte, daß dieser Gesprächspartner "K*" gewesen sei (S 373/IV), läßt sich gleichfalls in keiner Weise die vom Beschwerdeführer begehrte Feststellung ableiten.

Die Konstatierung, wonach beide Angeklagten sich die angezahlten Beträge zueigneten, erachtet der Beschwerdeführer als nicht den Tatsachen entsprechend und überdies in keiner Weise begründet. Der erste Einwand erweist sich als unzulässige Bekämpfung tatrichterlicher Beweiswürdigung, der zweite als nicht berechtigt. Auszugehen ist zunächst davon, daß das Schöffengericht mängelfrei festgestellt hat, daß die vom Beschwerdeführer angegebene Person des "Johann D*" in Wahrheit nicht existiert. Hat aber der Beschwerdeführer behauptet, die in der Faktengruppe A geleisteten Anzahlungen an D* weitergeleitet zu haben, so entspricht die bemängelte erstrichterliche Schlußfolgerung durchaus den Denkgesetzen, ohne daß es weiterer Erörterungen bedurfte, warum die Angeklagten sich zumindest zunächst diese Geldmittel zugeeignet haben.

Die Argumentation des Erstgerichtes, der Geldbetrag von 1,049.000 S, der am 12.September 1990 vom Beschwerdeführer an L* zurückbezahlt (S 293/II), am 3.Oktober 1990 von B* an Dr.B* - angeblich ohne Widmung, von B* als Rückzahlung an die C* Management Ltd (Faktum A 1) gedacht ‑ weitergeleitet und von diesem am gleichen Tag irrtümlich dem Konto der Elisabeth R* zugeordnet sowie am 4.Oktober 1990 an den Zeugen Ko* ausbezahlt wurde, stammt zumindest zum Teil aus Anzahlungen weiterer Autokunden (S 501/IV), ist denkmöglich und durch die Verfahrensergebnisse gedeckt. Angesichts des Gebotes gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) bedurfte diese Feststellung keiner eingehenderen Begründung.

Dem Beschwerdevorbringen zuwider steht auch die Urteilsannahme, wonach die beiden Angeklagten sich den erwähnten Betrag erneut beschafften, mit dem Akteninhalt im Einklang. Es mag zwar dahingestellt bleiben, ob diese Vorgangsweise der Angeklagten als "besonders dreist" zu bezeichnen ist, jedenfalls aber findet diese Feststellung in der Zeugenaussage B*, der aussagte, daß dieser Geldbetrag an "K*" in Wien übergeben worden ist (S 139/IV), Deckung. Es mag auch durchaus zutreffen, daß der erwähnte Betrag als Rückzahlung an die Firma C* Management Ltd gedacht war und von Dr.B* versehentlich dem Zeugen Ko* ausbezahlt wurde. Jedenfalls aber sind diese Geldmittel erneut den beiden mit Betrugsvorsatz handelnden Angeklagten zugeflossen.

Die Liefergarantieen (vgl S 383, auch 385 in Band III) sind laut Aussage des Zeugen B* vom Beschwerdeführer gekommen (S 395/IV). Dieser wieder behauptete, sie von "D*" erhalten zu haben. Da nun "D*" in Wahrheit nicht existiert, ist die Schlußfolgerung der Tatrichter, daß der Beschwerdeführer diese Liefergarantieen gefälscht hat (oder, was rechtlich gleichwertig wäre, von dritten Personen fälschen hat lassen) durchaus zutreffend begründet.

Auch die Mängelrüge geht daher fehl.

Nach eingehender Prüfung der in der Tatsachenrüge (Z 5 a) erhobenen Einwände an Hand der Akten ergeben sich für den Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen in bezug auf die Täterschaft des Beschwerdeführers. Der Sache nach unternimmt dieser mit dem Vorbringen, es gehe nicht an, nur auf Grund von Verdachtsmomenten, die keinen eindeutigen Schluß auf eine rechtswidrige Vorgangsweise zulassen, einen Schuldspruch zu fällen sowie das Erstgericht hätte sich eingehend mit den relativ umfangreichen Ergebnissen des Beweisverfahrens auseinandersetzen müssen und insbesondere die einzelnen Zeugenaussagen einer eingehenden Wertung unterziehen sollen, insgesamt nur den im schöffengerichtlichen Verfahren nach wie vor unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel zu ziehen, ohne schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung hervorgekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen oder auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahme aufkommen lassen.

In der Rechtsrüge (Z 9 lit a) wird vorgebracht, daß das Erstgericht rechtlich davon ausgehe, beim Faktum I A 1 liege kein Schaden vor; es habe aber rechtsirrig vermeint, daß hier tätige Reue nicht gegeben sei, weil die Rückzahlung teilweise aus rechtswidrig erlangten Mitteln erfolgte; das Erstgericht habe übersehen, daß die Rückzahlung des Betrages von 1,049.000 S als vollkommene Rückzahlung der geleisteten Anzahlung (gemeint: im Faktum A 1) zu werten gewesen wäre, sodaß es überhaupt an einem strafbaren Tatbestand mangle.

Damit wird indes weder der geltend gemachte noch ein anderer materiellrechtlicher Nichtigkeitsgrund (Z 9 lit b) prozeßordnungsgemäß ausgeführt, weil die Beschwerde nicht den festgestellten Urteilssachverhalt in seiner Gesamtheit mit dem darauf angewendeten Strafgesetz vergleicht. Der Beschwerdeführer übergeht nämlich die Urteilsfeststellung, daß Dr.B* den Betrag von 1,049.000 S irrtümlich dem Konto R* gutgebucht und nicht an die Firma* Management Ltd weitergeleitet hat. Dieser Umstand läßt die Annahme tätiger Reue, welche u.a. die Gutmachung des ganzen aus der Tat entstandenen Schadens zur Voraussetzung hat (§ 167 Abs. 1 Z 1 StGB), nicht zu, weil unter "Gutmachung des ganzen Schadens" die Wiederherstellung des vor der Tat gewesenen Zustandes zu verstehen ist (EvBl 1965/18), der Vermögensschaden bei der erwähnten kanadischen Firma aber weiterhin unberichtigt aushaftet.

Auch die Subsumtionsrüge (Z 10) läßt eine prozeßordnungsgemäße Darstellung vermissen. Der Beschwerdeführer vermeint, in der Faktengruppe B wäre ihm nur das Vergehen nach § 108 StGB anzulasten, weil das Erstgericht sich nicht eindeutig mit der Frage auseinandergesetzt habe, inwiefern tatsächlich eine Schädigungs"absicht" bzw Bereicherungs"absicht" vorgelegen sei. Dabei negiert der Beschwerdeführer aber die Konstatierungen auf US 42, wonach die unter Punkt B des Urteilsspruches angeführten Kredite vom Beschwerdeführer unter Täuschung der Bankangestellten über Rückzahlungsfähigkeit und Rückzahlungswilligkeit aufgenommen wurden, wobei auch hier der Vorsatz evident ist, sich unrechtmäßig zu bereichern und einen Vermögensschaden zuzufügen, wenn nicht Mittel aus anderen strafbaren Handlungen in die Hände der Angeklagten gekommen wären, die sie in die Lage versetzt haben, die betrügerisch herausgelockten Kredite zu begleichen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten St* war daher teils als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt gemäß § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO iVm § 285 a Z 2 StPO - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur ‑ schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen gründet sich auf § 285 i StPO.