OGH 4Ob137/93

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 18.387 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 3.064,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Vereinzweck des Klägers ist es, Wettbewerbsverstöße im Bereich des graphischen Gewerbes zu verfolgen. Dem Kläger gehören ausschließlich selbständige Gewerbetreibende des Druckergewerbes als ordentliche Mitglieder an.

Der Beklagte besitzt Gewerbeberechtigungen für Werbegestaltung, Werbegraphik, Ankündigungsunternehmung, Herstellung von Fotokopien, Adressenverlag, Fachgruppe Werbung. Er stellt (ua) Visitkarten dadurch her, daß ein im Desk Top Publishing System (= DTP-System) erstelltes Muster der Visitkarte in den Fotokopierapparat eingelegt und vervielfältigt wird. Auch Vorlagen für Plakate werden im DTP-System oder mit Laserdrucker erstellt und durch Kopieren in der gewünschten Anzahl hergestellt. Im Betrieb des Beklagten sind vier Kopierer (darunter ein Farbkopierer) im Einsatz, welche auf eine Leistung von 30 Kopien je Minute eingestellt sind. Der Beklagte besitzt auch eine Offsetdruckmaschine, die er Ende 1989 zum letzten Mal verwendet hat. Auf dieser Druckmaschine wurde im Frühjahr, Sommer und Ende 1989 die Zeitschrift "Contact - Das Gewinn- und Nachrichtenmagazin der steirischen Wirtschaft" gedruckt, deren Herausgeber, Medieninhaber und Hersteller der Beklagte ist.

Die Zeitschrift wurde gratis verteilt; die darin enthaltenen Inserate wurden vom Beklagten geworben oder von ihm für Leistungen seines Unternehmens eingeschaltet. Der Beklagte hat nicht darauf verzichtet, die Zeitschrift auch in Zukunft herauszugeben; er hat sie nur aus Entgegenkommen gegenüber dem Kläger im Zuge des Verfahrens eingestellt. Der Beklagte wirbt unter der Firmenbezeichnung "RBS-Verlag - Werbemittelproduktion" für die Herstellung von Flugblättern, Plakaten, Zeitungen, Broschüren, Beschriftungen ua. Etwa 90 % der Aufträge führt der Beklagte im Kopierverfahren selbst durch; für den Rest (Aufträge mit sehr hohen Stückzahlen) schaltet er eine Druckerei als Subunternehmer ein.

Der Beklagte wurde wegen der Herausgabe der Zeitschrift "Contact" 1986 zweimal wegen unerlaubter Gewerbeausübung zu Geldstrafen verurteilt; die Strafbescheide wurden aber im Berufungsverfahren mit der Begründung aufgehoben, daß die Zeitschrift gratis verteilt worden sei und es daher an der Gewerbsmäßigkeit fehle.

Mit Schreiben vom 4.4.1990 bestätigte der Fachverband Werbung der Bundeswirtschaftskammer den Werbegraphikern, daß der Einsatz des DTP-Systems durch Werbegraphiker uneingeschränkt zulässig und kein Eingriff in Vorbehaltsrechte der Drucker sei. Nach den Fachstatuten des Fachverbandes Werbung in Österreich, Fassung 1990, darf der Werbegraphiker (ua) die zur Herstellung und Vorlage von Entwürfen notwendigen Fotografien und lichttechnischen Arbeiten selbst anfertigen. Eine Mitteilung der Steirischen Kammer der gewerblichen Wirtschaft an alle Werbegraphik-Designer der Steiermark vom 1.10.1990 bestätigt, daß Werbegraphiker DTP-Systeme zur Herstellung von Entwürfen verwenden und auch Satzarbeiten durchführen dürfen, wenn das gestalterische Element überwiegt. Nach einer internen Dienstmitteilung der Bundesinnung Druck und Photographen vom Mai 1990 ist der Tätigkeitsbereich von Druckern von dem von Fotokopierern dadurch abgegrenzt, daß Kopierer ausschließlich vom Kunden begestellte Vorlagen vervielfältigen dürfen, Drucker hingegn auch gestalterisch tätig werden können. Seit Mai 1991 gibt es eine Einigung zwischen dem Fachverband Druck und dem Fachverband Werbung dahin, daß der Werbegraphiker jede Art von Entwurf machen kann, wenn das graphische Element überwiegt. Es besteht keine Vereinbarung über einen Schlichtungsausschuß zwischen dem Fachverband der Drucker und dem der Werbegraphiker in der Kammer der gewerblichen Wirtschaft, welcher bei Streitigkeiten über den Umfang der jeweiligen Gewerbeberechtigungen verpflichtend anzurufen wäre.

Der Kläger begehrt, den Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Druckwerke sowie Druckformen ohne entsprechende Gewerbeberechtigung des gebundenen Gewerbes der Drucker bzw Druckformenhersteller zu drucken bzw herzustellen, und es zu unterlassen, den Verkauf von ihm herzustellender Plakate und Drucksorten anzukündigen bzw hiefür zu werben; weiters stellt er ein Veröffentlichungsbegehren.

Der Beklagte habe am 12.4.1989 Druckformen für eine Visitkarte hergestellt und hievon 1000 Kopien angefertigt. In der Zeitung "Contact" habe der Beklagte Flugblätter, Plakate, Geschäftsdrucksorten, Autobeschriftungen etc. angeboten. Er sei weder zum Druck der Zeitung noch zur Herstellung der von ihm angebotenen Drucksorten berechtigt. Der Beklagte sei bereits mehrmals wegen unerlaubter Gewerbeausübung verurteilt worden; ihm sei daher seine mangelnde Berechtigung bekannt, Druckformen herzustellen und von Druckformen mehr als 100 Kopien anzufertigen.

Der Beklagte erziele bei der Herstellung der Zeitschrift "Contact" Gewinn. In der Zeitschrift würden Inserate entgeltlich eingeschaltet. Der Unterlassungsanspruch sei nicht verjährt, weil der Beklagte weiterhin Druckwerke herstelle. Der Beklagte verwende Kopierer, die mehr als 30 Kopien in der Minute herstellen.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger sei nicht aktiv legitimiert. Die gegen den Beklagten eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren seien eingestellt worden. Der Beklagte setze nur Geräte ein, deren Verwendung nicht den Druckern vorbehalten ist. Der Unterlassungsanspruch sei verjährt, weil der Beklagte seit 15.2.1990 keine Zeitschrift mehr gedruckt habe. Der Rechtsweg sei unzulässig; zwischen dem Fachverband der Drucker und dem der Werbegraphiker sei ein verbindlicher Schlichtungsausschuß vereinbart; diesem seien Streitfälle vorzulegen.

Das Erstgericht wies die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück und erkannte den Beklagten schuldig, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Druckwerke sowie Druckformen ohne entsprechende Gewerbeberechtigung des gebundenen Gewerbes der Drucker bzw Druckformenhersteller zu drucken bzw herzustellen; insoweit ermächtigte es den Kläger auch zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten des Beklagten. Das Mehrbegehren wies das Erstgericht ab.

Der Kläger sei aktiv legitimiert, der Unterlassungsanspruch nicht verjährt. Der Beklagte habe sich nicht verpflichtet, die Herstellung der Zeitschrift "Contact" zu unterlassen; der gesetzesverletzende Zustand sei somit aufrecht. Da Wiederholungsgefahr bestehe, könne keine Verjährung eintreten. Der Rechtsweg sei nicht unzulässig. Eine auf Gesetz beruhende Berechtigung zur Anrufung der Zivilgerichte könne nicht durch eine Schiedsvereinbarung zwischen Fachverbänden der Kammern umgangen werden, es sei denn, das Gesetz schreibe dies ausdrücklich vor; eine solche ausdrückliche Regelung gebe es nicht.

Das gebundene Gewerbe der Drucker berechtige zur Satzherstellung nach allen Verfahren und zur Vervielfältigung von Schriften und bildlichen Darstellungen in einem zur Massenherstellung geeigneten Verfahren. Gemäß § 31 GewO seien einfache Teiltätigkeiten von gebundenen Gewerben, deren ordnungsgemäße Ausübung den sonst vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordert, den betreffenden Gewerben nicht vorbehalten. Die Verordnung des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 29.5.1989 BGBl 278 über den Befähigungsnachweis für die gebundenen Gewerbe der Drucker und der Erzeuger von Druckformen zähle in § 3 Abs 2 (ua) die Xerographie, den Laserdruck, elektrographische und magnetographische Verfahren sowie DTP-Systeme als "einfache Verfahrensarten" auf, für die eine Erleichterung des Befähigungsnachweises vorgesehen sei, wenn das auf diese einfachen Verfahrensarten eingeschränkte gebundene Gewerbe des Druckers ausgeübt werden soll. Demgegenüber halte § 31 GewO generell "einfache Teiltätigkeiten" allen Gewerbetreibenden offen. Was darunter falle, müsse nach dem jeweiligen Stand der Technik entschieden werden. Das Bedienen eines Kopiergerätes sei eine einfache Teiltätigkeit im Sinne des § 31 GewO. Das Entwerfen von Plakaten, Visitkarten usw durch den Beklagten und deren Vervielfältigung mittels Kopierer sowie die Werbung für diese Produkte seien somit kein Verstoß gegen die Gewerbeordnung. Im übrigen sei die Auffassung des Beklagten jedenfalls durch das Gesetz so weit gedeckt, daß sein Verhalten nicht subjektiv vorwerfbar sei.

Das Verfahren des Offsetdrucks sei hingegen keine einfache Teiltätigkeit im Sinne des § 31 GewO; es sei daher nach wie vor dem gebundenen Gewerbe der Drucker vorbehalten. Der Beklagte habe die Zeitschrift gewerbsmäßig hergestellt, weil er durch die Annonceneinnahmen einen wirtschaftlichen Nutzen erzielt habe.

Das Berufungsgericht wies die Berufung des Beklagten zurück, soweit sie sich gegen die Entscheidung über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges richtete; in der Sache selbst änderte es die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es das Klagebegehren zur Gänze abwies. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die Revision nicht zulässig sei.

Der Kläger sei aktiv legitimiert, der Unterlassungsanspruch nicht verjährt, Wiederholungsgefahr sei gegeben. Solange der Beklagte darauf beharre, die Zeitschrift "Contact" im Offsetdruckverfahren herstellen zu dürfen, sei der - möglicherweise - gesetzesverletzende Zustand nicht beendet; daher könne keine Verjährung eintreten, und es bestehe weiterhin Wiederholungsgefahr.

Die Auffassung des Beklagten über den Umfang seiner Befugnisse sei aber durch das Gesetz so weit gedeckt, daß sie mit gutem Grund vertreten werden könne: Das im DTP-System auf Wunsch des Kunden erstellte endgültige Layout auf dem Monitor sei der mit der Hand erstellten Reinzeichnung gleichzuhalten. Der Beklagte habe daher als Graphiker mit guten Gründen der Ansicht sein können, daß ihm das Anbieten von im DTP-System hergestellten "Reinzeichnungen" als "druckfertige Unterlagen" gestattet sei, obwohl dieses fertige Layout - ohne weitere "Satzherstellung" - im DTP-System sofort ausgedruckt werden könne. Der Gesetzgeber sei bei der Regelung des § 112 Abs 1 GewO offenbar noch davon ausgegangen, daß ohne vorherige gesonderte Herstellung des Satzes an Hand einer Vorlage ein Druckvorgang gar nicht möglich sei.

Alle diese Überlegungen seien - unter Berücksichtigung der §§ 2, 31 und 33 GewO - auch auf die Herstellung der Zeitschrift "Contact" im Offsetdruckverfahren anzuwenden. § 2 Abs 1 Z 18 GewO nehme die Herausgabe und Herstellung periodischer Druckschriften durch den Herausgeber und deren Verbreiten vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung überhaupt aus. Der Beklagte habe jedenfalls die Auffassung vertreten können, daß die Herstellung der Zeitschrift unter die Ausnahmebestimmung falle; ebenso habe er annehmen können, daß das nicht schwierig durchzuführende Offsetdruckverfahren eine einfache Teiltätigkeit im Sinne des § 31 GewO sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers. Der Rechtsmittelwerber beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß Begehren zur Gänze stattgegeben werde.

Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage besteht, ob § 2 Abs 1 Z 18 GewO, wonach die Gewerbeordnung auf die Herausgabe und die Herstellung periodischer Druckschriften durch deren Herausgeber nicht anzuwenden ist, auch den Druck periodischer Druckschriften erfaßt; sie ist aber nicht berechtigt.

Die Mißachtung einer gesetzlichen Vorschrift ist nach ständiger Rechtsprechung nur dann sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn der Gesetzesverstoß subjektiv vorwerfbar und geeignet ist, dem gesetzwidrig Handelnden einen Vorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen (stRsp ÖBl 1990, 7 uva). Ist bei unterschiedlicher Auslegung der verletzten Vorschrift die Auffassung des Beklagten über ihre Bedeutung durch das Gesetz so weit gedeckt, daß sie mit gutem Grund vertreten werden kann, dann liegt keine sittenwidrige Wettbewerbshandlung vor (stRsp SZ 56/2 uva).

Im vorliegenden Fall geht es im wesentlichen um die Verwendung von zwei Verfahren durch den Beklagten, von denen der Kläger behauptet, daß sie dem gebundenen Gewerbe der Drucker und dem der Druckformenherstellter vorbehalten seien. Der Beklagte entwirft mittels DTP-System Visitkarten, Plakate etc. und vervielfältigt die Vorlagen durch Kopieren, wobei die von ihm eingesetzten Kopierer (höchstens) 30 Kopien in der Minute herstellen. Die von ihm herausgegebene Zeitschrift "Contact" stellt der Beklagte im Offsetdruckverfahren her. Der Beklagte besitzt (ua) eine Gewerbeberechtigung als Werbegraphiker und eine Gewerbeberechtigung für die Herstellung von Fotokopien, nicht aber Gewerbeberechtigungen als Drucker oder als Druckformenhersteller.

Drucker sind (ua) "zur Satzherstellung nach allen Verfahren" berechtigt (§ 112 Abs 1 GewO). Ein Werbegraphiker entwirft (gestaltet) visuell wahrnehmbare Werbemittel (zB Plakate, Prospekte, Inserate; siehe Mache-Kinscher, GewO5 Anm 204 zu § 2). Für die herkömmlichen Druckverfahren war es bisher notwendig, an Hand von Vorlagen (zB) eines Werbegraphikers (Layout) einen Satz herzustellen. Das DTP-System ermöglicht es, auf elektronischer Grundlage reproduktionsreife Dokumente (Texte und Graphik) zu erstellen; das Layout erscheint originalgetreu auf dem Bildschirm und kann dort mit Eingabegeräten bearbeitet werden (s. RdW 1992, 147 mwN).

Im DTP-System demnach hat das Monitor-Layout eine Doppelfunktion: Es ist reproduktionsreife Druckvorlage und zugleich, ohne daß ein Satz hergestellt werden müßte, im DTP-System sofort ausdruckbar. Der Werbegraphiker ist beim Entwerfen (Gestalten) visuell wahrnehmbarer Werbemittel nicht auf bestimmte Verfahren beschränkt. Der Beklagte konnte daher mit guten Gründen die Auffassung vertreten, sich als Werbegraphiker des DTP-Systems bedienen zu dürfen (s. RdW 1992, 147); daß er damit gleichzeitig den Satz herstellt, kann zu keiner anderen Beurteilung führen. Das gilt auch dann, wenn der Beklagte die Entwürfe nicht dem Auftraggeber ausfolgt, sondern sie durch Fotokopieren vervielfältigt. Dazu ist er auf Grund seiner Gewerbeberechtigung zur Herstellung von Fotokopien berechtigt; ihm ist es gestattet, fertige Vorlagen zu vervielfältigen. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob er die Vorlage unmittelbar von seinem Auftraggeber erhält oder ob er sie als Werbegraphiker auf Grund eines diesbezüglichen Auftrages selbst erstellt und dann vervielfältigt. Soweit daher der Beklagte Visitkarten, Plakate etc. dadurch herstellt, daß er sie mittels DTP-Systems entwirft und den Entwurf durch Kopieren vervielfältigt, handelt er nicht wettbewerbswidrig.

Der vom Kläger behauptete weitere Wettbewerbsverstoß betrifft den Druck der Zeitung "Contact". Das Berufungsgericht hat dazu (ua) die Auffassung vertreten, daß der Beklagte damit eine einfache Teiltätigkeit im Sinne des § 31 GewO ausgeübt habe.

Dem kann nicht gefolgt werden: Das Offsetdruckverfahren ist eine dem Druckergewerbe eigentümliche Tätigkeit; es ist das am weitesten verbreitete Verfahren des Flachdrucks (s. Meyers, Enzyklpädisches Lexikon Band 17, 580). Das schließt es aus, dem Beklagten zuzubilligen, er habe mit guten Gründen die Auffassung vertreten können, gemäß § 31 GewO auf einer Offsetdruckmaschine Druckwerke herstellen zu dürfen, ohne im Besitz einer Gewerbeberechtigung als Drucker zu sein. Eine derartige Auffassung ist durch das Gesetz nicht so weit gedeckt, daß sie mit gutem Grund vertreten werden könnte.

Das Berufungsgericht hat aber mit Recht auch auf § 2 Abs 1 Z 18 GewO verwiesen. Nach dieser Bestimmung ist die Gewerbeordnung auf die Herausgabe und die Herstellung periodischer Druckschriften durch deren Herausgeber und den Kleinverkauf solcher Druckschriften nicht anzuwenden. Was unter "Herstellung" zu verstehen ist, ist in der Gewerbeordnung nicht näher definiert. Eine Definition des Begriffes "Hersteller" findet sich aber im Mediengesetz. Danach ist Hersteller, wer die Massenherstellung von Medienwerken besorgt (§ 1 Abs 1 Z 10 MedienG), also die organisatorische Leitung und Verantwortung innehat (Hartmann-Rieder, Kommentar zum Mediengesetz 35). Herstellung ist, wie die Verwendung des Begriffes der Massenherstellung im § 1 Abs 1 Z 1 MedienG zeigt, jener Vorgang, durch den die Druckwerke entstehen. Das ist (zB) ein Druckverfahren, eine fotografisches oder hektographisches Vervielfältigungsverfahren (s. Hartmann-Rieder aaO 25). Da sich kein Anhaltspunkt dafür findet, daß "Herstellung" im § 2 Abs 1 Z 18 GewO anders zu verstehen wäre, nimmt diese Bestimmung auch den Druck von Zeitungen und Zeitschriften durch den Herausgeber vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung aus (s. Heller, Kommentar zur Gewerbeordnung I2 84 zur sinngleichen Ausnahmebestimmung in Art V lit p KMP).

Als Herausgeber der Zeitung "Contact" kann daher der Beklagte die Zeitung im Offsetdruckverfahren herstellen, ohne gesetzwidrig und damit auch wettbewerbswidrig zu handeln. Damit ist die Frage gegenstandslos, ob der diesbezügliche Unterlassungsanspruch verjährt ist. Bemerkt sei nur, daß der Beklagte noch Ende 1989 und somit noch während des Verfahrens die Zeitung gedruckt hat, so daß es gar nicht darum geht, ob eine mit der (am 31.5.1989 eingebrachten) Klage eingetretene Verjährungsunterbrechung durch nicht gehörige Fortsetzung des Verfahrens verlorengegangen ist.

Auf die Ausführungen des Beklagten in der Revisionsrekursbeantwortung, mit denen er die Unzulässigkeit des Rechtsweges behauptet, ist nicht weiter einzugehen, weil das Berufungsgericht die Unzulässigkeit des Rechtsweges rechtskräftig verneint hat (§ 42 Abs 3 JN).

Der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.