OGH 12Os53/93

Spruch:

I. Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der Nichtannahme der Qualifikation der Tathandlungen des Angeklagten Mustafa A***** zu 1.1. des Urteilssatzes (auch) nach § 12 Abs 2 erster Fall SGG, in deren Nichtbeurteilung (auch) nach dem Finanzstrafgesetz sowie in dem Mustafa A***** betreffenden Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO

1. in der Sache selbst erkannt:

Mustafa A***** hat zu 1.1. des Urteilssatzes das Verbrechen nach § 12 Abs 1 vierter Fall, Abs 2 erster Fall und Abs 3 Z 3 SGG in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 Abs 1 StGB begangen und wird hiefür sowie für das Vergehen nach § 36 Abs 1 Z 1 WaffenG laut unbekämpftem Schuldspruch 1.3. nach § 12 Abs 3 SGG und § 28 StGB zu 3 (drei) Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Der Ausspruch über die Vorhaftanrechnung wird aus dem Ersturteil übernommen.

2. im Umfang der Teilaufhebung nach dem Finanzstrafgesetz die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

II. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft sowie zur Gänze jene des Angeklagten Muzaffer Ö***** verworfen.

III. Der Berufung der Staatsanwaltschaft gegen den Muzaffer Ö***** betreffenden Strafausspruch nach dem Suchtgiftgesetz wird dahin Folge gegeben, daß die über diesen Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 4 (vier) Jahre erhöht wird.

IV. Mit ihrer den Angeklagten A***** betreffenden Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung ebenso verwiesen wie der Angeklagte Ö***** mit seiner Berufung gegen den Strafausspruch nach dem Suchtgiftgesetz auf die Entscheidung über die ihn betreffende Berufung der Anklagebehörde.

Im übrigen wird der Berufung des Angeklagten Ö***** nicht Folge gegeben.

V. Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 1.März 1954 geborene türkische Staatsbürger Muzaffer Ö***** (1.1.) des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 12 Abs 1 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 2 erster Fall, Abs 3 Z 3 SGG und § 15 Abs 1 StGB, teils als Beteiliger gemäß § 12 zweiter Fall StGB, sowie (1.2.) des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG als Beteiligter nach § 11 zweiter Fall FinStrG und der am 13.Juli 1963 geborene, gleichfalls türkische Staatsangehörige Mustafa A***** (1.1.) des Verbrechens nach § 12 Abs 1 vierter Fall und Abs 3 Z 3 SGG in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 Abs 1 StGB sowie (1.3.) des Vergehens nach § 36 Abs 1 Z 1 WaffenG schuldig erkannt. Demnach haben sie (zu 1.1.) den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen Menge, welche mehr als das Fünfundzwanzigfache der im § 12 Abs 1 SGG angeführten Menge ausmachte, aus der Türkei ausgeführt, nach Österreich eingeführt bzw hiezu beigetragen und hier in Verkehr gesetzt bzw in Verkehr zu setzen versucht, indem (1.1.1.) Muzaffer Ö***** im November 1991 0,5 g Morphinbase aus der Türkei ausführte und nach Österreich einführte sowie Mustafa A***** über dessen Auftrag dieses Suchtgift am 20.November 1991 in Lindach an Hasan D***** übergab; (1.1.2.) Muzaffer Ö***** im November oder Dezember 1991 mit dem gesondert verfolgten Müslüm D***** die illegale Ausfuhr von ca 1 kg Heroin und die Einfuhr dieses Suchtgifts nach Österreich verabredete, worauf Mitte Dezember 1991 von Müslüm D***** oder anderen 996,4 g Heroin mit einem Gehalt von 621 g Diacetylmorphinhydrochlorid aus der Türkei nach Österreich eingeschmuggelt wurden; (1.1.3.) Muzaffer Ö***** und Mustafa A***** Mitte Dezember 1991 den Verkauf der vorerwähnten Suchtgiftmenge mit Hasan D***** sowie einem verdeckten Fahnder der Sicherheitsbehörde verabredeten, Mustafa A***** das Heroin in Wien von Müslüm D***** übernahm und es zu Muzaffer Ö***** nach Salzburg verbrachte und beide das Heroin am 19.Dezember 1991 in Ansfelden an D***** (und) den verdeckten Fahnder zu übergeben trachteten;

(zu 1.2.) Muzaffer Ö***** durch die zu (richtig:) 1.1.2. bezeichnete Tathandlung gewerbsmäßig dazu beigetragen, daß durch den gesondert verfolgten Müslüm D***** oder andere eine eingangsabgabepflichtige Ware, nämlich 996,4 g Heroin mit darauf entfallenden Eingangsabgaben von 190.040 S unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen wurde;

(zu 1.3.) Mustafa A***** von Dezember 1990 bis 19.Dezember 1991 in Salzburg und an anderen Orten eine Faustfeuerwaffe, nämlich eine Pistole Ceska Nr Z 556341, unbefugt besessen.

Von der (weiteren) Anklage, im November 1991 (gewerbsmäßig) zwei Kilogramm Morphinbase aus der Türkei ausgeführt, nach Österreich eingeführt und hier in Verkehr zu setzen versucht und hiedurch in einem weiteren Fall das Verbrechen nach § 12 Abs 1 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 2 und Abs 3 Z 3 SGG sowie das Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG begangen zu haben, wurden die beiden Angeklagten gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Rechtliche Beurteilung​

Von den dagegen - seitens der Staatsanwaltschaft aus den Z 5, 7, 9 lit a und 10, vom Angeklagten Muzaffer Ö***** allein aus der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO - erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden, kommt nur jener der Anklagebehörde teilweise Berechtigung zu.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Im Sinn der Beschwerdeargumentation trifft es zunächst zu, daß die ausdrückliche tatrichterliche Bejahung der gewerbsmäßigen Tatbegehung zu den Fakten 1.1.1. und 1.1.3. (auch) durch den Angeklagten A***** sowohl dem Urteilsspruch (416) als auch den Entscheidungsgründen (422, 424) zu entnehmen ist, weshalb die Nichtannahme der Qualifikation nach § 12 Abs 2 erster Fall SGG auch in Ansehung dieses Angeklagten auf einem - spruchgemäß korrekturbedürftigen - erstgerichtlichen Versehen beruhte (Z 10).

Auch soweit sich die Anklagebehörde gegen die Unterlassung der Beurteilung der Tathandlungen des Angeklagten A***** gegen das Suchtgiftgesetz (auch) nach dem Finanzstrafgesetz wendet (Z 7, sachlich Z 10), ist sie im Recht. Ob eine verbotswidrige Einfuhr bzw ein Inverkehrsetzen von Suchtgift neben dem Verbrechen nach § 12 (Abs 1 bis 4) SGG idealkonkurrierend auch das Finanzvergehen des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG bzw der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs 1 FinStrG verwirklicht, ist in den Fällen gerichtlicher Zuständigkeit nach § 53 FinStrG unabhängig von einer in diese Richtung abzielenden Anklage der Staatsanwaltschaft strafgerichtlich zu entscheiden (ua EvBl 1982/122). Nur wenn der Täter durch dieselbe Tat eine gerichtlich strafbare Handlung nach den §§ 12 Abs 1, 14 a oder 16 SGG und ein Finanzvergehen begangen hat, so entfällt mit dem Schuldspruch (oder mit der vorläufigen Zurücklegung der Anzeige oder mit der vorläufigen Verfahrenseinstellung) die Strafbarkeit wegen des Finanzvergehens (§ 24 a SGG). In den Fällen einer nach den Absätzen 2 bis 4 qualifizierten Tatbestandsverwirklichung nach § 12 Abs 1 SGG bleibt das - diesfalls echt idealkonkurrierende - Finanzvergehen strafbar (§ 24 a SGG; § 22 Abs 1 FinStrG). Im vorliegend aktuellen Fall einer Tatbestandsverwirklichung nach § 12 Abs 1, (wie ausgeführt auch:) 2 und 3 SGG lagen somit die Voraussetzungen echten eintätigen Zusammentreffens strafbarer Handlungen nach dem SGG und dem FinStrG vor, weshalb dem Erstgericht die Beurteilung der laut Schuldspruch festgestellten Suchtgifttaten beider Angeklagten (selbst unabhängig von der Anklagefassung) auch nach dem FinStrG (§§ 35 Abs 1 bzw 37 Abs 1 FinStrG) oblegen wäre. Da sich die Bekämpfung der entsprechenden erstgerichtlichen Unterlassung durch die Staatsanwaltschaft ausdrücklich (498, 503) auf den Angeklagten Mustafa A***** beschränkt (die der Seite 5 der Rechtsmittelausführung zu entnehmende Rüge eines evidenten Schreibfehlers als vermeintliche Undeutlichkeit des die Tathandlung zu 1.1.1. - jedoch eindeutig - nicht erfassenden Schuldspruchs des Angeklagten Ö***** wegen gewerbsmäßigen Schmuggels läßt eine für diesen Angeklagten nachteilig ausdehnende Interpretation des Anfechtungswillens der Anklagebehörde entgegen der von der Generalprokuratur ersichtlich vertretenen Auffassung nicht zu), war (nur) insoweit mit Teilaufhebung und - mangels in sowohl subjektiver als auch objektiver Hinsicht ausreichender Feststellungsgrundlagen - mit Anordnung einer partiellen Verfahrenserneuerung vorzugehen.

Im übrigen geht die Beschwerde jedoch fehl:

Dies gilt zunächst für den Einwand formeller Begründungsmängel (Z 5), denenzufolge das Tatverhalten des Angeklagten A***** zum Faktum

1.1.1. im angefochtenen Urteil weder tatsächlich noch rechtlich eindeutig determiniert sein soll. Aus dem Urteilsspruch in Verbindung mit den Entscheidungsgründen ergibt sich nämlich dem Beschwerdestandpunkt zuwider unmißverständlich, daß die in Rede stehende Tatbeteiligung dieses Angeklagten in der Übergabe des Suchtgiftes im Inland an Hasan D***** (424), nicht aber in einer Mitwirkung am Schmuggel der tatverfangenen Suchtgiftprobe durch Muzaffer Ö***** bestand.

Daß sich der aus der im Schuldspruch 1.2. einleitend unterlaufenen Bezugnahme auf das Faktum 1.1.1. (statt richtig: 1.1.2.) weiters abgeleitete innere Widerspruch in einem - nach der im Sinnzusammenhang insgesamt unmißverständlichen Spruchfassung - bloßen Schreibfehler erschöpft, wurde bereits dargetan.

Soweit der Freispruch beider Angeklagten vom Anklagevorwurf des Schmuggels bzw des versuchten Inverkehrsetzens von 2 kg Morphinbase mit dem Ziel einer Tatbeurteilung als Verbrechen nach § 14 Abs 1 SGG bekämpft wird, stützt sich die Beschwerdeargumentation, indem sie auf eine Verabredung zur Besorgung des dazu tatverfangenen Suchtgiftes in der Türkei zum Weiterverkauf in Österreich abstellt, auf einen urteilsfremden Sachverhalt. Nach den tatrichterlichen Feststellungen zu diesem Faktum hat nämlich der Angeklagte Ö***** im Zuge der mit Hasan D***** und einem verdeckten Fahnder aufgenommenen Gesprächskontakte bloß die Möglichkeit der Beschaffung von 2 kg Morphinbase in Aussicht gestellt (420 f, 423), ohne dabei die gemeinsame Ausführung der in § 12 SGG bezeichneten strafbaren Handlung im Sinn eines verbrecherischen Komplotts verabredet zu haben. Konkrete Verfahrensergebnisse, die sich als für die Annahme komplottessentieller Tatkriterien ausreichend tragfähig erwiesen, wurden im Beschwerdevorbringen nicht dargetan.

Fehl geht schließlich auch die Subsumtionsrüge (Z 10), die hinsichtlich beider Angeklagten umfassend (SGG und FinStrG) die Qualifikation der bandenmäßigen Tatbegehung anstrebt.

Diese setzt die Verbindung mindestens dreier Personen zum Zwecke der fortgesetzten Begehung einer Mehrzahl gleichartiger, im einzelnen noch nicht näher bestimmter Delikte (hier nach § 12 SGG) voraus, wobei die Verbindung zu einer einzigen Tat nicht genügt (ua LSK 1978/302; 9 Os 59/86).

Zwar reicht der Hinweis auf die (bloße) Vermittlerrolle der beiden Angeklagten der erstgerichtlichen Auffassung zuwider zur Ablehnung ihrer Bandenmitgliedschaft nicht hin, weil bandenmäßige Tatbegehung auch unter der Voraussetzung vorliegt, daß ein Bandenmitglied zwar nicht als unmittelbarer Täter, aber in anderer Weise an der Tat beteiligt ist (Dorazil-Harbich, Finanzstrafgesetz ENr 21 zu § 38), jedoch sind dem angefochtenen Urteil keine Tatsachenfeststellungen zu entnehmen, wonach sich die Angeklagten mit den Beteiligten an dem urteilsgegenständlichen Suchtgiftschmuggel oder mit anderen Personen mit dem Vorsatz verbunden hätten, fortgesetzt das Verbrechen nach § 12 Abs 1 SGG zu verüben. Für Konstatierungen in dieser Richtung tragfähige Verfahrensergebnisse werden in der Beschwerde auch nicht behauptet.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Muzaffer Ö*****:

Soweit der Beschwerdeführer die Qualifikation gewerbsmäßiger Tatbegehung sowohl zum Verbrechen nach dem SGG als auch zum Finanzvergehen des Schmuggels im wesentlichen mit der Begründung bekämpft, lediglich einmal den Verkauf von Suchtgift versucht zu haben, bei einmaliger Tatbegehung jedoch - vom Erstgericht vernachlässigt - dem Gesamtverhalten des Täters vor und nach der Tat entscheidende Bedeutung zukomme, setzt er sich über wesentliche Urteilspassagen hinweg, die gerade die relevierte Qualifikationskomponente betreffen. Hat doch das Erstgericht eine in diesem Sinn für die gewerbsmäßige Tatbegehung begriffsessentielle Tendenz des Täters ausdrücklich mit dem Hinweis auf die tatauslösenden finanziellen Schwierigkeiten des Angeklagten Ö*****, den nach eigenen Angaben aus Suchtgiftgeschäften erhofften Gewinn, sowie die Professionalität indizierende Größenordnung der in Rede stehenden "Suchtgifttransaktion" begründet (424).

Dem weiteren Einwand einer dem Beschwerdeführer nicht unmittelbar tatbedingt eröffneten Einkommensquelle hinwieder steht die (auf die eigene Verantwortung des Beschwerdeführers gestützte) Feststellung entgegen, daß Muzaffer Ö***** aus dem Schmuggel und dem Verkauf des Suchtgiftes selbst einen Gewinn von ca 10.000 DM erhoffte (222, 226 iVm 424).

Die zur Gänze nicht berechtigte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ö***** war daher zu verwerfen.

Zu den Unrechtsfolgen:

Bei der hinsichtlich des Angeklagten A***** durch die zusätzliche Annahme der Qualifikation nach § 12 Abs 2 erster Fall SGG notwendig gewordenen Strafneubemessung waren die mehrfache Tatqualifikation nach § 12 SGG und die die sogenannte "Übermenge" im Sinn des § 12 Abs 3 Z 3 SGG um ein Vielfaches übersteigende tatverfangene Suchtgiftmenge erschwerend, mildernd hingegen die bisherige Unbescholtenheit, der bloße Versuch des Inverkehrsetzens und das Geständnis. Angesichts der steigenden Aktualität zunehmend kapitaler Suchtgiftdelinquenz mit im einzelnen verheerenden Auswirkungen für solcherart der Sucht zugeführte bzw darin vertiefte Personen und der damit verbundenen Aggravierung der gesellschaftlichen Belastung mit wirtschaftlichen und sozialen Problemen erwies sich (bei der hier gegebenen gesetzlichen Strafdrohung von einem bis fünfzehn Jahren) die ausgesprochene Freiheitsstrafe von drei Jahren als geboten, um die Erreichung der Strafzwecke aus sowohl spezial- als auch generalpräventiver Sicht in angemessener Weise zu gewährleisten. Dabei blieb mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 43 a Abs 4 StGB kein Raum.

Mit ihrer den Angeklagten A***** betreffenden Berufung war die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.

Über den Angeklagten Muzaffer Ö***** verhängte das Erstgericht wegen der Straftaten nach dem Suchtgiftgesetz gemäß § 12 Abs 3 SGG und § 28 Abs 1 StGB zwei Jahre und zehn Monate Freiheitsstrafe, wobei es die Deliktskonkurrenz sowie die "enorme, selbst die 'Übermenge' im Sinn des § 12 Abs 3 Z 3 SGG um ein Vielfaches übersteigende Heroinmenge, welche in Verkehr gesetzt werden sollte", als erschwerend, als mildernd hingegen den bloßen Versuch des Inverkehrsetzens von Suchtgift, die Unbescholtenheit und das Tätergeständnis wertete.

Von den gegen diesen Strafausspruch erhobenen Berufungen kommt nur jener der Staatsanwaltschaft Berechtigung zu.

Abgesehen davon, daß dem Angeklagten Ö***** nicht nur das Zusammentreffen der Begehungsformen der Aus- bzw Einfuhr von Suchtgift mit jener des Inverkehrsetzens, sondern auch die mehrfache Qualifikation nach § 12 SGG als erschwerend zur Last fällt, steht der vorerwähnte außergewöhnliche Unrechtsgehalt und Störwert gewerbsmäßiger Suchtgiftkriminalität auch im Vordergrund der für ihn maßgeblichen Strafzumessungserwägungen. Im Sinn der Berufungsargumentation der Anklagebehörde war daher spruchgemäß mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe auf vier Jahre vorzugehen, worauf Muzaffer Ö***** mit seiner Berufung, soweit sie sich (primär mit dem nicht stichhältigen Hinweis auf die bisher erlittene Vorhaft) gegen die Freiheitsstrafe nach dem Suchtgiftgesetz richtet, zu verweisen war.

Da sich letztlich auch die gemäß § 38 Abs 1 FinStrG über den Angeklagten Ö***** verhängte Geldstrafe von 200.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit zwei Monate Ersatzfreiheitsstrafe) angesichts der hier maßgebenden Tatmodalitäten als nicht überhöht erweist, kommt der vom Angeklagten auch dagegen erhobenen Berufung keine Berechtigung zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.