OGH 13Os65/93

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO gemäß fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der Erstangeklagte Josef P* des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1 und Abs 2 SGG (Punkt A/I und II des Urteilssatzes), des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach den §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG (B) und des Vergehens nach dem § 16 Abs 1 SGG (C), der Zweitangeklagte Ernst H* des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1 und Abs 2 SGG (A/I und II), des Finanzvergehens des Schmuggels nach dem § 35 Abs 1 FinStrG (B), sowie der Vergehen nach dem § 16 Abs 1 SGG (C) und nach dem § 14 a SGG (D) schuldig erkannt.

Darnach haben sie als Mitglieder einer Bande - P* zudem gewerbsmäßig ‑ den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, nämlich Ende Juni 1992 ca. 87 Gramm Kokain und am 1.August 1992 401 Gramm Kokain aus den Niederlanden nach Österreich eingeführt (A/I und II) und damit vorsätzlich eingangsabgabepflichtige Waren unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungs‑ und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen (strafbestimmender Wertbetrag S 127.904,80), sowie ab Sommer 1991 (P*) bzw. ab Frühjahr 1992 (H*) bis zum 1.August 1992 in Wien und anderen Orten außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG Suchtgift, nämlich Kokain, über die zu A angeführte Menge hinaus erworben, besessen und anderen überlassen (C). Schlußendlich erwarb und besaß H* in Tribuswinkel Suchtgift in einer großen Menge, nämlich 435 Stück LSD‑Trips, mit dem Vorsatz, sie in Verkehr zu setzen.

Rechtliche Beurteilung​

Dieses Urteil bekämpfen die beiden Angeklagten jeweils mit Nichtigkeitsbeschwerde, die von P* auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 10, von Ernst H* auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützt wird

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef P*

Der in der Mängelrüge (Z 5) zunächst unternommene Versuch, die Feststellungen des Erstgerichtes, wonach der Zweitangeklagte Ernst H* mit dem abgesondert verfolgten und als Kopf der Bande bezeichneten Rudolf Pr* gut bekannt gewesen sei, als unzureichend begründet darzustellen, scheitert bereits daran, daß dieser Frage keine Relevanz zukommt. Daß Pr* und H*, der sich bei seinen Besuchen im Lokal und in der Privatwohnung Pr* meist in der Gesellschaft des mit letzterem seit früher Kindheit eng befreundeten Nichtigkeitswerbers befand, sich zumindest kannten, ist unbestritten, der Grad der Bekanntschaft ‑ vom Beschwerdeführer als "flüchtig" eingestuft ‑ ist aber nicht entscheidungswesentlich, hängen doch die weiteren Konstatierungen über die Bandenbildung bzw. die Kenntnis H*s über die Rolle Pr*s dabei keineswegs von der Intensität der Bekanntschaft zwischen Pr* und H* ab.

Insoweit der Beschwerdeführer unter dem selben Nichtigkeitsgrund das Unterbleiben jeglicher Begründung für die Feststellung moniert, H* habe sowohl von der beabsichtigten Übergabe des wiederholt eingeführten Kokains an Pr* wie auch davon Kenntnis gehabt, daß das Suchtgift von Pr* weitervertrieben werden sollte, übersieht er seine eigene Aussage (S 85 b/I, 64/II), auf die das Erstgericht die bekämpfte Feststellung stützt. Der behauptete formale Begründungsmangel liegt daher nicht vor.

Die ‑ als aktenwidrig (gemeint: als unbegründet) angefochtenen - Feststellungen des dem Nichtigkeitswerber von Pr* in Aussicht gestellten Entgelts beruhen auf den Angaben des ersteren vor der Sicherheitsdirektion und sind demnach auch dann nicht mangelhaft, wenn das Erstgericht die ergänzende Aussage des Beschwerdeführers, wonach die für die zweite Schmuggelfahrt zugesagten 50.000 S Bargeld ‑ neben den vereinbarten 20 Gramm Kokain ‑ ebenfalls in einer entsprechenden Menge Kokain abgegolten werden sollten, nicht ausdrücklich festgestellt hat. Soweit darin eine Unvollständigkeit erblickt werden könnte, beträfe diese keine entscheidende Tatsache, ist doch für die Frage der Gewerbsmäßigkeit unbeachtlich, ob der durch die wiederkehrende Begehung fortlaufend angestrebte Vermögensvorteil unmittelbar in Bargeld oder aber in einem geldwerten Surrogat ‑ hier Kokain ‑ besteht. Für die Anwendung der privilegierenden Strafnorm des § 12 Abs 2 zweiter Satz SGG hinwiederum ist erforderlich, daß die Beschaffung des Suchtgiftes für den Eigenbedarf (oder der Mittel hiefür) einziges Tatmotiv (arg.: "ausschließlich") ist, eine Annahme, der schon die unbekämpft gebliebene Feststellung entgegensteht, wonach der Nichtigkeitswerber mit seiner Bargeldentlohnung für die erste Schmuggelfahrt Schulden bezahlte.

Soweit der Beschwerdeführer mit seiner auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützten Subsumtionsrüge die Qualifikationsannahmen der Gewerbsmäßigkeit und der bandenmäßigen Tatbegehung bekämpft, bringt er den angerufenen Nichtigkeitsgrund nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung. Denn nach den insoweit maßgebenden Konstatierungen beschloß er, sich durch die wiederholten Schmuggelfahrten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, um in erster Linie, aber nicht ausschließlich Suchtgift für den Eigenverbrauch erwerben zu können und erhielt auch als Entlohnung für die erste Fahrt 13.000 S Bargeld, womit er Schulden bezahlte (US 12). Mit dem Beschwerdeeinwand, er habe jegliches Entgelt ausschließlich in Form von Suchtgift (für den Eigenverbrauch) erhalten, setzt er sich über diese Urteilsfeststellung hinweg.

Ähnliches gilt für die Annahme bandenmäßiger Tatbegehung des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1 SGG. Dazu stellte das Schöffengericht fest, daß Pr* und P* Ende Juni 1992 übereinkamen, daß P* aus Amsterdam Suchtgift ‑ den weiteren Feststellungen zufolge von einem gewissen "L*" - für Pr* besorgen solle, was in der Folge unter Mitwirkung des Angeklagten H* als Chauffeur auch ausgeführt und am 1.August 1992 wiederholt wurde, wobei von vornherein eine unbestimmte Reihe weiterer Fahrten geplant gewesen war.

Gegen die Annahme einer Bandenbildung bringt der Beschwerdeführer nun vor, daß eine Verbindung dreier Personen (gemeint Pr*, H* und P*) zur fortgesetzten Begehung von Suchtgiftdelikten nach dem § 12 Abs 1 SGG vom Erstgericht nicht festgestellt worden sei. Dabei übersieht er jedoch, daß sich aus dem Urteilssachverhalt mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, daß die nach der Legaldefinition des § 278 StGB vorausgesetzte ‑ dem § 14 Abs 2 SGG gemäß auch für den Bereich des Suchtgiftgesetzes gültige ‑ Verbindung mehrerer, mindestens aber dreier Personen zur fortgesetzten Begehung einer Mehrzahl gleichartiger, im einzelnen noch unbestimmter Straftaten bereits mit der Vereinbarung Pr*s und P*s über den Bezug von Suchtgift aus den Niederlanden deshalb zustandegekommen ist, da nach dem Tatplan die gesetzwidrige Suchtgiftbeschaffung unter der Koordination Pr*s in Zusammenarbeit mit dem in Holland ansässigen Suchtgiftlieferanten "L*" vorgesehen war. Wenngleich "L*" zum Zeitpunkt dieser Absprache ersichtlich nur Pr*, nicht aber auch dem Nichtigkeitswerber ‑ und auch nicht H* - bekannt gewesen war und seine wahre Identität allenfalls sogar zweifelhaft sein mag, schließt dies seine Einbeziehung als Bandenmitglied zur Herstellung des Tatbestandsmerkmales der Personenmehrheit im Sinne des § 12 Abs 2 SGG (iVm § 14 Abs 2 SGG) nicht aus, verlangt dessen Erfüllung doch nicht, daß sich die Bandenmitglieder (von vornherein) kennen (vgl. 15 Os 119/92). Ob Pr* daher zum Zeitpunkt der Vereinbarung mit P* bereits davon ausging, daß H* als Chauffeur eingesetzt werden sollte, ist für die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der bandenmäßigen Tatbegehung unerheblich. Umsoweniger ist hiefür die ‑ vom Erstgericht ohnehin bejahte ‑ Kenntnis H*s von der zwischen dem Beschwerdeführer und P* getroffenen Vereinbarung entscheidend.

Die behaupteten Feststellungsmängel haften daher dem angefochtenen Urteil nicht an.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ernst H*

Soweit dieser Beschwerdeführer sich in seiner Subsumtionsrüge (Z 10) ebenfalls gegen die Annahme bandenmäßiger Begehungsweise unter Berufung auf seine Unkenntnis von der zwischen P* und Pr* geschlossenen Vereinbarung wendet, ist ihm zunächst zu entgegnen, daß - wie zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten P* ausgeführt ‑ eine Bandenbildung bereits durch die jedenfalls zwischen Pr*, P* und "L*" zustandegekommene Vereinbarung erfolgte. Da sich mit anderen zu einer Bande auch derjenige verbindet, der erst später, nach dem die Bande bereits gebildet worden ist, der Verbindung beitritt (Steininger in WK § 278 Rz 11) und in Kenntnis des Umstandes, damit die Ziele der Bande zu fördern, im Rahmen der Bande an einzelnen Straftaten derselben mitwirkt (Mayerhofer‑Rieder, Nebenstrafrecht3 ENr 75 zu § 12 Abs 2 SGG; vgl. auch 15 Os 119/92), hat der Nichtigkeitswerber, der nach dem Urteilssachverhalt gerade in Kenntnis dieser Umstände seinen Tatbeitrag erbrachte (US 11), die damit gegebene Qualifikation zu verantworten.

Mit seinem Beschwerdeeinwand, davon überzeugt gewesen zu sein, daß P* lediglich seinen Eigenbedarf decken wollte, entfernt er sich von den Urteilsfeststellungen und bringt die Beschwerde nicht zur gesetzesgemäßen Darstellung.

Dieser Beurteilung unterliegen auch seine übrigen unter diesem Nichtigkeitsgrund dargelegten Ausführungen, mit denen er lediglich die erstgerichtliche Beweiswürdigung in Art einer gegen Entscheidungen von Kollegialgerichten unzulässigen Schuldberufung bekämpft.

Seiner diesbezüglichen Argumentation kommt daher auch unter dem Gesichtspunkt des damit relevierten Nichtigkeitsgrundes der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO keine Berechtigung zu, vermag er doch einen formalen Begründungsmangel damit nicht aufzuzeigen. Das Schöffengericht hat der Verantwortung des Beschwerdeführers unter Hinweis auf die belastenden Angaben P*s keinen Glauben geschenkt und damit von dem ihm zustehenden Recht auf freie Beweiswürdigung Gebrauch gemacht, die im Nichtigkeitsverfahren nicht überprüft werden kann. Daß auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlußfolgerungen denkbar wären, vermag einen formalen Begründungsmangel in der Bedeutung des geltendgemachten Nichtigkeitsgrundes aber gleichfalls nicht zu begründen.

Eben dies gilt auch in Ansehung des Versuches des Beschwerdeführers, die Feststellungen des Erstgerichtes zum Erwerb und Besitz der 435 Stück LSD‑Trips (Faktum D) in Zweifel zu ziehen. Hiezu hat das Schöffengericht aus der Verantwortung des Angeklagten, er habe vermutet, daß es sich bei den 435 Tabletten um LSD handle, und der Tatsache, daß er sich ihrer nicht wieder entledigte, den Schluß gezogen, der Beschwerdeführer habe dieses Suchtgift zumindest mit bedingtem Vorsatz besessen und ‑ da er sie nicht für den Eigenverbrauch verwendete ‑ zum Inverkehrbringen bereit gehalten. Damit hat es sich aber unter Einbeziehung der Verantwortung des Angeklagten gegen dessen Darstellung entschieden, sodaß von einer Unvollständigkeit der Urteilsgründe keine Rede sein kann.

Da der Beschwerdeführer diese Urteilsfeststellungen in der Rechtsrüge (Z 9 lit a) übergeht und seine Rechtsausführungen auf seine vom Erstgericht nicht übernommene ‑ leugnende ‑ Verantwortung stützt, bringt er den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzesgemäßen Darstellung.

Das Schöffengericht verhängte unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB nach dem § 12 Abs 2 SGG über Josef P* 2 1/2 Jahre, über Ernst H* 15 Monate Freiheitsstrafe sowie nach dem Finanzstrafgesetz Geldstrafen, und zwar nach dem § 38 Abs 1 lit a FinStrG 90.000 S (3 Monate Ersatzfreiheitsstrafe), über Josef P* und nach dem § 35 Abs 4 FinStrG 30.000 S (1 Monat Ersatzfreiheitsstrafe) über Ernst H*, wobei in Ansehung dieses Angeklagten gemäß dem § 53 Abs 4, letzter Satz, FinStrG festgestellt wurde, daß mit der Verurteilung nicht die Folgen einer gerichtlichen Verurteilung, sondern nur die einer Ahndung durch die Finanzstrafbehörde verbunden sind.

Bei der Strafbemessung nach dem Suchtgiftgesetz wurde bei P* das Teilgeständnis als mildernd gewertet und dessen Bedeutung für die Sachverhaltsermittlung herausgehoben, bei H* gleichfalls das Teilgeständnis und die geringen Tatbeiträge beim Faktum A, während beiden Angeklagten das Zusammentreffen strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art sowie das Überschreiten der großen Menge des § 12 Abs 1 SGG um rund das 24‑fache als erschwerend angelastet wurde.

Die für die Strafbemessung nach dem Finanzstrafgesetz herangezogenen Strafzumessungsgründe waren jeweils das Geständnis und die finanzstrafrechtliche Unbescholtenheit, wobei auf die unterschiedlichen Strafobergrenzen (511.619,20 S bei P*, 255.809,60 S bei H*) Bedacht genommen wurde.

Mit ihren Berufungen streben die beiden Angeklagten eine Herabsetzung des Strafmaßes und die Gewährung teilbedingter, hinsichtlich der Finanzstrafe aber gänzlicher Strafnachsicht an.

Zur Berufung des Angeklagten P*

Soweit dieser Angeklagte zunächst sein Geständnis als umfassend bezeichnet und ihm demgemäß größeres Gewicht beigemessen sehen will, übersieht er zum einen, daß er wesentliche, strafsatzerhöhende Tatmodalitäten, nämlich die der gewerbs‑ und bandenmäßigen Begehungsweise in Abrede stellt, somit von einem umfassenden Geständnis schon aus diesem Grund nicht gesprochen werden kann; zum anderen aber, daß seinem Beitrag zur Sachverhaltsaufklärung vom Schöffengericht ohnedies Rechnung getragen wurde.

Zuzugeben ist der Berufung zwar, daß der vom Erstgericht festgestellten Suchtgiftergebenheit zu Unrecht keine mildernde Wirkung zuerkannt wurde, obgleich diese im Hinblick auf die Bestimmung des § 12 Abs 2, zweiter Satz, SGG ‑ wenn auch unter der weiteren, hier nicht gegebenen Voraussetzung der Suchtgiftdelinquenz ausschließlich zur Finanzierung des Eigenbedarfs ‑ sogar Anwendung die eines milderen Strafsatzes (§ 12 Abs 1 SGG) ermögliche. Richtig ist auch, daß die Sicherstellung von 401 g Kokain (A II) jedenfalls einen Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z 13 StGB darstellt, der dem Angeklagten zugutezuhalten ist. Dagegen kommt die erstmalige Straffälligkeit nach dem Suchtgiftgesetz nicht als mildernd in Betracht.

Diese zusätzlichen Milderungsgründe rechtfertigen allerdings keine Reduzierung des nach dem Suchtgiftgesetz bestimmten Strafmaßes, weil das Erstgericht andererseits übersehen hat, die zweifache Qualifikation nach dem § 12 Abs 2 SGG als erschwerend zu werten.

Der Gewährung auch nur teilbedingter Strafnachsicht hinwiederum stehen angesichts des Täterverhaltens und des geschützten Rechtsgutes bereits Überlegungen der Generalprävention, mit Rücksicht auf das durch 8 Vorstrafen getrübte Vorleben des Angeklagten aber auch solche der Spezialprävention entgegen.

Auch zu einer Reduzierung der nach dem § 38 Abs 1 lit a FinStrG verhängten Geldstrafe oder zu deren bedingter Nachsicht besteht kein Anlaß. Während die Strafhöhe mit weniger als einem Fünftel der Strafobergrenze ohnehin ausgewogen ermittelt wurde, mangelt es für die Gewährung bedingter Strafnachsicht an den nach § 43 StGB zu beurteilenden Voraussetzungen:

Zur Berufung des Angeklagten H*

Auch diesem Angeklagten kommt, wie P*, die Sicherstellung eines Großteils des verfahrensgegenständlichen Kokains als mildernd zugute. Der von der Berufung unternommene Versuch, die Straffälligkeit des Angeklagten auf eine besonders verlockende Gelegenheit zurückzuführen und damit den gesetzlichen Milderungsgrund des § 34 Z 9 StGB für sich zu reklamieren, scheitert dagegen schon an der vom Erstgericht als bandenmäßig qualifizierten Begehungsweise. Der Tatbeitrag des Berufungswerbers zur illegalen Suchtgifteinfuhr wurde ohnehin ‑ aber keineswegs überzeugend ‑ als gering gewertet, sodaß trotz des zusätzlichen Milderungsumstandes die vom Schöffengericht gewählte Strafsanktion tat‑ und schuldgerecht erscheint.

Dies gilt auch für die nach dem Finanzstrafgesetz bemessene Geldstrafe, während der Gewährung einer auch nur teilbedingten Nachsicht der ‑ sowohl nach dem Suchtgiftgesetz wie nach dem Finanzstrafgesetz bestimmten ‑ Strafen Belange der General‑ wie auch angesichts von 18 Vorstrafen der Spezialprävention entgegenstehen.

Somit war auch beiden Berufungen ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.