OGH 6Ob555/93

Spruch:

Der Rekurs des Beklagten gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten seines Rekurses und die Klägerin hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung jeweils selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die damals 33 1/2 Jahre alte Klägerin hatte im März 1969 den um 9 1/2 Jahre jüngeren Beklagten geheiratet, im vierten Ehejahr eine Tochter geboren, dieses im elterlichen Haushalt heranwachsende Kind betreut, den ehelichen Haushalt geführt und als Ordinationshelferin ihres Ehemannes gearbeitet.

Nachdem der Ehemann Ende Juli 1984 eine auf § 49 EheG gestützte Ehescheidungsklage angebracht und beantragt hatte, die Ehefrau mittels einstweiliger Verfügung aus dem als Ehewohnung und Arztpraxis dienenden Haus auszuweisen, stellte die Klägerin mit ihrer am 11. Oktober 1984 angebrachten Klage das zunächst auf § 94 ABGB gestützte Unterhaltsbegehren auf Zahlung von monatlich 25.000 S. Gleichzeitig stellte sie mit einem Sicherungsantrag das Begehren auf Bestimmung eines ihr vom Beklagten einstweilen zu zahlenden Unterhaltes in der monatlichen Höhe von 15.000 S.

Mit dem am 12.Oktober 1987 den Parteienvertretern zugestellten Revisionsurteil wurde die Ehe der Streitteile aus dem überwiegenden Verschulden des Ehemannes geschieden.

Die Klägerin gründete ihr in unveränderter Höhe aufrechterhaltenes monatliches Unterhaltsbegehren hierauf für die Zeit ab Oktober 1987 auf § 66 EheG.

Nach der Prozeßerklärung der Klägerin in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 4.Februar 1988 (AS 117) hatte der Beklagte bis 30.September 1987 auf ihren und ihres Kindes Unterhalt zusammen regelmäßig 15.000 S (im Monat) bezahlt, "so daß unter Berücksichtigung des Unterhaltes für das Kind von 5.000 S für den Zeitraum vor Rechtskraft der Ehescheidung dh bis zum 30.9.1987 ein Betrag von 10.000 S als für die Frau geleistet in Anrechnung zu bringen sei".

Der Beklagte wendete gegen das Unterhaltsbegehren der Klägerin vor allem Rechtsmißbrauch und Unterhaltsverwirkung zufolge systematisch gesetzter Bosheitsakte zur Diskriminierung des Beklagten gegenüber seinen Patienten und Behinderung der ärztlichen Praxis ein, welches Verhalten die Klägerin auch nach der Ehescheidung fortgesetzt habe; für die Zeit nach der Ehescheidung behauptete der Beklagte volle Erwerbsfähigkeit der Klägerin sowie für einen nicht näher genannten Zeitraum den tatsächlichen Bezug von Arbeitslosenunterstützungsgeld in der monatlichen Höhe von 10.000 S; zur Unterhaltsbemessungsgrundlage bestritt der Beklagte die von der Klägerin behauptete Höhe seines durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens von 80.000 S bis 90.000 S.

Die Klägerin entgegnete, daß ihre durch das grob ehewidrige Verhalten des Beklagten ausgelösten Verhaltensweisen keinen Unterhaltsverwirkungsgrund darstellten; sie bestritt im Hinblick auf Vorbildung, Berufspraxis und Alter eine nach den Arbeitsmarktverhältnissen tatsächlich gegebene Erwerbsmöglichkeit und beharrte darauf, daß der von ihr begehrte monatliche Unterhalt den Lebensverhältnissen der Streitteile und der Leistungsfähigkeit des Beklagten angemessen wäre.

Im Provisorialverfahren wurde der Beklagte nach der Rekursentscheidung vom 9.November 1988 (ON 39) verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom 7.Dezember 1984 bis 30.September 1987 über die bereits erbrachten monatlichen Zahlungen von 10.000 S und die mit 2.150 S bewerteten Naturalleistungen hinaus einen monatlichen Betrag von 2.850 S zu bezahlen, für die Zeit ab 1.Oktober 1987 dagegen monatlich 15.000 S "abzüglich der bereits erbrachten bzw in Hinkunft zu erbringenden Naturalleistungen im Wert von 2.150 S".

Der Oberste Gerichtshof hat den vom Beklagten als Antragsgegner gegen diese Rekursentscheidung erhobenen Rekurs teils zurückgewiesen, teils hat er dem Rechtsmittel nicht stattgegeben (Beschluß vom 26.Januar 1989, 6 Ob 504/89 = ON 46). Dabei wurde der Einwand des Beklagten, für die Zeit aufrechten Ehebandes wäre das Unterhaltsbegehren der Klägerin mit Rücksicht auf ihre gegen ihn gerichteten Verhaltensweisen als Rechtsmißbrauch zu werten, mit der Erwägung als nicht stichhaltig erkannt, daß diese geltend gemachten Verhaltensweisen der Frau im Ehescheidungsverfahren zwar als Eheverfehlungen gewertet worden seien, aber als solche, die gegenüber jenen des Mannes augenfällig zurückträten, so daß im Scheidungsurteil auch das überwiegende Verschulden des Mannes ausgesprochen worden sei; die damit geschaffene unterhaltsrechtliche Grundlage könne keinesfalls mit Umständen, die bereits im Scheidungsverfahren einer Wertung unterworfen worden wären, mit dem Versuch einer Wertung als Rechtsmißbrauch im Sinne des § 94 Abs 2 ABGB nachträglich in Frage gestellt werden. Die nach den Behauptungen des Beklagten von der Klägerin nach der Ehescheidung gegen ihn gesetzten Bosheitsakte hatte das Rekursgericht nicht als unterhaltsverwirkend im Sinne des § 74 EheG gewertet und der Oberste Gerichtshof war dieser rechtlichen Beurteilung ausdrücklich beigetreten.

Das Prozeßgericht erster Instanz verneinte nun in Anlehnung an die im Provisorialverfahren erfolgten Würdigungen durch die Rechtsmittelinstanzen rechtsmißbräuchliche Unterhaltsforderung ebenso wie Unterhaltsverwirkung sowie für die Zeit nach der Ehescheidung mit Rücksicht auf Alter (52 Jahre), fehlende Berufsausbildung, Haushaltsführung und Betreuung der Tochter eine tatsächliche bestehende Erwerbsmöglichkeit der Klägerin.

Zur Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage stellte das Prozeßgericht erster Instanz dem Gutachten eines zum Sachverständigen bestellten Vermögensverwalters folgend für die Jahre 1984 bis 1988 unter Berücksichtigung der jeweils in Klammer beigesetzten Verluste aus Vermietung und Verpachtung folgende Bruttoeinkünfte fest:

Jahr Bruttoertrag (Verluste)

1984 526.697 S ( 322.450 S)

1985 1,456.505 S ( 442.031 S)

1986 788.192 S ( 552.691 S)

1987 1,068.259,50 S ( 688.539 S)

1988 110.881 S ( 2.248 S)

3,950.534,50 S (2,007.959 S)

Andererseits stellte das Prozeßgericht erster Instanz fest, daß die Klägerin in der Zeit vom 30.September 1988 bis 30.November 1990 an Notstandshilfe insgesamt 264.243 S bezog sowie im Dezember 1990 als Pensionsvorschuß einen Betrag von 8.640 S.

Überdies legte das Prozeßgericht erster Instanz zugrunde, daß den Beklagten nur für die gemeinsame Tochter eine konkurrierende gesetzliche Sorgepflicht träfe.

Unter Zugrundelegung der Jahreseinkünfte abzüglich Einkommensteuer bei Veranschlagung eines durchschnittlichen steuerlichen Freibetrages von 77.600 S jährlich ermittelte das Prozeßgericht erster Instanz einen mit 29 % der Bemessungsgrundlage als angemessen angesehenen jährlichen Unterhaltsanspruch der Klägerin für folgende Jahre in folgender Höhe:

1984 86.655,69 S

1985 199.906,30 S

1986 118.505,78 S

1987 152.618,01 S

1988 36.009,31 S

1989 120.000,-- S

1990 120.000,-- S

1991 120.000,-- S.

Daraus folgerte das Prozeßgericht erster Instanz, daß der gesamte bis einschließlich November 1991 geschuldete Unterhalt 854.260,69 S betrage.

In der Begründung seines Urteiles führte das Proeßgericht erster Instanz aus, daß auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin einerseits die bis zur Ehescheidung geleisteten Zahlungen des Beklagten sowie die vom Beklagten getragenen Betriebskosten der Ehewohnung im Betrag von 2.150 S monatlich als Naturalunterhaltsgewährung sowie andererseits die Bezüge der Klägerin an Notstandshilfe und Pensionsvorschuß im Gesamtbetrag von 272.883 S anzurechnen wären. Ab November 1991 habe der Beklagte der Klägerin einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 10.000 s zu zahlen.

Spruchmäßig verpflichtete das Prozeßgericht erster Instanz den Beklagten zur Zahlung eines für die Zeit seit Dezember 1984 (das sind 83 Monate) rückständigen Unterhaltsbetrages von "854.260,69 S abzüglich bereits erbrachter Leistungen" sowie für die Zeiten ab November 1991 zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von 10.000 S. Ein monatliches Unterhaltsmehrbegehren von 15.000 S verfiel der spruchmäßigen Abweisung.

Der Beklagte erhob gegen den klagsstattgebenden Teil, die Klägerin insofern Berufung, als ihr nicht für die Zeit von Dezember 1984 bis Oktober 1991 insgesamt (83 x 25.000 S =) 2,075.000 S abzüglich der in den Monaten Dezember 1984 bis September 1987 bezahlten Monatsbeträge von 10.000 S (das sind 340.000 S) sowie abzüglich der mit monatlich 2.150 S zu bewertenden Naturalleistungen für 83 Monate (das sind 178.450 S), daher 1,556.550 S an rückständigem Unterhalt zugesprochen wurden sowie für die Zeit ab November 1991 ein monatliches Mehrbegehren von 15.000 S abgewiesen wurde.

Das Berufungsgericht faßte in Stattgebung beider Berufungen einen Aufhebungsbeschluß. Dazu sprach es aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Berufungsgericht billigte die erstrichterliche Beurteilung, daß der Klägerin keine Unterhaltsverwirkung zur Last liege und daß ihr für die Zeit nach der Ehescheidung keine Erwerbstätigkeit zumutbar gewesen sei; das Berufungsgericht hob auch in rechtlicher Beurteilung hervor, daß die von der Klägerin nach der Ehescheidung tatsächlich bezogenen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu veranschlagen seien. Darüber hinaus überband das Berufungsgericht dem Prozeßgericht erster Instanz für das von diesem zu ergänzende Verfahren folgende Rechtsansichten:

Für die Zeit ihrer Einkommenslosigkeit bemesse sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin mit rund 33 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage, also des dem Beklagten tatsächlich zugeflossenen und zufließenden Einkommens;

Für die Zeiten, in denen die Klägerin über eigene Einkünfte verfügte, errechne sich ihr Unterhaltsanspruch dadurch, daß von einer 40 %-Quote des zusammenzurechnenden beiderseitigen Einkommens die Einkünfte der Klägerin abgezogen würden und der Restbetrag den Unterhaltsanspruch der Klägerin ausmache;

die konkurrierende gesetzliche Unterhaltspflicht des Beklagten für die gemeinsame, nunmehr 20 Jahre alte Tochter, sei derart zu berücksichtigen, daß die tatsächlichen Unterhaltsleistungen des Beklagten an seine Tochter von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abgezogen werden;

auf den solcherart ermittelten Unterhaltsanspruch der Klägerin seien die Naturalleistungen des Beklagten in Anschlag zu bringen;

das unterhaltsrechtlich erhebliche Einkommen des Beklagten sei als Unterhaltsbemessungsgrundlage zu wenig genau erhoben und festgestellt worden, vor allem bedürften die sogenannten "negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung" näherer Aufklärung.

Für den Fall, daß die vom Beklagten steuerlich veranschlagten negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus der Beteiligung des Beklagten an einem sogenannten Verlustbeteiligungsmodell stammen sollten, an dem sich der Beklagte durch eine Einmalzahlung beteiligt habe, wären vom tatsächlich verfügbaren Einkommen des Beklagten bloß steuerrechtlich als einkommensmindernd zu veranschlagende Posten nicht als Abzugspost anzuerkennen. Allenfalls wären Rückzahlungsraten auf ein zur Aufbringung der Kosten der Vermögensbeteiligung aufgenommenes Darlehens als Abzugspost zu berücksichtigen. In jedem Fall wäre aber der Erwerb entsprechender (wenn auch derzeit ertragsloser) Vermögenswerte bei der für die Unterhaltsbemessung zu berücksichtigenden Lebensverhältnisse zu veranschlagen;

aus dem Urteilsspruch werde sich die tatsächliche Zahlungsverpflichtung eindeutig zu ergeben haben; in der Urteilsbegründung werde ihre Berechnung in nachvollziehbarer Weise darzulegen sein.

Der Beklagte ficht den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß mit der Rüge unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Unterhaltsverwirkung, der Frage nach der zumutbaren Erwerbstätigkeit der Klägerin sowie der Frage nach der Auswirkung einer Beteiligung an einem sogenannten Verlustbeteiligungsmodell auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage an; er stellt den Antrag auf Abänderung im Sinne einer vollständigen Klagsabweisung sowie hilfsweise eine Abänderung der dem Verfahrensergänzungsauftrag zugrundegelegten bindenden Rechtsansichten.

Die Beklagte strebt zur Frage der Beurteilung der Unterhaltsbemessungsgrundlagen die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung, im übrigen aber die Zurückweisung des Rekurses an.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist mangels einer Zulässigkeitsvoraussetzung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig.

Das Berufungsgericht hat das bisherige Verfahren zur weiteren Klärung der unterhaltsrechtlich erheblichen Einkommensverhältnisse des Beklagten für ergänzungsbedürftig gehalten. Dies trifft - unter der Voraussetzung, daß eine Unterhaltsbemessung nicht überhaupt zu entfallen habe - zu, weil die vom Beklagten als einkommensmindernd veranschlagten "negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung" ihrer Art und ihrem Entstehen nach bisher überhaupt nicht erörtert wurden und diesbzügliche Feststellungen fehlen, diese aber für die Frage der Beachtlichkeit bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage unerläßlich sind.

Was das Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluß für den Fall der Beteiligung des Beklagten an einem sogenannten Verlustbeteiligungsmodell in rechtlicher Würdigung ausgeführt hat, hält sich im allgemeinen an den in der Rechtsprechung unwidersprochen aufrechterhaltenen Grundsatz, daß die unterhaltsrechtlich erheblichen Lebensverhältnisse in der Einkommenskomponente von den tatsächlich zur Verfügung stehenden Einkünften ohne Rücksicht auf ihre steuerrechtliche Wertung bestimmt werden (vgl zB die vom Berufungsgericht zitierte E JBl 1992,702). Wie sich dies im konkreten Einzelfall auf die Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage in Ansehung der vom Beklagten geltend gemachten negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung auswirkt, wird erst nach der aufgetragenen Verfahrensergänzung beurteilt werden können.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes liegen der mit dem Aufhebungsbeschluß hiezu überbundenen rechtlichen Beurteilung keine Lösungen einer nach § 502 Abs 1 ZPO qualifizierten materiellen Frage zugrunde. Inwieweit sich die dem Beklagten in den jeweiligen Wirtschaftsperioden tatsächlich zur Verfügung gestandenen Einkünfte aus dem geltend gemachten Grund der negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung verminderten, wird erst nach der zutreffend aufgetragenen Verfahrensergänzung feststehen. Die Ausführung im Rekurs des Beklagten, daß die - in ihren Einzelheiten kaum nachvollziehbare - erstinstanzliche Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage richtig sei, vermag auch nicht die unrichtige Lösung einer nach § 502 Abs 1 ZPO qualifizierten Frage im angefochtenen berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß aufzeigen.

Die beiden anderen Punkte der im Rekurs des Beklagten bekämpften berufungsgerichtlichen Rechtsansichten scheiden zwar nicht deshalb aus der Nachprüfung aus, weil die Rechtsmittelzulässigkeit vom Berufungsgericht nicht mit ihnen begründet worden war; es liegt aber auch insofern keine Anfechtungsvoraussetzung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vor:

Der Einwand des Rechtsmißbrauches und der Unterhaltsverwirkung wurde im Provisorialverfahren von allen drei Instanzen verneint. Der dort als bescheinigt angenommene Sachverhalt wurde ohne wesentliche Änderungen auch urteilsmäßig festgestellt. Beide Vorinstanzen erkannten auch im Rechtsstreit selbst, daß nach den konkreten Verhältnissen das Verhalten der Klägerin nicht als Grund für eine Unterhaltsverwirkung zu werten sei. Diese Fallbeurteilung kann nicht auf der unrichtigen Lösung einer nach § 502 Abs 1 ZPO qualifizierten Rechtsfrage beruhen, weil sie mit der Würdigung des konkreten, im wesentlichen gegenüber dem im Provisorialverfahren als bescheinigt zugrunde gelegten Sachverhalt unveränderten Sachverhaltes durch den Obersten Gerichtshof übereinstimmt und nicht aufgezeigt wurde, daß diese Entscheidung von der Rechtsprechungslinie abwiche.

Die Vorinstanzen haben in tatsächlicher Hinsicht zugrunde gelegt, daß die im Zeitpunkt der Auflösung der 18 1/2 Jahre dauernden Ehe 52 Jahre alte Klägerin nach ihrer ausländischen Herkunft und Ausbildung sowie ihrer Berufspraxis nur in der ärztlichen Ordination ihres damaligen Ehemannes in ihrem ländlichen Wohnbereich unter den herrschenden Arbeitsmarktverhältnissen nicht vermittelbar sei. In der Annahme der Anspruchsvoraussetzungen nach § 66 EheG durch beide Vorinstanzen ist daher ebenfalls keine unrichtige Lösung einer nach § 502 Abs 1 ZPO qualifizierten Rechtsfrage zu erkennen.

Der Rekurs des Beklagten gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß war aus diesen Erwägungen zurückzuweisen. Bei der neuerlichen Urteilsfällung werden die in der Entscheidung EvBl 1984/151 dargelegten Erwägungen zu beachten sein.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 40 und 50 ZPO. Dem Beklagten gebührt für sein unzulässiges Rechtsmittel kein Kostenersatz. Aber auch der Klägerin gebührt für ihre Rekursbeantwortung kein Kostenersatz, weil sie auf die gänzliche Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen hat und die angeblich teilweise Unzulässigkeit der Anfechtung unzutreffend begründete.