Spruch:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 48.065,40 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 6.010,90 Umsatzsteuer und S 12.000 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.
Text
Entscheidungsgründe:
Nach § 1 des Vorarlberger Wohnbauförderungsgesetzes, LGBl 1989/31 hat das Land Vorarlberg (ua) die Errichtung von Wohnhäusern und Wohnungen zu fördern. Nach § 17 Abs 1 dieses Gesetzes hat die Landesregierung Richtlinien zu erlassen, in denen das Nähere über die Förderungen festzulegen ist. § 10 der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Wohnbaufondsrichtlinien 1990 regelt die Förderung der Errichtung von Zivilschutzräumen. Voraussetzung für eine solche Förderung ist, daß die "Ausstattung der Zivilschutzräume der Schutzraumverordnung, LGBl Nr. 33/1983, entspricht" (Abs 1). Die Flüssigmachung der Zuschüsse für Zivilschutzräume erfolgt nach deren Fertigstellung und Überprüfung durch den Zivilschutzverband (§ 10 Abs 3). § 7 der Schutzraumverordnung idF LGBl 1987/19 bestimmt, daß jeder Schutzraum in allen seinen Teilen nach den Erfahrungen der Wissenschaften, insbesondere technischen Wissenschaften, so ausgebildet sein und so erhalten werden muß, daß er den Schutz nach § 3 (Einzelschutzräume, Schutzraumverbände) bzw § 4 (Sammelschutzräume) dieser Verordnung gewährleistet; bei der Ermittlung dieser Erfahrungen ist ua auf die Technischen Richtlinien des Bundesministeriums für Bauten und Technik für Abschlüsse von Schutzraumbauten - Ausgabe 1984 (TR 84) Bedacht zu nehmen.
Der Kläger begann im Jahre 1985 mit der Entwicklung von Ausstattungsbestandteilen für Zivilschutzräume und verbreitete anschließend auf dem Markt, daß seine Produkte den Richtlinien entsprächen, nach denen der beklagte Verband das Vorliegen der Voraussetzungen zur Erlangung öffentlicher Wohnbauförderungsmittel bestätigt.
Albert S***** ist leitender Angestellter des Beklagten und nimmt die Überprüfung der Zivilschutzräume im Sinne der Schutzraumverordnung vor.
Die vom Kläger auf dem Markt angebotenen Ausstattungsteile für Zivilschutzräume entsprechen durchwegs den TR 84; sie werden zum Teil vom Kläger selbst erzeugt, zum Teil von einer Schweizer Firma an den Kläger geliefert. Zum Inhaber dieses Unternehmens, Samuel K*****, sagte Albert S*****, in Vorarlberg herrsche beim Vertrieb von Schutzraumteilen kein Wettbewerb; er ersuchte ihn gleichzeitig, auch an andere Unternehmen als den Kläger oder unmittelbar an die Verbraucher zu liefern, um eine Konkurrenz herzustellen.
Zu den Mitbewerbern des Klägers gehört ua die Firma Erich K*****. Sie vertreibt als Handelsbetrieb Ausstattungsteile für Zivilschutzräume, welche sie zunächst von der Firma St***** bezogen hat und nun von der Firma K***** bezieht.
Im Frühjahr 1989 forderte der als Bautechniker bei der W***** GmbH in B***** beschäftigte Manfred Sa***** sowohl den Kläger als auch die Firma Erich K***** zur Erstellung eines Anbotes für Schutzraumeinrichtungen auf. Die W***** GmbH errichtete in T***** die Wohnanlage B*****, in der Schutzräume vorgesehen waren. Auf ein Schreiben des Klägers an die W***** GmbH, das die Behauptung enthielt, die Firma Erich K***** könne für die Wohnanlage B***** keine den geltenden Bestimmungen entsprechenden geprüften Schutzraumabschlüsse anbieten, versicherte Albert S***** gegenüber Manfred Sa*****, daß auch das von der Firma Erich K***** angebotene Produkt den gesetzlichen Bestimmungen entspreche und förderungswürdig sei. Die Firma Erich K***** erhielt sodann den Auftrag zur Errichtung des Schutzraums bei der Wohnanlage B***** und lieferte dafür folgende Ausstattungsteile:
- Schutzraumabschluß GT-S 3, 84 x 180 x 20 cm;
- Zu- und Abluftrohre mit achteckigen Flanschen und mit 4 Gewindehülsen M 10;
- Zu- und Abluftrohre Nennweite 200.
In der Folge lieferte die Firma Erich K***** für nachstehende Bauprojekte Ausstattungsteile für Zivilschutzräume, die nach Maßgabe von Punkt 9 der TR 84 wie folgt gekennzeichnet waren:
1. Objekt "Rathaus G*****" (Lieferung im Jahr 1990)
Hersteller: St***** Jahr: 89
Art des Abschlusses: Beton-Drucktüre
Type: DT S 3, 84/180/20
Prüfzeugnis: 5644/88 880228
Überwacht durch BTI Lins
2. Projekt "Br*****"
Art des Abschlusses: Schutzraum Drucktüre
Type: DT S 3
Prüfzeugnis: 5378/87
Überwacht durch BTI Lins
3. Bauprojekt "W*****:
Hersteller. St*****/K***** Jahr: 1987
Art des Abschlusses: Schutzraum-Drucktür
Type: DT S 3 Seriennummer: 345
Prüfzeugnis: 5378/87 85050
Überwacht durch BTI Lins
4. Bauprojekt "Wo*****
Hersteller: St*****/K***** Jahr: 1988
Art des Abschlusses: Schutzraum-Drucktür
Type: DT S 3 Seriennummer: 16
Prüfzeugnis: 5378/87 85050
Überwacht durch BTI Lins
5. Bauprojekt "R*****"
Hersteller: St*****/K*****
Art des Abschlusses: Beton-Drucktüre
Type: DT S 3 84/180/20
Prüfzeugnis: 5644/88 880228
Überwacht durch BTI Lins
6. Bauprojekt "M*****"
Hersteller: St*****/K*****
Art des Abschlusses: Schutzraum-Drucktür
Type: DT S 3
Prüfzeugnis: 5378/87
Überwacht durch BTI Lins
Weiters lieferte die Firma Erich K***** Ausstattungsteile für den Schutzraum in S*****.
Die von der Firma Erich K***** gelieferte Gastüre GT S 3 84 x 180 x 20 cm entspricht in den wesentlichen Funktionen, wie der baulichen Durchbildung und der geforderten Aufdrückbarkeit, nicht den TR 84. Eine Drucktüre DT S 3 84 x 180 x 20 cm, die den Erfordernissen der TR 84 entspräche, wird von der Firma Erich K***** nicht vertrieben.
Drucktüren werden im Vergleich zu Gastüren bei höherer Schutzraumqualität - insbesondere bei Sammelschutzräumen - sowie bei Schleusen benötigt; sie müssen im Vergleich zur Gastüre einem größeren Druck standhalten. Demgegenüber erfordert die Gastüre zum Unterschied von der Drucktüre eine Brandbeständigkeit.
Die von der Firma Erich K***** gelieferten Flansche in den Schutzräumen B***** entsprechen, was die Anzahl der Gewindebohrungen (vier statt acht) sowie die Ausführung der Gewindebohrungen (M 10 anstatt M 20) betrifft nicht der DIN 2501 ND 10 und somit auch nicht den TR 84). Die äußere Geometrie der Flansche (achteckig anstatt kreisrund) ist im Hinblick auf den Umstand, daß der Innenkreisdurchmesser des Achtecks dem Außendurchmesser des Kreisflansches nach DIN 2501 entspricht, als technisch gleichwertig zu beurteilen.
Die im Schutzraum des Rathauses G***** von der Firma Erich K***** eingebauten Flansche DN 200 entsprechen in ihrem Außendurchmesser (Innenkreis des Achtecks 285 statt 340 mm), ihrem Lochkreisdurchmesser (264 statt 295 mm), in der Anzahl der Gewindebohrungen (vier statt acht), der Wandstärke (6 bis 6,5 statt 8 mm) sowie in der Ausführung der Gewinde M 10 statt M 20) nicht der DIN 2501 und damit auch nicht den TR 84; trotzdem wird eine volle Funktionsfähigkeit des Systems erreicht.
Nach Punkt 2.2.7 der TR 84 sind die Abschlüsse an allen nicht mit Beton überdeckten Oberflächen so dauerhaft gegen Korrosion zu schützen, daß sie bei geringstmöglichem Instandhaltungsaufwand nach 25 Jahren noch gebrauchsfähig sind. Es dürfen nur solche Anstriche verwendet werden, die bis 200o C auf der Rauminnenseite keine Stoffe abgeben, deren Wirkung einen weiteren Aufenthalt im Schutzraum beeinträchtigt (zB Einbrennlacke).
Beim Schutzraum im Rathaus G***** und in der Wohnanlage B***** in T***** wurden kurz vor dem 5.2.1992 die Rohrinnen- und Flanschdichtflächen mit Zinkstaubfarbe überstrichen (nur soweit man mit dem Arm reichen kann). Weiter im Inneren der Rohre ist die Oberfläche rostig, etwa so wie die Rohre vom Walzwerk ohne jegliche Oberflächenbehandlung geliefert werden. Der Korrosionszustand ist schlecht und entspricht bei weitem nicht dem heutigen Stand der Technik und auch nicht den TR 84.
Albert S***** erklärte den Schutzraum in der Wohnanlage B***** in T***** als der Vorarlberger Schutzraumverordnung entsprechend für förderungswürdig. Im Rahmen der Begutachtung nahm er ua den Korrosionsschutz ab, indem er den Anstrich optisch prüfte. Beim Bauprojekt Rathaus G***** gab der Beklagte gegenüber der Wohnbauförderungsstelle des Landes Vorarlberg zunächst wegen anderer Mängel als jener der Schutzraumabschlüsse noch keine positive Stellungnahme ab. Für die Bauprojekte Wohnanlage in R*****, und Wohnanlage in S*****, erklärte der Beklagte dem Amt der Vorarlberger Landesregierung - Wohnbauförderung, daß der Schutzraum komplett fertiggestellt sei und in seinen wesentlichen Teilen der Vorarlberger Schutzraumverordnung entspreche.
Bei den Bauprojekten Rathaus G***** und R*****, veranlaßte Albert S***** nachträglich, daß das Typenschild - die Kennzeichnung nach Punkt 9 der TR 84 - ausgewechselt wurde, so daß die Schutzraumtüre als Gastüre (GT) gekennzeichnet ist.
Der Kläger wies den Beklagten in den vergangenen Jahren mehrfach darauf hin, daß weder die von der Firma Erich K***** vertriebenen Gas- und Drucktüren noch die Zu- und Abluftrohre bei den Schutzraumabschlüssen den TR 84 und somit der Vorarlberger Schutzraumverordnung entsprächen. Albert S***** erklärte dennoch die von der Firma Erich K***** gelieferten Schutzraumabschlüsse für förderungswürdig und berief sich dabei auf die vom Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten herausgegebene Übersicht geprüfter Schutzraumeinbauteile und Einrichtungen ("Beschaffungsliste"). In diese Beschaffungsliste werden Produkte aufgenommen, die nach den entsprechend Prüfungszeugnissen in den wesentlichen Qualitätsmerkmalen den TR 84 entsprechen. Bei der Aufnahme in die Beschaffungsliste wird vom Bundesministerium lediglich die ordnungsgemäße Erstellung des Prüfungszeugnisses geprüft. In der Beschaffungsliste sind aus diesem Grund auch Produkte angeführt, die trotz Vorliegens eines die TR 84 - Konformität bestätigenden Prüfungszeugnisses nicht den TR 84 entsprechen. Die Betongastür GT S 3 84 x 180 x 20 cm und die Drucktür DT S 3 84 x 180 x 20 cm scheinen in der Beschaffungsliste nicht auf.
Das Amt der Vorarlberger Landesregierung hat stets die Auffassung vertreten, daß im Hinblick auf die wesentlichen, den Schutz betreffenden Funktionen die TR 84 eingehalten werden müßten. Bei Abweichungen im Sinn des § 8 der Schutzraumverordnung wäre gemäß § 21 des Vorarlberger Baugesetzes vorzugehen und das Vorliegen der Anforderungen nach §§ 3 und 4 der Schutzraumverordnung zu prüfen.
Die Tätigkeit Albert S*****s im Rahmen der Überprüfung der Zivilschutzräume war stets von dem Gedanken getragen, daß die entsprechenden Ausstattungsteile auch von anderen Firmen als dem Kläger vertrieben werden sollten. Er ist nach wie vor der Meinung, daß die von den Firmen St***** und K***** hergestellten und von der Firma Erich K***** vertriebenen Ausstattungsteile für Zivilschutzräume den TR 84 und somit der Vorarlberger Schutzraumverordnung entsprechen.
Mit der Behauptung, daß der Beklagte in der Absicht, den Wettbewerb der Firma Erich K***** zu fördern, wider besseres Wissen die Entsprechung der von der Firma Erich K***** gelieferten Schutzraumteile mit der Vorarlberger Schutzraumverordnung bestätigt habe, begehrt der Kläger, den Beklagten schuldig zu erkennen, es ab sofort zu unterlassen, bei Überprüfung der Ausstattung von Zivilschutzräumen folgenden von der Firma Erich K*****, gelieferten Ausstattungsteilen;
a) Schutzraumabschluß GT-S 3, 84 x 180 x 20 cm;
b) Schutzraumabschluß DT S 3 84 x 180 x 20 cm;
c) von Zu- und Abluftrohren
die Entsprechung mit der Vorarlberger Schutzraumverordnung, LGBl 1983/83 und LGBl 1987/19, zu attestieren, wenn diese genannten Ausstattungsteile nicht in allen Punkten mit den Anforderungen bzw Bestimmungen der "Technischen Richtlinien für Abschlüsse von Schutzraumbauten - Ausgabe 1984" - herausgegeben vom Bundesministerium für Bauten und Technik, übereinstimmen.
Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Er sei ein Verein, dessen Tätigkeit nicht auf Gewinn gerichtet und nicht gewerblich sei und der ua die Unterstützung und Beratung von Behörden, Gebietskörperschaften und anderen Institutionen in Fragen des Zivilschutzes bezwecke. Er habe die Überprüfung der Zivilschutzräume zum Zweck der Flüssigmachung der Zuschüsse nach den Weisungen der Landesregierung durchzuführen. Dabei habe die Schutzraumverordnung Anwendung zu finden, welche vorsehe, daß auf die TR 84 Bedacht zu nehmen sei; das bedeute aber nicht, daß die TR 84 zwingend vorgeschrieben seien. Maßgeblich sei letztlich die Gewährleistung des in der Schutzraumverordnung verlangten Schutzes. Die von der Firma Erich K***** vertriebenen Bauteile seien im Sinne der Schutzraumverordnung tauglich, so daß dem Beklagten kein wettbewerbswidriges Verhalten vorgeworfen werden könne.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Ergänzend zu seinen Feststellungen führte es im Zuge der Beweiswürdigung noch aus, daß nicht habe festgestellt werden können, ob es sich bei den von der Firma Erich K***** gelieferten Schutzraumtüren um Druck- oder um Gastüren gehandelt habe. Rechtlich meinte es, der Beklagte habe im Zuge der Überprüfung von Zivilschutzräumen in das Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma Erich K***** auf gesetzwidrige Weise eingegriffen, weil er die Wohnbaufondsrichtlinien durch sachlich nicht gerechtfertigte positive Atteste verletzt habe. Auf die Billigung dieser Vorgangsweise durch das Amt der Vorarlberger Landesregierung könne er sich nicht berufen, weil diese ihm gegenüber nicht weisungsbefugt sei. Die Wettbewerbsabsicht auf der Seite des Beklagten liege vor, weil Albert S***** interessiert gewesen sei, einen Wettbewerb auf dem Markt für Ausstattungsteile von Zivilschutzräumen herzustellen. Ob es sich bei den von der Firma Erich K***** gelieferten Schutzraumtüren mit der Kennzeichnung DT S 3 84 x 180 x 20 cm tatsächlich um Druck- oder um Gastüren gehandelt hat, sei nicht entscheidungswesentlich, weil in beiden Fällen die Schutzraumtüre nicht den TR 84 und damit nicht der Vorarlberger Schutzraumverordnung entsprochen habe. Soweit es sich um Drucktüren handeln sollte, entsprächen sie nicht den Erfordernissen der TR 84; wären es aber Gastüren, dann wären die TR 84 infolge unrichtiger Kennzeichnung der Türen verletzt worden. Zweck der Kennzeichnung sei zweifellos die Erkennbarkeit der völlig unterschiedlichen Qualität eines Schutzraumabschlusses durch eine Gas- oder eine Drucktüre, so daß diesem Ausstattungsbestandteil eine wesentliche Funktion zukomme.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Dem Beklagten sei darin beizupflichten, daß er nicht im geschäftlichen Verkehr, sondern im Bereich der staatlichen Hoheitsverwaltung tätig geworden sei. Daß das Land Vorarlberg im Rahmen der Wohnbauförderung privatwirtschaftlich tätig werde, sei nur bedingt richtig. In der Verwaltungsrechtslehre sei überwiegend anerkannt, daß sich die Hoheitsverwaltung von der Privatwirtschaftsverwaltung durch die Wahl der gestaltenden Rechtsformen unterscheidet. Von Hoheitsverwaltung werde gesprochen, wenn der Staat als Träger der ihm eigentümlichen Gewalt auftritt; das komme in der Kompetenz, Verordnungen und Bescheide zu erlassen sowie unmittelbare Befehls- und Zwangsakte zu setzen, zum Ausdruck. In der Privatwirtschaftsverwaltung bediene sich der Staat hingegen für sein Handeln jener Rechtsformen, die auch dem Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehen, etwa der Instrumente des zivilrechtlichen Vertrages. Diese rein formale Unterscheidung sei aber nicht in allen Fällen zielführend, da es vielfach nicht in erster Linie auf die rechtliche Qualifikation von Akten und Verhaltensweisen der Verwaltung, sondern auf deren Zielsetzung ankomme. Auch in der Hoheitsverwaltung könne nämlich der Einsatz der spezifischen Rechtsmacht des Staates ganz in den Hintergrund treten. Dafür sei der Begriff der "schlichten Hoheitsverwaltung" geprägt worden. Für diese Art von Hoheitsverwaltung sei ua maßgebend, daß die Befugnis der Verwaltungsorgane, anzuordnen und durchzusetzen, im Hintergrund vorhanden sei, darauf aber zugunsten "schonender" Vorgangsweisen, etwa der Gewährung von Förderungen im Fall normkonformen Verhaltens, verzichtet wird. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Gebietskörperschaft "im geschäftlichen Verkehr" oder hoheitlich handelt, trete die rein formale Betrachtungsweise in den Hintergrund; vielmehr komme es vor allem auf die Zielsetzung an. Die öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Errichtung von Schutzräumen bei Neubauten ergebe sich aus § 14 des Vorarlberger Baugesetzes, wonach Schutzräume ua bei Neubauten, die Wohnzwecken dienen, errichtet werden müssen. Diese Norm sei zweifellos der Hoheitsverwaltung zuzuordnen und biete Möglichkeiten der Erzwingung dieser Vorschrift. Daß das Land Vorarlberg darüber hinaus im Rahmen der Wohnbauförderung die Errichtung zweckentsprechender Schutzräume durch Zuschüsse fördere, ändere nichts an der typischerweise mit Hoheitsverwaltung verbundenen Zielsetzung, dem Schutz der Bevölkerung, auch wenn dabei zum Teil Rechtsformen der Privatwirtschaftsverwaltung, etwa die Gewährung der Zuschüsse auf Grund eines Antrages und der Annahme des Antrages, somit nicht auf Grund eines Bescheides, verwendet würden. Die rechtliche Zuordnung der (verlorenen) Zuschüsse und der damit zusammenhängenden Normen zu Begriffen des Privatrechtes sei ohnehin problematisch. Unabhängig von der formalen Zuordnung der Verwaltungstätigkeit von Gebietskörperschaften im Zusammenhang mit Subventionen sei somit bei Klagen nach dem UWG auf die Zielsetzung des belangten Störers abzustellen. Stehen öffentliche Aspekte im Vordergrund, ohne daß eine privatwirtschaftliche, gewinnorientierte Tätigkeit vorliegt, dann gehörten die beanstandeten Handlungen dem öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich an und entzögen sich damit einer Überprüfung nach dem UWG. Das sei bei der Förderung von Schutzraumbauten durch das Land Vorarlberg der Fall. Daß das Land Vorarlberg als Förderungsgeber einzelne Tätigkeiten im Zuge des Verfahrens zur Erlangung einer Förderung nicht selbst ausübt, sondern an den beklagten Verein delegiert hat, könne daran nichts ändern. Hoheitliche Verwaltung durch Private sei allgemein anerkannt; diese erfüllten in diesem Umfang Verwaltungsaufgaben, so daß für ihre Tätigkeit nichts anderes gelten könne, als wenn die zur Besorgung der öffentlichen Aufgaben zuständige Gebietskörperschaft unmittelbar und durch eigene Organe tätig wird. Maßgeblich sei dabei nicht das Verhältnis zwischen der Gebietskörperschaft und der von ihr beauftragten Person oder Organisation, sondern die zugeteilte Aufgabe und die ausgeübte Tätigkeit. Es komme daher auch nicht darauf an, ob das Land Vorarlberg gegenüber dem Beklagten im Einzelfall weisungsbefugt war oder ein Weisungsrecht in Anspruch genommen hat. Unabhängig davon, ob der Beklagte bei seiner Überprüfungstätigkeit gegen die Wohnbaufondsrichtlinien oder die Schutzraumverordnung verstoßen hat und ob er damit zu Lasten des Klägers in deren Wettbewerb mit anderen Anbietern eingreifen wollte, könne er ebensowenig wie das Land Vorarlberg auf Unterlassung nach dem UWG in Anspruch genommen werden.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der "geschäftliche Verkehr" im Sinne des Wettbewerbsrechts umfaßt nach Lehre (Hohenecker-Friedl 17 f; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 23 ff; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 183 Rz 208 ff EinlUWG) und Rechtsprechung (ÖBl 1980, 65; MR 1988, 210; ÖBl 1991, 203 uva) jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit - im Gegensatz zu rein privater oder amtlicher Tätigkeit -, maW: jede geschäftliche Betätigung im weitesten Sinn. Gewinnabsicht ist nicht notwendig; vielmehr genügt eine selbständige, zu wirtschaftlichen Zwecken ausgeübte Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt. Hoheitsakte sind hingegen niemals Wettbewerbshandlungen und können daher auch nicht nach dem UWG beurteilt werden; nur soweit die Rechtsobjekte des öffentlichen Rechtes privatwirtschaftlich tätig werden, unterliegen sie den Vorschriften des Wettbewerbsrechtes (Hohenecker-Friedl 18; ÖBl 1957, 1; ÖBl 1976, 151; ÖBl 1990, 55).
Die Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung ist eine der schwierigsten Rechtsfragen, weil eine allgemein gültige Kurzdefinition dieser Begriffe bis heute nicht gefunden wurde (Schragel, Kommentar zum AHG Rz 73). Nach der Rechtsprechung des VfGH (VfSlg 3262; 3483; 4034; 11.492 ua), des VwGH (VwSlg 7065 A) und des OGH (SZ 51/184; SZ 53/12; SZ 55/173 ua) wird die Abgrenzung danach vorgenommen, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereitstellt; auf die Motive und den Zweck der Tätigkeit komme es nicht an. Habe der Gesetzgeber den Verwaltungsträger mit keinen Zwangsbefugnissen ausgerüstet, so liege keine Hoheitsverwaltung, sondern Privatwirtschaftsverwaltung vor (Schragel aaO Rz 75; im gleichen Sinn Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechtes7 Rz 560). Dem - auch vom Berufungsgericht herangezogenen - Begriff der "schlichten Hoheitsverwaltung" kommt in der österreichischen Rechtsordnung keine juristische Bedeutung zu, weil sich daran keine spezifischen Rechtsfolgen knüpfen (Melichar, Zum Problem der Privatwirtschaftsverwaltung, JBl 1956, 430; Schragel aaO Rz 89). Soweit im Wettbewerbsrecht bisweilen ausgesprochen wurde, daß als Hoheitsverwaltung auch solche Tätigkeiten zu werten seien, bei denen Erwerbs- und Gewinnstreben als bestimmende Faktoren des Handelns ausscheiden (ÖBl 1976, 151 = ÖZW 1975, 125 mit ablehnender Anmerkung von Schuhmacher; SZ 51/171 ua), hält der erkennende Senat diese Rechtsprechung nicht aufrecht, würde doch dadurch, daß in den Fällen der "schlichten Hoheitsverwaltung" kein Unterlassungsanspruch gewährt würde (Schuhmacher aaO), eine Rechtsschutzlücke geschaffen. Tritt der Staat (oder eine sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaft) nicht als Träger seiner hoheitlichen Befugnisse (dh mit "imperium") auf, sondern bedient er sich der Rechtsformen, die auch dem Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehen - also etwa des Vertrages -, dann handelt er, auch wenn er nicht nach Gewinn strebt, im geschäftlichen Verkehr.
Der Bereich der Subventionsgewährung - und damit auch der Wohnbauförderung - fällt in der Regel unter die Privatwirtschaftsverwaltung. Unter einer "Subvention" wird eine vermögenswerte Zuwendung aus öffentlichen Mitteln verstanden, die ein Verwaltungsrechtsträger einem Privatrechtssubjekt zukommen läßt, sofern sich dieses statt zur Leistung eines marktmäßigen Entgelts zu einem im öffentlichen Interesse gelegenen subventionsgerechten Verhalten bereiterklärt (Wenger, Förderungsverwaltung 42; Schragel aaO Rz 107). Sobald sich der fördernde Rechtsträger privatrechtlich zu einer bestimmten Leistung, meist unter bestimmten Bedingungen, verpflichtet hat, ist der vertraglich zugesicherte Anspruch wie jeder privatrechtliche Anspruch klagbar. Nur dann, wenn die Förderung ausnahmsweise mit Bescheid erfolgt, ist der Anspruch im öffentlich-rechtlichen Verfahren verfolgbar (Schragel aaO Rz 107 und 308).
Das Vorarlberger Wohnbauförderungsgesetz LGBl 1989/31 sieht die Förderung von Wohnbauten durch Darlehen oder rückzuerstattende Zuschüsse zum Schuldendienst vor (§ 3 Abs 1 dieses Gesetzes) und spricht dabei vom "Darlehensvertrag" (§§ 6 und 8 des Gesetzes) und der Zusage über die Gewährung von Zuschüssen zum Schuldendienst (§ 7 des Gesetzes). Soweit der Förderungsempfänger die in der Vereinbarung übernommenen Pflichten nicht erfüllt, ist das Land Vorarlberg berechtigt, das Darlehen unter Einhaltung einer Frist zu kündigen. Zahlt sodann der Förderungsempfänger den Darlehensbetrag (oder den zurückgeforderten Zuschuß zum Schuldendienst: § 7) nicht freiwillig zurück, dann kann das Land Vorarlberg nur eine Klage bei Gericht einbringen; die Erlassung eines Bescheides ist im Gesetz nicht vorgesehen.
Die Wohnbauförderung in Vorarlberg fällt damit in den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung, zumal im Zweifel zu gelten hat, daß die Behörde im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung bleibt (VfSlg 5355 ua; Schragel aaO Rz 75). Daraus ergibt sich aber auch zweifelsfrei, daß der Beklagte, welcher die Behörde in diesem Bereich zu unterstützen und zu beraten hat, - auf Grund "Beleihung" (Schragel aaO Rz 27; ÖBl 1991, 203 mwN) - bei der Überprüfung der Schutzraumbestandteile nicht als Träger von Hoheitsrechten tätig wird; vielmehr handelt er "im geschäftlichen Verkehr".
Nach den - insoweit unbekämpften - Feststellungen des Erstgerichtes bestätigte der Beklagte durch Albert S***** - ob dieser nun, wie das Erstgericht festgestellt hat, "Vorsitzender" oder aber, wie die Beklagte in der Berufung (S. 319) ausführt, "Geschäftsführer" dieses Verbandes ist, kann offen bleiben -, daß die von der Firma Erich K***** gelieferten Bauteile der Vorarlberger Schutzraumverordnung entsprachen, obwohl zumindest manche Teile davon nicht den TR 84 genügten, auf welche § 7 der Schutzraumverordnung verweist. Die Zu- und Abluftrohre lassen den nach den TR 84 geforderten Korrosionsschutz vermissen; die Gastüre GT S 3 84 x 180 x 20 cm entspricht in der baulichen Durchbildung und der geforderten Aufdrückbarkeit nicht diesen Richtlinien; eine Drucktüre, die den TR 84 genügte, wird von der Firma Erich K***** nicht vertrieben. Sollten die von der Firma Erich K***** gelieferten Türen entgegen den auf ihnen angebrachten Aufschriften - wie die Beklagte behauptet hat (S. 252) - in Wahrheit keine Druck-, sondern Gastüren gewesen seien, dann wären diese Türen als solche der Type GT S 3 84 x 180 x 20 cm festgestelltermaßen nicht von der in den TR 84 vorgeschriebenen Qualität. Waren es aber doch Drucktüren, dann konnten sie ebensowenig den TR 84 entsprechen, weil die Firma Erich K***** nach den Feststellungen Drucktüren, die diesen Anforderungen gerecht werden, gar nicht liefert. Aus diesem Grund schadet es nicht, daß der von der Beklagten dazu angebotene Beweis nicht aufgenommen wurde; die insoweit in der Berufung geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens (S. 318) liegt nicht vor. Aus demselben Grund kommt auch der Bekämpfung der (negativen) Feststellung des Erstgerichtes, es stehe nicht fest, ob es sich bei den Schutzraumtüren um Druck- oder um Gastüren gehandelt hat (S. 321), keine Bedeutung zu. Die Gastüre GT 120 S 3 "SR" ist nicht Gegenstand des Unterlassungsbegehrens, so daß die Beweisrüge auch zu diesem Punkt (S. 321 lit e) unerheblich ist.
Soweit der Beklagte gegenüber der Vorarlberger Landesregierung bestätigt hat, daß Schutzräume, für welche die Firma Erich K***** die oben angeführten Bestandteile geliefert hatte, der Vorarlberger Schutzraumverordnung entsprächen und daher förderungswürdig seien (zB Beilagen ./10 und ./11), hat er nach den Feststellungen in der Absicht gehandelt, den Wettbewerb (ua) der Firma Erich K***** zu fördern; er hat also im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt. Mit seiner Erklärung hat er - nach dem Grundsatz, daß der Werbende bei Mehrdeutigkeit seiner Ankündigung immer die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muß (ÖBl 1986, 159; ÖBl 1989, 42 uva) - zum Ausdruck gebracht, daß die von ihm begutachteten Schutzraumbestandteile den TR 84 entsprächen, ist doch nach § 7 der Schutzraumverordnung auf diese "Bedacht zu nehmen". Mangels eines gegenteiligen Hinweises muß daher die Äußerung des Beklagten dahin verstanden werden, daß die Schutzraumbestandteile im Einklang (auch) mit den TR 84 stehen. Die beanstandeten Angaben sind daher irreführend im Sinn des § 2 UWG. Sie waren nicht nur Grundlage dafür, daß die Vorarlberger Landesregierung die Förderungsmittel bewilligt hat, sondern auch geeignet, den Entschluß von Bauträgern, das Angebot der Firma Erich K***** näher ins Auge zu fassen, in einem für dieses Unternehmen günstigen Sinn zu beeinflussen, würde doch bei Kenntnis der wahren Sachlage - daß nämlich die von der Firma Erich K***** gelieferten Schutzraumtüren sowie Zu- und Abflußrohre nicht den Erfordernissen der TR 84 entsprechen - kaum jemand - zumindest von denjenigen, die auf Förderung hoffen - diese Produkte bestellen. Der vom Beklagten ausgelöste Irrtum über die Beschaffenheit der Waren der Firma Erich K*****, deren Wettbewerb er fördern wollte, ist daher erheblich im Sinne der Rechtsprechung (SZ 54/97; MR 1990, 235; ecolex 1992, 183 uva).
Der Unterlassungsanspruch nach § 2 UWG besteht unabhängig von einem Verschulden. Ganz abgesehen davon, daß die verschiedenen Mängel - insbesondere auch der mangelhafte Korrosionsschutz der Zu- und Abflußrohre - bei genauer visueller Prüfung erkennbar waren, ist daher aus dem Hinweis des Beklagten darauf, daß er eine bloß optische Prüfung vorgenommen habe, nichts zu gewinnen; auch in diesem Bereich liegt daher der in der Berufung geltend gemachte Verfahrensmangel (S. 320 f) nicht vor.
Da die - vom Berufungsgericht auf Grund seiner vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsauffassung - ungeprüft gelassenen Ausführungen des Beklagten in seiner Beweis- und Mängelrüge rechtlich unerheblich sind, konnte der Oberste Gerichtshof in der Sache selbst erkennen und in Stattgebung der Revision das angefochtene Urteil dahin abändern, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.