OGH 1Ob547/93

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das berufungsgerichtliche Urteil wird aufgehoben; die Rechtssache wird an das Gericht zweiter Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Text

Begründung

Der Vater der Erstbeklagten schenkte 1943 einer seiner Töchter (im folgenden kurz „Tochter“) eine Liegenschaft mit einem Haus im Zentrum von Innsbruck.

Mit im Juni 1945 unterzeichnetem, aus steuerlichen Gründen auf den 1.Jänner 1945 rückdatiertem Vertrag vermietete die Tochter ihrem Vater die von diesem schon bisher benützten Geschäftsräumlichkeiten zum Betrieb seines schon damals unter der Firma der drittbeklagten Partei geführten Einzelhandelsunternehmens gegen einen monatlichen Zins von RM 300,- -; der Mieter verpflichtete sich ferner, „alle anfallenden Reparaturen, die auflaufenden Spesen, die Grundsteuer, Müllabfuhr, Gehsteigreinigung, Kaminkehrer, Stiegenbeleuchtung, Wasserzins, Feuer- und Haftpflichtversicherung udgl. Abgaben für das gesamte Haus und Stöckl“ und „eventuell zur Einführung gelangende Haussteuern und Abgaben“ auf seine Rechnung zu übernehmen. Anfang 1950 wurde der Hauptmietzins auf monatlich S 3.500,-- festgelegt und die Geschäftsfläche von 500 auf 2000 m² ausgedehnt. Obgleich der Mietvertrag solches gar nicht vorsah, übernahm der Vater auch die Heizungskosten für das gesamte Haus und desgleichen ab 1950 die drittbeklagte Partei.

Dieses Mietverhältnis wurde fortgesetzt, als der Vater die Tochter und die Erstbeklagte, deren Schwester, mit Gesellschaftsvertrag vom 16.11.1950 in sein Unternehmen aufnahm und dieses mit seinen beiden Töchtern in Form einer offenen Handelsgesellschaft weiterbetrieb. Keine Änderung des Mietverhältnisses war damit verbunden, daß die Zweitbeklagte in die Gesellschaft eintrat (1965), der Vater (am 14.12.1968) starb und die Tochter (1972) aus der Gesellschaft ausschied.

Diese übermittelte der drittbeklagten Partei nach ihrem Ausscheiden jeweils zum Jahresende Mietabrechnungen für das abgelaufene Jahr, in welchen sie die Betriebskosten der drittbeklagten Partei zur Gänze anlastete und sie ausdrücklich darauf hinwies, daß die Heizungskosten, Reparaturen und sonstigen Aufwendungen von dieser nach dem Mietvertrag unmittelbar zu begleichen seien. Bis zum Rechtsstreit 11 Cg 196/80 des Landesgerichtes Innsbruck wurden diese Mietabrechnungen von den beklagten Parteien nicht ausdrücklich beanstandet. Die drittbeklagte Partei hat allerdings das Verrechnungskonto der Vermieterin ohne deren Einverständnis mit den nicht auf die Geschäftsräumlichkeiten entfallenden Betriebs- und Heizungskosten belastet. Auf diese Weise wurde das Konto der Vermieterin in den Jahren 1972 bis 1977 mit Betriebskosten von S 131.077,76, Heizungskosten von S 155.302,73 und mit Aufwendungen für Reparaturen am Haus mit S 427.208,40 belastet.

Seit 1950 hat die drittbeklagte Partei die gesamten Betriebs-, Heizungs- und Reparaturkosten für das Haus beglichen, verbucht und steuerlich abgesetzt. Im Betriebsprüfungsbericht des Finanzamtes Innsbruck vom 5.1.1973 wurde der über die anteiligen Kosten hinausgehende Aufwand der drittbeklagten Partei nicht als Betriebskosten, sondern als weiteres Mietentgelt beurteilt. Die anteiligen Kosten der drittbeklagten Partei hat die Abgabenbehörde bei den Betriebskosten mit 40 % und bei den Heizungskosten mit 70 % ermittelt. Obgleich die Vermieterin die drittbeklagte Partei weiterhin mit den Betriebs-, Heizungs- und Instandhaltungskosten für das gesamte Haus belastete, hat sie auch den übrigen Mietern die auf deren Bestandgegenstände entfallenden Betriebs- und Heizungskosten vorgeschrieben und vereinnahmt.

Mit Vertrag vom 10.8.1977 verkaufte sie die Liegenschaft den Klägern. Sie teilte diesen mit, daß es mit der drittbeklagten Partei wegen der Auslegung des Mietvertrages Differenzen gebe, mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu rechnen sei und ihr die drittbeklagte Partei einen Betrag von S 200.000,- - an Betriebs- und Reparaturkosten schulde, jedoch die Zahlung verweigere. In der zweiten Hälfte des Jahres 1985 wurde der Hausverwalter vom Ausgang des erwähnten Rechtsstreits verständigt, wonach der Vermieter zur Überwälzung aller Betriebs- und Reparaturkosten auf die drittbeklagte Partei berechtigt war. Der Hausverwalter teilte der drittbeklagten Partei am 2.6.1986 mit, nach dem Streitausgang müsse diese die gesamten Betriebs- und Reparaturkosten als Mietzins bezahlen, die Kläger verzichteten jedoch auf Berechnung des Mietzinses in dieser Form für das Jahr 1985, nicht aber auch für die folgenden Jahre.

Bis dahin waren der drittbeklagten Partei ohne jeden Vorbehalt der monatliche Hauptmietzins mit S 3.500,-- sowie Betriebskosten bis zum 1.1.1982 im Ausmaß von 43,17 % und ab 1.1.1982 anteilig entsprechend der Nutzungsfläche des Bestandgegenstandes vorgeschrieben und von dieser auch bezahlt worden. Die Kläger haben bis zum Schreiben vom 17.9.1986 nicht versucht, den nach Mitteilung der Vermieterin aushaftenden Betrag von S 200.000,- - oder weitergehende Betriebs- und Instandsetzungskosten einzuheben.

Mit Schreiben vom 17.9.1986 schlüsselten die Kläger der drittbeklagten Partei die monatliche Zahlungsverpflichtung von S 20.020,-- auf und forderte sie zur Zahlung von Reparaturkosten in Höhe von S 71.135,11 auf.

Dennoch zahlte die drittbeklagte Partei für Oktober 1986 bloß S 12.064,32, sodaß auf den mit Schreiben vom 17.9.1986 eingeforderten Betrag noch ein Rest von S 79.090,75 aushaftet.

Mit ihrer am 29.10.1986 eingebrachten Klage begehrten die Kläger die Verurteilung der beklagten Parteien zur ungeteilten Hand zur Zahlung von S 79.090,75 s.A. Da den Klägern bekannt gewesen sei, daß es zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und den beklagten Parteien zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung kommen werde, hätten sie vorerst von ihnen nur den monatlichen Mietzins von S 3.500,-- sowie die anteiligen Betriebskosten begehrt. Darin liege jedoch kein Verzicht auf weitergehende Ansprüche.

Die beklagten Parteien wendeten insbesondere ein, sollte eine derartige Mietzinsvereinbarung überhaupt bestanden haben, sei der Mietvertrag durch schlüssiges Handeln einvernehmlich dahin abgeändert worden, daß die beklagten Parteien nur den aliquoten Anteil der Betriebs- und Reparaturkosten zu bezahlen hätten. Seit dem Erwerb des Hauses hätten die Kläger bis zum Jahre 1986 ohne jeden Vorbehalt einen monatlichen Mietzins von S 3.500,-- zuzüglich eines Betriebskostenanteils von 43,17 % vorgeschrieben; diesen Vorschreibungen zufolge habe die drittbeklagte Partei Zahlung geleistet. Dadurch, daß die Kläger keinerlei Vorbehalt gemacht und somit nicht behauptet hätten, daß sie ein höheres Mietentgelt zu verlangen berechtigt seien, sei eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Streitteilen zustandegekommen, von der die Kläger nicht nachträglich einseitig abgehen könnten. Außerdem hätten die Kläger bei der Schlichtungsstelle 1984 die Erhöhung des Hauptmietzinses beantragt und am 27.1.1986 Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge gemäß § 45 MRG vorgeschrieben und darauf geleistete Zahlungen vorbehaltlos angenommen. Im Mietvertrag vom 1.1.1945 sei die Verpflichtung des Mieters, alle anfallenden Reparaturen und Abgaben für das gesamte Haus und das Stöcklgebäude zu übernehmen, nur deshalb festgelegt worden, weil damals Wertsicherungsklauseln ungültig gewesen seien. Es handle sich somit um eine unzulässige Umgehung eines gesetzlichen Verbots, sodaß auch diese Vereinbarung ungültig sei. Im übrigen bleibe der Vertrag aufrecht.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren im ersten Rechtsgang ab, weil es die Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses als Verstoß gegen preisrechtliche Vorschriften und somit als nichtig ansah.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil, weil es eine schlüssige neue Mietzinsvereinbarung dahin annahm, daß die drittbeklagte Partei nicht mehr die gesamten, sondern nur die anteiligen Betriebs- und Reparaturkosten zu tragen habe.

Der erkennende Senat hob die Entscheidungen der Vorinstanzen mit Beschluß vom 7.2.1989, 1 Ob 523/89, auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und führte zur Begründung aus, zumindest ab Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes habe eine ohne gesetzliche Beschränkungen wirksame Mietzinsvereinbarung bestanden, die die Rechtsvorgängerin der Kläger bzw. diese selbst berechtigte, die Betriebs- und Reparaturkosten für das gesamte Haus auf die drittbeklagte Partei zu überwälzen. Die Kläger hätten aber auf die ihnen vertraglich zustehenden Rechte auch nicht schlüssig verzichtet, sodaß das Erstgericht die Klagsansprüche im fortgesetzten Verfahren der Höhe nach zu prüfen haben werde, weil die beklagten Parteien auch diese bestritten hätten und die Vorinstanzen auf diese Frage angesichts der von ihnen vertretenen Rechtsansicht nicht eingegangen seien.

Mit am 19.5.1989 eingebrachter Klage begehrten die Kläger nun auch die Verurteilung der beklagten Partei zur ungeteilten Hand zur Zahlung von zuletzt S 2,067.099,76 s.A. (ON 49) an noch ausständigen, von den beklagten Parteien zu tragenden Betriebs- und Reparaturkosten; dabei seien die Zahlungen auf den vorgeschriebenen Erhaltungs- und Verbesserungsaufwand sowie die bisher geleisteten Zins-, Betriebskosten- und Reparaturaufwandzahlungen bereits in Anschlag gebracht.

Die beklagten Parteien wendeten einerseits ihre Zahlungen auf die vorgeschriebenen Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge im Gesamtbetrag von S 571.083,02 als Gegenforderung zur Aufrechnung ein; zur Bekämpfung der Begehren in beiden Klagen, die vom Erstgericht zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden worden waren, brachten sie weiters vor, zwischen der Rechtsvorgängerin der Kläger und deren Vater sei eine Vereinbarung zustandegekommen, nach der die drittbeklagte Partei nur mehr die anteiligen Betriebskosten zu zahlen haben sollte. Deshalb habe sich die Vermieterin auch mit entsprechenden Zahlungen abgefunden. Diese habe auch Ausbesserungsarbeiten auf ihre Rechnung übernommen, nachdem sich die drittbeklagte Partei geweigert habe, diese Kosten zu tragen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe schon 1970 bei der Schlichtungsstelle einen Antrag gemäß § 7 MG eingebracht, in dem sie selbst von einem entsprechenden Betriebskostenanteil der drittbeklagten Partei ausgegangen sei. 1985 hätten die Kläger einen Antrag auf Erhöhung des Hauptmietzinses beim Stadtmagistrat Innsbruck und der Abrechnung der Mietzinsreserve gestellt, diesen aber wieder zurückgezogen, weil sie in der Folge den Mietern und somit auch der drittbeklagten Partei den Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag gemäß § 45 MRG vorgeschrieben hätten.

Nachdem das Gericht zweiter Instanz das erstgerichtliche Urteil im zweiten Rechtsgang, das im Umfang der Abweisung eines Teils des Begehrens der zweiten Klage im Betrag von S 590.281,80 als nicht bekämpft unberührt blieb, im restlichen Umfang zur Ergänzung des Beweisverfahrens erneut aufgehoben hatte, sprach das Erstgericht im nunmehr dritten Rechtsgang, ohne zwischen den beiden verbundenen Rechtssachen zu unterscheiden, aus, die eingeklagte Forderung bestehe mit S 854.550,90 s.A. zu Recht, die Gegenforderung der beklagten Parteien bestehe dagegen nicht zu Recht, gab demgemäß dem Klagebegehren mit diesem Betrag statt und wies das Mehrbegehren von S 622.267,-- s.A. ab.

Es stellte, soweit zur Erledigung der Revision von Bedeutung, fest, die drittbeklagte Partei habe in der Zeit von 1972 bis 1977 trotz Vorschreibung der gesamten Betriebs- und Reparaturkosten Teilbeträge in einer Höhe von etwa S 290.000,-- nicht bezahlt. Der Vater der Rechtsvorgängerin der Kläger habe sich bis zu seinem Ableben um sämtliche das Mietverhältnis betreffenden Belange allein gekümmert. Daß der Mietvertrag schon zu dessen Lebzeiten geändert worden sei, sei ebensowenig erweislich, wie daß die Rechtsvorgängerin der Kläger nach seinem Tod Reparaturarbeiten nur deshalb nicht habe durchführen lassen, weil die drittbeklagte Partei deren Bezahlung abgelehnt habe. Am 14.5.1969 habe die Rechtsvorgängerin der beklagten Parteien beim Stadtmagistrat als Schlichtungsstelle die Erhöhung der Hauptmietzinse beantragt und darin vorgebracht, es stünden unbedingt notwendige Instandsetzungsarbeiten von S 331.688,-- an, die Mietzinsreserve für die letzten fünf Jahre sei bereits aufgebracht und sie selbst habe seit Jahren alle Instandsetzungs- und Reparaturarbeiten selbst begleichen müssen. Sie habe eine Abrechnung über die Mietzinsreserve vorgelegt, in der der Anteil der drittbeklagten Partei mit 51,26 % ausgewiesen sei. Die Schlichtungsstelle habe ausgesprochen, daß Erhaltungsarbeiten mit einem voraussichtlichen Gesamtaufwand von S 715.508,19 eine Erhöhung der Hauptmietzinse für die Dauer von zehn Jahren rechtfertigten, die ziffernmäßige Festsetzung aber erst nach Durchführung der Arbeiten, Nachweisung der Kosten, Bekanntgabe der Finanzierungsart und Vorlage der Mietzinsabrechnungen der letzten fünf Jahre über neuerlichen Antrag erfolgen werde. Die Antragstellerin habe die Mietzinsvereinbarung mit der drittbeklagten Partei im Verfahren nicht erwähnt, diese Abmachung sei auch den übrigen Mietern nicht bekannt gewesen.

Am 20.10.1978 hätten die Kläger beim Stadtmagistrat gemäß § 7 MG die Erhöhung der Hauptmietzinse wegen Erhaltungsarbeiten von S 147.324,-- beantragt, darin den monatlichen Mietzins der drittbeklagten Partei mit S 3.780,-- (einschließlich Umsatzsteuer, aber ausschließlich der Betriebskosten) und beim Kostenaufteilungsschlüssel deren Anteil mit 43,17 % angegeben, diesen Antrag aber schon am 8.1.1979 wieder zurückgezogen. Am 20.12.1984 habe der Hausverwalter namens der Kläger bei der Schlichtungsstelle einen Antrag auf Erhöhung der Hauptmietzinse gemäß den §§ 18 und 19 MRG eingebracht und dort vorgebracht, daß unbedingt notwendige Reparaturarbeiten von S 2,870.807,-- anstünden. Bei der Verhandlung am 14.5.1985 sei über einzelne Arbeiten eine Einigung erzielt und im übrigen vereinbart worden, über die strittig gebliebenen Punkte das Gutachten eines Sachverständigen einzuholen. Da es aber eine Änderung der Rechtslage ermöglicht habe, für Erhaltungsarbeiten einen Beitrag für die Dauer von zehn Jahren einzuheben, hätten die Kläger den Antrag zurückgezogen und ab März 1986 den Mietern und somit auch der drittbeklagten Partei einen Erhaltungsbeitrag vorgeschrieben. Bei Berechnung des Erhaltungsbeitrags seien die Kläger vom „unstrittigen“ Mietzins von monatlich S 3.500,-- ausgegangen. Im Schreiben vom 27.1.1986 heiße es diesbezüglich:

„....

Im Interesse einer rechtzeitigen vorausschauenden Sicherstellung der Finanzierung der Kosten von notwendig werdenden Erhaltungsarbeiten sowie von nützlichen Verbesserungsarbeiten wird nachfolgender Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag für das Geschäftslokal der...(drittbeklagten Partei)... nach folgender Berechnungsweise vorgeschrieben:

Nutzfläche des Mietgegenstandes 1244 m²

Ausstattungskategorie zum Zeitpunkt des

Abschlusses des Mietvertrages:

Kategorie A

Der Kategoriemietzins Ihres Mietgegenstandes

beträgt nach der Formel Nutzfläche mal Kategoriemietzins S 30.353,60

davon 2/3 S 20.235,70

abzüglich des bisherigenHauptmietzinses S 3.500,--

Erhaltungsbeitrag ab März 1986

S 16.735,70

10 % USt. S 1.673,57

S 18.409,27.

Ab März 1986 erhöht sich die bisherige monatliche Bruttomietzinsvorschreibung um diesen Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag zuzüglich 10 % USt.

Der Hauseigentümer verpflichtet sich hiermit diese Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge innerhalb von 10 Jahren ab der jeweiligen Entrichtung zur Finanzierung von Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten, deren Kosten durch die anrechenbare Mietzinsreserve nicht gedeckt sind, zu verwenden und hierüber jeweils zum 30. Juni eines Kalenderjahres eine gesonderte Abrechnung zu legen.“

Die drittbeklagte Partei habe vom März 1986 bis einschließlich September 1990 sämtliche vorgeschriebenen Erhaltungsbeiträge bezahlt. Den Klägern sei klar gewesen, daß sie bei Obsiegen im Rechtsstreit die eingehobenen Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge zurückzuzahlen hätten. Sie hätten auch im vorliegenden Verfahren die eingehobenen Beiträge von den geltend gemachten Reparaturkosten abgezogen bzw. gegenverrechnet.

Die Kläger hätten die Betriebskostenabrechnung jeweils zur Jahresmitte gelegt, an Hand der Gesamtbetriebskosten für das Vorjahr den neuen Bruttomietzins errechnet und der drittbeklagten Partei den damit vorgeschriebenen geänderten Mietzins ab der Jahresmitte zur Zahlung vorgeschrieben. 1986 habe der Aufwand für die Gesamtbetriebskosten S 173.583,96, 1987 S 174.252,60, 1988 S 174.390,91 und 1989 S 182.133,92 betragen. Ab 1986 sei der drittbeklagten Partei der „unstrittige“ Bestandzins von S 3.500,- -, der aliquote Betriebskostenanteil von 50,8 % und ab März 1986 auch der Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag jeweils zuzüglich 10 % Umsatzsteuer vorgeschrieben worden. Diese habe die vorgeschriebenen Beträge bis einschließlich September 1990 am Ersten eines jeden Monats und auf diese Weise für das Kalenderjahr 1986 insgesamt S 324.841,66, 1987 S 365.683,56 und 1988 S 368.518,50 bezahlt. Ab 1.6.1988 sei der drittbeklagten Partei ein monatlicher Bruttozins von S 31.032,43 und ab 1.6.1989 ein solcher von S 33.266,66 vorgeschrieben und von ihr auch entrichtet worden. Mit Schreiben vom 30.6.1987 habe der Klagevertreter dem Beklagtenvertreter die Kosten für die 1986 angefallenen Reparaturarbeiten mit S 1,719.748,85 bekanntgegeben und die drittbeklagte Partei aufgefordert, den noch offenen Restbetrag von S 1,552.391,85 zuzüglich des aushaftenden Mietzinses von S 85.403,31 zu begleichen.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die Mietzinsvereinbarung vom 1.1.1945 sei nach wie vor gültig. Die Vorgangsweise der Rechtsvorgängerin der Klägerin bei der Antragstellung im Jahre 1969 sei zwar nicht gesetzeskonform gewesen, habe jedoch keine Änderung der Vereinbarung bewirken können. Auch der Mietzinserhöhungsantrag der Kläger im Jahre 1978 habe sich auf die Gültigkeit der Mietzinsvereinbarung nicht auswirken können. Die Kläger hätten allerdings trotz Kenntnis des Ausgangs des Verfahrens 11 Cg 196/80 des Landesgerichts Innsbruck mit Schreiben vom 27.1.1986 einen Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag gemäß § 45 MRG unter Zugrundelegung der Mietzinsvereinbarung von S 3.500,-- zuzüglich anteiliger Betriebskosten eingehoben; der Hausverwalter habe auch bis zum Schreiben vom 2.6.1986 diesen monatlichen Mietzins ohne jegliche Vorbehalte vorgeschrieben. Die beklagten Parteien hätten jedoch nicht annehmen dürfen, daß die Kläger damit auf den vereinbarten Mietzins verzichteten, zumal sie sich mit Schreiben vom 2.6.1986 unmißverständlich auf deren Gültigkeit berufen hätten. Bei Bedachtnahme auf diese Mietzinsvereinbarung sei die eingeklagte Forderung unter Berücksichtigung der von den beklagten Parteien geleisteten Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge mit S 854.550,90 samt gestaffelten Zinsen zu errechnen.

Das Gericht zweiter Instanz wies in Stattgebung der Berufung der beklagten Parteien die Begehren der beiden verbundenen Klagen zur Gänze ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es übernahm die von den beklagten Parteien bekämpften erstinstanzlichen Feststellungen und führte in Erledigung deren Rechtsrüge aus, wohl seien die Tatsacheninstanzen an die vom Obersten Gerichtshof im Aufhebungsbeschluß geäußerte Rechtsansicht gebunden, die Bindung falle indes weg, wenn es im fortgesetzten Verfahren zu einer Änderung des wesentlichen Sachverhalts komme. Überhaupt entfalte die höchstgerichtliche Entscheidung keine Bindungswirkung in der erst später damit verbundenen Rechtssache. Auch sei für die Parteien keine Präklusionswirkung verbunden, sodaß sie im fortgesetzten Verfahren ihr Vorbringen ändern bzw. ergänzen könnten. Dort sei die Sachverhaltsgrundlage verbreitert worden: Die Kläger hätten bereits 1978 eine Mietzinserhöhung auf der Basis eines bloßen Anteils der drittbeklagten Partei an den Betriebskosten beantragt. Schließlich hätten sie einen 1984 gestellten Erhöhungsantrag nur deshalb nicht weiterverfolgt, weil ihnen die Einhebung von Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträgen ermöglicht worden sei. In Kenntnis des Verfahrensausgangs im Vorprozeß hätten sie der drittbeklagten Partei unter Hinweis auf einen Hauptmietzins von S 3.500,- - gemäß § 45 MRG Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge vorgeschrieben und bis zum Schreiben vom 17.9.1986 auch vorbehaltlos angenommen. Sei die für beide Streitteile relevante Rechtsfrage mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 9.12.1982 abschließend entschieden worden, hätten die beklagten Parteien mit Überlegung aller Umstände davon ausgehen dürfen, daß die Kläger auf das bisher nicht geltend gemachte vertragliche Recht auf Überwälzung der gesamten Betriebs- und Instandhaltungskosten auch für die Zukunft verzichten würden. Die vom Obersten Gerichtshof dargestellten Rechtsgrundsätze seien auf den nunmehr ergänzten und insoweit geänderten Sachverhalt nicht mehr anzuwenden. Dem Ersturteil könne entnommen werden, daß das Erstgericht über das Begehren der zuerst eingebrachten Klage jedenfalls zur Gänze habe erkennen wollen. Es habe aber irrtümlich angenommen, daß sich die Klagseinschränkung bei der Verhandlungstagsatzung vom 27.9.1990 auf den Streitgegenstand aus beiden verbundenen Verfahren bezogen habe, sodaß das Erstgericht über das Begehren der ersten Klage nicht entschieden habe. Der Standpunkt der Kläger, sie hätten mit der zweiten Klage über den schon eingeklagten Teilbetrag hinaus Mietzinsrückstände, Betriebs- und Reparaturkosten für das Jahr 1986 geltend gemacht, sei zu teilen, sei doch der im ersten Verfahren eingeklagte Betrag in der Aufstellung in der zweiten Klage in Abzug gebracht worden. Damit erweise sich eine Ergänzung des Ersturteils im aufgezeigten Umfang als erforderlich; das Begehren sei der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zufolge jedoch zur Gänze abzuweisen. Die klagenden Parteien seien mit ihrer Berufung auf diese Ausführungen zu verweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Kläger ist berechtigt.

Der erkennende Senat hob die Entscheidungen der Vorinstanzen im ersten Rechtsgang deshalb auf, weil diese, ihrem Rechtsstandpunkt zufolge, die Klagsansprüche nicht auch der Höhe nach geprüft hätten, obwohl auch diese von den beklagten Parteien bestritten worden war. Wird das (berufungs- und das) erstgerichtliche Urteil wegen Feststellungsmängeln gemäß oder in sinngemäßer Anwendung von § 496 Abs. 1 Z 3 ZPO aufgehoben, tritt das Verfahren zwar in der Regel in den Stand vor Schluß der Verhandlung erster Instanz zurück, sodaß die Parteien wieder grundsätzlich alle ihnen im erstinstanzlichen Verfahren bis dahin zustehenden Befugnisse wahrnehmen, vor allem also neue Tatsachen vorbringen und neue Beweismittel anbieten, Behauptungen des Gegners, zu welchen sie sich bisher nicht geäußert haben, bestreiten und nicht zuletzt auch das Begehren ergänzen oder ändern können; diese Befugnisse sind jedoch nach ständiger Rechtsprechung (RZ 1986/45; SZ 55/164 uva) beschränkt: Die Beantwortung jener Fragen, die vom Rechtsmittelgericht, das die Aufhebung verfügt hat, auf der Grundlage des gegebenen Sachverhalts bereits abschließend entschieden wurden, kann aufgrund neuer Tatsachen nicht mehr in Zweifel gezogen werden. Abschließend erledigte Streitpunkte können im fortgesetzten Verfahren somit nicht mehr aufgerollt werden (MietSlg. 39.774; RZ 1986/45; MietSlg. 38.782; SZ 55/164; SZ 46/16; SZ 43/194; SZ 28/96 uva).

Die von den beklagten Parteien aufgeworfene Frage, ob die Kläger auf die Einhebung des nach den Abmachungen zwischen den Vertragsteilen höheren Mietzinses auch für die Zukunft schlüssig verzichtet haben, ist vom erkennenden Senat im Verfahren über die erste Klage unmißverständlich abschließend entschieden worden; trotz einer allfälligen Änderung oder Ergänzung des Sachverhalts blieben die Vorinstanzen an die vom erkennenden Senat geäußerte Rechtsansicht, die Kläger seien den beklagten Parteien gegenüber zur Einhebung aller Betriebs- und Reparaturkosten für das Haus berechtigt und hätten auf diese ihnen vertraglich zustehenden Rechte auch nicht schlüssig verzichtet, weiterhin gebunden (§ 511 Abs. 1 ZPO), sodaß das Berufungsgericht das in der ersten Klage erhobene Begehren nicht deshalb hätte abweisen dürfen.

Auf das Verfahren über die zweite Klage erstreckte sich die Bindung dagegen schon deshalb nicht, weil dieses Begehren nicht Gegenstand des höchstgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses war und die Bindung der Vorinstanzen an dessen Rechtsansicht durch die gemäß § 187 ZPO verfügte Verbindung schon deshalb nicht auf das zweite Klagebegehren erstreckt wird, sondern die Klagsansprüche trotz der Verbindung voneinander gesondert zu beurteilen sind (Fasching, LB² Rz 786).

Es ist aber - was nach den vorher angestellten Erwägungen ohnedies nur für das Begehren in der zweiten Klage von Bedeutung ist - trotz der erweiterten Sachverhaltsgrundlage kein schlüssiger Verzicht der Kläger auf das Recht zur Einhebung der Betriebs- und Reparaturkosten anzunehmen. Der erkennende Senat hat schon im Aufhebungsbeschluß die Kriterien, die nach Lehre und Rechtsprechung die Annahme eines Verzichts auch für die Zukunft rechtfertigen, dargestellt: Schon bei der Beurteilung einer Handlung auf ihren Erklärungswert ist Vorsicht geboten, besteht doch sonst die Gefahr, daß dem Handelnden nicht in seinem Sinn liegende Willenserklärungen unterstellt werden. Nach § 863 ABGB darf eine konkludente (schlüssige) Erklärung nur angenommen werden, wenn die Handlung nach der Verkehrssitte sowie nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund übrig bleiben, daran zu zweifeln, daß ein Rechtsfolgewille in bestimmter Richtung vorliegt. Ein solcher Verzicht kann daher nur dann bejaht werden, wenn infolge besonderer Umstände angenommen werden muß, daß er ernstlich gewollt ist und der Schuldner unter Bedachtnahme auf Verkehrssitte, Gewohnheit sowie Treu und Glauben den zweifelsfreien Schluß ziehen durfte und auch gezogen hat, der Gläubiger habe auf sein Recht verzichten wollen; ein solcher Schluß darf in aller Regel nur gezogen werden, wenn der Stillschweigende nach Treu und Glauben, nach der Verkehrssitte und nach dem Gesetz hätte reden müssen. Noch strengeren Anforderungen als der Verzicht auf Leistungen, die der Berechtigte schon hätte einfordern können, ist der schlüssige Verzicht auf erst in Zukunft zu erbringende Leistungen zu unterwerfen. Für die Annahme eines solchen Verzichts kommt es nicht darauf an, ob der Schuldner einen solchen Rechtsfolgewillen aus dem Verhalten des Gläubigers als eine von mehreren Möglichkeiten ableiten konnte; entscheidend ist allein, ob das Verhalten des Gläubigers beim Schuldner unter Bedachtnahme auf die im § 863 ABGB genannten Kriterien die Erwägung anderer Beweggründe gar nicht erst aufkommen lassen konnte.

Daß die Rechtsvorgängerin der Klägerin in Wahrheit mit der auf § 7 MG gestützten Antragstellung nur die übrigen Mieter zu höheren Zahlungen nötigen wollte, obwohl sie selbst nach den Besonderheiten der Mietzinsvereinbarung mit der drittbeklagten Partei, deren Gesellschafterin sie damals noch war, die Kosten dieser zur Gänze überwälzen konnte, hat das Gericht zweiter Instanz selbst erkannt (S. 24). Von ähnlichen Erwägungen waren gewiß auch die Kläger bei ihrer Antragstellung 1978 bestimmt, mußten sie doch nach ihrem Wissensstand gewärtigen, daß sie die Mietzinsvereinbarung angesichts der schon bestehenden Auslegungsdifferenzen am Ende doch nicht würden durchsetzen können. Im übrigen wurde der Antrag ohnehin wenige Monate später zurückgezogen.

Aber auch die neuerliche Antragstellung der Kläger bzw. die Vorschreibung des Beitrags gemäß § 45 MRG durften die beklagten Parteien nur als eine Vorsichtsmaßnahme der Kläger für den Fall auffassen, daß diese im vorliegenden Rechtsstreit nicht durchdringen sollten; die Beklagten bestritten - wie ihren Einwendungen gegen das Begehren in der ersten Klage unschwer zu entnehmen ist - nach wie vor die Gültigkeit der Mietzinsvereinbarung, die sie auch im vorliegenden Verfahren noch als Umgehung zwingender preis- bzw. mietrechtlicher Eingriffsnormen deuteten.

Die beklagten Parteien durften schon deshalb nicht annehmen, die Kläger würden damit auf ihre weitergehenden vertraglichen Rechte ein für allemal verzichten; sie mußten vielmehr in Rechnung stellen, daß sich die Kläger zu diesen Schritten nur deshalb entschlossen hatten, um für den Fall, daß die beklagten Parteien mit dem von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkt durchdringen sollten, weitere Rechtsnachteile von sich abzuwenden, kann die Erhöhung der Hauptmietzinse bzw. können Erhaltungsbeiträge doch nur für die Zukunft in Anspruch genommen werden. Daß die Kläger die auf den Beitrag gemäß § 45 MRG geleisteten Zahlungen anzurechnen hatten, wenn sie mit ihren Zahlungsbegehren dem Grunde nach durchdringen sollten, lag auf der Hand. Nach wie vor hat die abschließende Erwägung des erkennenden Senats im Aufhebungsbeschluß (dort S. 17) ihre Gültigkeit: Die beklagten Parteien durften mit Überlegung aller Umstände nicht annehmen, daß die Kläger in aller Zukunft auf den ihnen zustehenden, von den beklagten Parteien früher auch noch bezahlten Mietzins auch dann verzichten würden, wenn gerichtlich geklärt ist, daß ihr Anspruch berechtigt ist.

Das Gericht zweiter Instanz hat somit erneut zu Unrecht einen schlüssigen Verzicht der Kläger auf deren vertragliche Rechte angenommen, sodaß die eingeklagten Forderungen dem Grunde nach als zu Recht bestehend zu beurteilen sind. Da die Berufungsschrift der beklagten Parteien - sieht man vom kursorischen Vorbringen zur Aberkennung der eingewendeten Gegenforderung durch das Erstgericht ab - konkrete Ausführungen gegen die Richtigkeit des zugesprochenen Betrags vermissen läßt, sind die Erwägungen und Berechnungen des Erstgerichts den weiteren Überlegungen zugrundezulegen, sie bedürfen jedoch wesentlicher Ergänzungen und Korrekturen:

Zutreffend erkannte das Berufungsgericht, daß das Erstgericht - offenbar versehentlich - über das Begehren der ersten Klage nicht abgesprochen hatte, obwohl es hierüber absprechen wollte. Aus dem Vorbringen der zweiten Klage ist deutlich erkennbar, daß deren Begehren weitergehende Ansprüche zum Inhalt hat: Die zum Anlaß der ersten Klage genommene Teilrechnung vom 3.6.1986 findet sich dementsprechend auch nicht unter den in der zweiten Klage für das Jahr 1986 geltend gemachten Reparaturkosten (dort S. 3 und S. 5). Zu Recht hat das Gericht zweiter Instanz daher auch über das erste Klagebegehren - wenn auch seiner Rechtsansicht zufolge im zur Gänze abweislichen Sinn - abgesprochen.

Die beklagten Parteien haben ferner ihre Ansprüche auf Rückforderung der geleisteten Erhaltungsbeiträge von insgesamt S 571.083,02 offenbar gegen beide Klagebegehren zur Aufrechnung eingewendet; zutreffend hat das Erstgericht die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend erkannt, weil die Kläger die den Gegenforderungen entsprechenden Beträge ohnedies bei der rechnerischen Ermittlung des zweiten Klagebegehrens in Anschlag gebracht, also mit der zweiten Klage die offene Forderung schon um die geleisteten Zahlungen aus diesem Rechtsgrund vermindert geltend gemacht haben. In der Berufung der beklagten Parteien finden sich keine Ausführungen gegen die Richtigkeit der Berechnung der von den beklagten Parteien auf die Erhaltungsbeitragsforderung der Kläger geleisteten Zahlungen, sodaß diese erstinstanzlichen Feststellungen auch Entscheidungen im Rechtsmittelverfahren ohne weiteres zugrundezulegen sind.

Die beklagten Parteien haben Zahlungen von Erhaltungsbeiträgen naturgemäß keiner der letztlich geltend gemachten Reparaturkostenrechnungen gewidmet, weil diese Leistungen ihrer Auffassung nach für ganz andere Zwecke bestimmt waren. Da die Widmungserklärung des Schuldners spätestens mit der Leistung dem Gläubiger zugehen muß (SZ 40/119 ua; Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1416 Rz 5), ist auf spätere Erklärungen der beklagten Partei - wie etwa die Aufrechnungseinrede - insoweit nicht mehr Bedacht zu nehmen. Da dem Gläubiger ein solches Bestimmungsrecht nicht eingeräumt ist, müssen die mit den Klagsforderungen zu verrechnenden Zahlungen der beklagten Parteien der gesetzlichen Tilgungsordnung (§ 1416 ABGB) unterworfen werden. Da die mehreren Forderungen der Kläger bereits eingeklagt und jedenfalls auch fällig sind, sind die Zahlungen mit der zunächst fälligen Forderung - im vorliegenden Fall also mit der mit der ersten Klage geltend gemachten (und im übrigen auch ältesten) Forderung - zu verrechnen (vgl. Reischauer aaO Rz 14 mwN), sodaß die Erhaltungsbeiträge der beklagten Parteien zunächst auf das erste Klagebegehren angerechnet werden müssen.

Zutreffend machten die Kläger schon in ihrer Berufung geltend, das Erstgericht sei bei seinen Berechnungen zu Unrecht davon ausgegangen, daß sie die 1986 für das Haus angefallenen Betriebskosten den beklagten Parteien erst ab Oktober 1986 anrechnen wollten; das mag zwar für das Forderungsschreiben vom 17.9.1986 zutreffen, in der zweiten Klage wurden ihnen dagegen unzweifelhaft die Betriebskosten für das gesamte Jahr 1986 angelastet, sodaß der berechtigte Forderungsbetrag um die Differenz zwischen den Gesamtbetriebskosten für das ganze Jahr 1986 und den auf den Zeitraum vom 1.10. bis 31.12.1986 entfallenden Gesamtbetriebskosten erhöht zuzusprechen ist.

Da die hier dargelegten Grundsätze eingehende Berechnungen erfordern, um den Umfang der Berechtigung der eingeklagten Forderungen abschließend zu ermitteln, ist das berufungsgerichtliche Urteil in Entsprechung des § 510 Abs. 1 letzter Satz ZPO aufzuheben und sind die verbundenen Rechtssachen an das Gericht zweiter Instanz zu deren Durchführung zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs. 1 ZPO.