OGH 11Os121/93

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Der Berufung des Angeklagten Franz M***** und der Berufung der Staatsanwaltschaft, soweit sie diesen Angeklagten betrifft, wird nicht Folge gegeben.

Den Berufungen der Angeklagten Richard G***** und Günter P***** wird teilweise, und zwar dahingehend Folge gegeben, daß die über Richard G***** verhängte Freiheitsstrafe auf 2 1/4 (zweieinviertel) Jahre und die über Günter P***** verhängte Freiheitsstrafe auf 15 (fünfzehn) Monate herabgesetzt wird.

Im übrigen wird den Berufungen des Richard G***** und des Günter P***** nicht Folge gegeben.

Die Staatsanwaltschaft wird mit ihrer Berufung, soweit sie Richard G***** betrifft, auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche anderer Angeklagter enthält, wurde Franz M***** (zu 1.) des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 12 Abs. 1 und Abs. 2 erster Fall SuchtgiftG (und § 15 StGB) und (zu 5.) des Vergehens nach § 14 a SuchtgiftG, Richard G***** (zu 1.) des gleichfalls teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (und § 15 StGB) und Günter P***** des Verbrechens nach §§ 15 StGB, 12 Abs. 1 SuchtgiftG als Beteiligter nach § 12 (zu ergänzen: dritte Variante) StGB schuldig erkannt.

Darnach haben in Innsbruck, Kufstein und an anderen Orten

1. Franz M***** und Richard G***** zwischen dem 9. und 11.September 1992 in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, nämlich insgesamt 7.583,20 Gramm Cannabisharz mit einem reinen THC-Gehalt von 430,90 Gramm von den Niederlanden über die Bundesrepublik Deutschland nach Österreich eingeführt, wobei von ihrem Vorsatz eine Menge von ca. fünf Kilogramm umfaßt war, und davon 5.486,20 Gramm durch Weitergabe an den gesondert verfolgten Nicola L***** in Verkehr zu setzen versucht, wobei Franz M***** gewerbsmäßig handelte;

2. Günter P***** zwischen Mitte August 1992 und 11.September 1992 zu der unter Punkt 1. angeführten Tat dadurch beigetragen, daß er Richard G***** und Franz M***** über seinen Bekannten Reinhold J***** und dessen Bekannten Rudolf F***** den Nicola L***** als Haschischabnehmer vermittelte, den Übergabetermin vereinbarte und die genannten Personen bei der geplanten Suchtgiftübergabe unterstützte, wobei sein Vorsatz auf eine Menge von ca fünf Kilogramm gerichtet war;

5. Franz M***** zwischen dem 9. und 11.September 1992 eine große Menge Suchtgift, nämlich 2.097 Gramm Cannabisharz, mit dem Vorsatz erworben und besessen, daß es in Verkehr gesetzt wird.

Nach den wesentlichen Urteilsannahmen trat Nicola L***** im August 1992 an den ihm als Suchtgiftkonsumenten bekannten Rudolf F***** mit dem Ansinnen heran, fünf Kilogramm Haschisch zu besorgen. F***** setzte sich daraufhin mit seinem Bekannten Reinhold J***** in Verbindung, der seinerseits Kontakt zu Günter P***** aufnahm. P***** wandte sich an Richard G*****, der in der Folge gemeinsam mit dem insoweit gewerbsmäßig handelnden Franz M***** in Amsterdam eine Haschischmenge von vermeintlich ca fünf Kilogramm besorgte und über die Bundesrepublik Deutschland nach Österreich einführte; erst hier entdeckten G***** und M*****, daß sie tatsächlich 7.583,20 Gramm Cannabisharz eingeführt hatten. Im Zuge der von F*****, J***** und P***** vermittelten Übergabe des Suchtgifts an Nicola L***** am 11. September 1992 wurden von der Zollfahndung 5.486,20 Gramm Cannabisharz sichergestellt; weitere 2.097 Gramm Cannabisharz, die Franz M*****, um es später in Verkehr zu setzen, im Zimmer seines Bruders versteckt hatte, konnten gleichfalls beschlagnahmt werden.

Rechtliche Beurteilung​

Die Angeklagten bekämpfen die sie betreffenden Schuldsprüche mit getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden, wobei Franz M***** die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 lit a und 9 lit b, Richard G***** jene der Z 5 a und 9 lit a und Günter P***** schließlich den Nichtigkeitsgrund der Z 5 a des § 281 Abs. 1 StPO geltend machen, überdies - ebenso wie die Staatsanwaltschaft zum Nachteil der Angeklagten Franz M***** und Richard G***** - die Strafaussprüche mit Berufungen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz M*****:

In der Mängelrüge (Z 5) wendet sich der Beschwerdeführer gegen die urteilsmäßige Verwertung mehrerer, in der Beschwerde näher angeführter "Aktenstücke bzw Beweismittel, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung waren"; dies jedoch zu Unrecht:

Die Beschwerdeausführungen lassen zunächst unberücksichtigt, daß die vermißte Verlesung des Gutachtens der Kriminaltechnischen Zentralstelle der Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit in der Hauptverhandlung zwar nicht unter der zitierten ON 88, wohl aber unter der eine Ausfertigung dieses Gutachtens beinhaltenden ON 144 vermerkt ist (166/III). Auch die Vernehmungsprotokolle der Angeklagten M*****, G***** und P***** vor dem Landesgendarmeriekommando für Tirol, ON 6, waren - dem Beschwerdestandpunkt zuwider - Gegenstand der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung; finden sich diese Angaben doch auch in den Beilagen 3 bis 5 der Vollanzeige ON 73, die in der Hauptverhandlung zur Verlesung gebracht wurde (165/III).

Dem Inhalt der in der Beschwerde ferner als nicht verlesen angeführten Aktenteile ON 26 (Antrag auf Ausstellung eines Haftbefehles gegen Nicola L*****), ON 50 (Antrag auf Überwachung des Fernmeldeverkehrs - Zwischenbericht über die Festnahme der Angeklagten M*****, G***** und P***** am 11.September 1992), ON 63 (Antrag auf beschlußmäßige Öffnung eines Kontos des Franz M*****), ON 89 (Antrag auf Fassung eines Ratskammerbeschlusses zur Bekanntgabe von Rufdatenaufzeichnungen des Mobiltelefones von Franz M*****), ON 107 (Bericht über das Ergebnis einer Kontoöffnung) sowie ON 31 (Angaben des Nicola L***** als Beschuldigter, die - was die Beschwerde übergeht - infolge seiner Weigerung, das Protokoll durchzulesen und zu unterschreiben, als "praktisch wertlos" ((US 19)) unberücksichtigt blieben) fehlt erkennbar jegliche Entscheidungsrelevanz, die der Beschwerdeführer im übrigen nicht einmal andeutungsweise darzulegen vermag.

Für den Schuldspruch des Beschwerdeführers ist es aber auch ohne Belang, ob dem Zollamt Innsbruck - so das Urteil - tatsächlich nicht bekannt war, daß Nicola L*****, in verfahrensfremdem Zusammenhang, (einer Gendarmeriedienststelle) der Bestimmung des § 25 StPO zuwiderlaufende "Vorschläge" in Beziehung auf verfahrensunbeteiligte Personen unterbreitet hatte; da der Angeklagte selbst keine Kontakte zu L***** unterhielt, bedarf die gegen diese Erwägung der Tatrichter (US 11) ins Treffen geführte weitwendige Beschwerdeargumentation allein schon aus diesem Grund keiner weiteren Erörterung. Soweit der Beschwerdeführer in bezug auf den Schuldspruch zu Punkt 1. des Urteilssatzes eine widersprüchliche Begründung (Z 9 lit a, sachlich Z 5) für die vom Erstgericht angenommene gewerbsmäßige Zielsetzung seines Tatverhaltens geltend macht, erweist sich die Anfechtung gleichfalls als unzutreffend. Der in der Beschwerde hervorgehobene Umstand, daß der (ursprüngliche) Vorsatz des Beschwerdeführers nach Überzeugung der Tatrichter nur auf die Einfuhr von ca fünf Kilogramm Cannabisharz gerichtet war, steht dem Beschwerdestandpunkt zuwider mit der weiteren Urteilserwägung durchaus im Einklang, daß der Angeklagte in der Folge nicht nur diese fünf Kilogramm, sondern auch weitere (aus seiner Sicht vorsatzlos eingeführte) ca zwei Kilogramm Cannabisharz, die zum Teil für den Kleinverkauf bereits portioniert waren (US 16 f), in Verkehr zu setzen beabsichtigte. Den Tatrichtern war es demzufolge nicht verwehrt, bei ihrer Schlußfolgerung, daß der Beschwerdeführer beim versuchten Inverkehrsetzen der in Rede stehenden fünf Kilogramm Cannabisharz die Erzielung einer fortlaufenden Einnahme ins Auge faßte, auf das Bereithalten einer weiteren Suchtgiftmenge zum Verkauf zurückzugreifen.

Ins Leere geht der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf einer "eklatant gegen die Unschuldsvermutung" verstoßenden Berücksichtigung des von der Gendarmerie geäußerten Verdachts, der Beschwerdeführer hätte schon längere Zeit Suchtgiftgeschäfte größeren Stils abgewickelt; diese Erwägung der Tatrichter diente, wie schon die getroffene Wortwahl zeigt, ersichtlich allein der illustrativen Abrundung seines Persönlichkeitsbildes, nicht aber als Tatsachenprämisse für die bekämpfte Annahme gewerbsmäßigen Handelns (US 17).

Dem Beschwerdeführer kann ferner nicht gefolgt werden, wenn er gegen den Schuldspruch zu Punkt 1. des Urteilssatzes ins Treffen führt, daß im Hinblick auf die Übergabe des Suchtgiftes an Nicola L*****, dessen Vorsatz auf die Sicherstellung des Suchtgiftes gerichtet war, ein absolut untauglicher und demzufolge strafloser Versuch vorliege (Z 9 lit a). Abgesehen davon, daß die Einfuhr des Suchtgiftes jedenfalls beendet war und demzufolge die relevierte Straflosigkeit des Versuchs gemäß § 15 Abs. 3 StGB in bezug auf diese Begehungsform des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG schon begrifflich nicht zum Tragen kommen kann, versagt dieser rechtliche Einwand auch deshalb, weil hier bei einer Weitergabe von Suchtgift das damit angestrebte Inverkehrsetzen nach dem Urteilssachverhalt bloß an den zufälligen Umständen des Einzelfalles scheiterte; in abstracto ist die Tathandlung zur Deliktsvollendung durchaus geeignet, sodaß der Annahme eines bloß relativ untauglichen und daher strafbaren Versuches kein Rechtsirrtum anhaftet (EvBl 1988/139, 15 Os 36/88, 15 Os 159/88, RiZtg 1989/6 ua).

Soweit die Beschwerde schließlich die Auffassung vertritt, die der Bestimmung des § 25 StPO zuwiderlaufende Initiierung des in Rede stehenden Suchtgiftgeschäftes durch Nicola L***** stehe der strafrechtlichen Verfolgung hindernd entgegen (Z 9 lit b), so ist zunächst darauf hinzuweisen, daß der Beschwerdeführer selbst nach dem Urteilsinhalt unbestrittenermaßen keinen Kontakt zu Nicola L***** hatte.

Dem ist beizufügen, daß auf dem Boden der - mängelfreien - erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen ("L***** trat entgegen seiner Absprache mit der Zollwache an F***** heran" - S 20 der Urteilsausfertigung) gegen die Vorschrift des § 25 StPO gar nicht verstoßen wurde, sodaß der entsprechenden Beschwerdeargumentation schon vom Ansatz her nicht beizutreten ist.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Richard G*****:

In der Tatsachenrüge (Z 5 a) wirft der Beschwerdeführer dem Erstgericht in weitwendigen Ausführungen vor, gewichtige Verfahrensergebnisse unberücksichtigt gelassen zu haben (sachlich Z 5), nach denen Nicola L***** (zusammengefaßt wiedergegeben) das vorliegende Suchtgiftgeschäft durch "massives Drängen" überhaupt erst in die Wege geleitet und organisiert habe und jeden seiner Schritte mit dem zuständigen Beamten der Zollwache Insp.F***** abgesprochen habe; daraus leitet der Beschwerdeführer in rechtlicher Beziehung (Z 9 lit a) einen absolut untauglichen Versuch ab.

Dieses teils urteilsfremde Vorbringen versagt, weil der Beschwerdeführer selbst lt. Urteil mit Nicola L***** keinen Kontakt unterhielt, er von ihm sohin bereits deshalb auch gar nicht verleitet worden sein konnte. Im übrigen kann auf die Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten M***** im Zusammenhang mit § 25 StPO verwiesen werden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Günter P*****:

Die in der Tatsachenrüge geltend gemachten Bedenken gegen die erstgerichtliche Annahme eines auf eine Suchtgiftmenge von ca fünf Kilogramm Haschisch gerichteten deliktischen Vorsatzes werden schon durch die eigene Verantwortung des Beschwerdeführers entkräftet, der im Vorverfahren unmißverständlich von einer Geschäftsabwicklung in dieser Größenordnung sprach (19/I = 105 f/II) und diese Angaben auch in der Hauptverhandlung aufrecht erhielt (97, 147/III).

Auf sich beruhen kann auch der weitere Beschwerdeeinwand, wonach die erstgerichtliche Annahme einer Entgeltforderung des Beschwerdeführers für die in Rede stehende Geschäftsvermittlung in Höhe von zweieinhalb Platten Haschisch "nicht den Beweisergebnissen entspreche"; denn die ihm allein angelastete Beitragstäterschaft zu dem beim Versuch gebliebenen Delikt nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG wird hievon nicht berührt.

Sämtlichen Nichtigkeitsbeschwerden war sohin ein Erfolg zu versagen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten Franz M***** unter Anwendung des § 28 StGB nach § 12 Abs. 2 SuchtgiftG drei Jahre Freiheitsstrafe, nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG über Richard G***** zweieinhalb Jahre Freiheitsstrafe und über Günter P***** eine Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten. Dabei waren bei Franz M***** erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die mehrfache Überschreitung der sogenannten Grenzmenge, zum Teil einschlägige, wenn auch schon sehr lange zurückliegende Vorstrafen, die führende Beteiligung, sowie daß eine der alternativen Begehungsformen des § 12 Abs. 1 SuchtgiftG vollendet, eine andere versucht wurde, mildernd hingegen das Geständnis, die Sicherstellung des Suchtgiftes und daß es in bezug auf das Inverkehrsetzen des Suchtgiftes beim Versuch blieb;

bei Richard G***** erschwerend die mehrfache Überschreitung der sogenannten Grenzmenge, daß eine alternative Begehungsform vollendet, eine andere nur versucht wurde, zum Teil einschlägige, wenn auch schon sehr lange zurückliegende Vorstrafen, mildernd das Geständnis, die Sicherstellung des Suchtgiftes sowie daß es in bezug auf das Inverkehrsetzen beim Versuch blieb;

bei Günter P***** erschwerend die mehrfache Überschreitung der sogenannten Grenzmenge, mildernd hingegen das Geständnis, die untergeordnete Beteiligung, die Sicherstellung des Suchtgiftes, die Unbescholtenheit und daß es in bezug auf das Inverkehrsetzen des Suchtgiftes beim Versuch blieb.

Während alle drei Angeklagten eine Herabsetzung der Freiheitsstrafen, Richard G***** überdies die Gewährung einer teilbedingten, Günter P***** die Gewährung einer gänzlichen Strafnachsicht anstreben, beantragt die Staatsanwaltschaft die schuld- und tatangemessene Erhöhung der über Franz M***** und Richard G***** verhängten Freiheitsstrafen.

Nur den Berufungen der Angeklagten Richard G***** und Günter P***** kommt teilweise Berechtigung zu.

Ausgehend von der Strafdrohung des § 12 Abs. 2 SuchtgiftG von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe sowie den vom Schöffengericht im wesentlichen richtig und vollständig berücksichtigten Strafzumessungsgründen entspricht die über Franz M***** verhängte Freiheitsstrafe unter Bedachtnahme auf den beträchtlichen Unrechtsgehalt der Tat und sein getrübtes Vorleben selbst dann dem Verschuldensgrad dieses Angeklagten, wenn man ihm zubilligt, daß er durch mehrfaches Drängen zur Tat bewogen wurde, sodaß sich der bekämpfte Strafausspruch als keiner der beantragten Korrekturen zugänglich erweist.

Hingegen bedürfen die bei Richard G***** festgestellten Strafzumessungsgründe insoweit einer Korrektur zu seinen Gunsten, als er - wie sich aus der vom Obersten Gerichtshof neu eingeholten Strafregisterauskunft ergibt - nunmehr unbescholten ist. Aus diesem Grund ist eine geringfügige Reduktion der über ihn verhängten Freiheitsstrafe auf 2 1/4 (zweieinviertel) Jahre und zufolge der insoweit beizubehaltenden Relation der verhängten Strafen zueinander auch eine Herabsetzung der über Günter P***** verhängten Freiheitsstrafe auf 15 (fünfzehn) Monate geboten.

Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Berufung, soweit sie Richard G***** betrifft, auf diese Entscheidung zu verweisen.

Den Anträgen auf gänzliche bzw teilweise Nachsicht der Sanktionen standen - bei Delikten gegen die Volksgesundheit mit in Betracht zu ziehende - Belange der Generalprävention, im Hinblick auf die Vorschriften des § 43 a StGB bei Richard G***** überdies das Fehlen der hohen Wahrscheinlichkeit künftigen Wohlverhaltens entgegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.