OGH 8Ob13/92

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

An der Gemeinschuldnerin C***** GesmbH sind der Ö***** mit 51 % und der nunmehrige Rekurswerber Hans B***** mit 49 % beteiligt. Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages wurde Hans B***** zu einem der beiden einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer bestellt und eine Aufkündigung des Gesellschaftsverhältnisses frühestens nach Ablauf von 20 vollen Geschäftsjahren sowie eine vorzeitige Auflösungsmöglichkeit für den Fall vereinbart, daß nach dem zweiten vollen Geschäftsjahr in der Jahresbilanz des vorangegangenen Jahres ein Verlust ausgewiesen ist.

In der Generalversammlung der Gesellschaft vom 13.4.1992 wurden Beschlüsse auf Feststellung der Jahresabschlüsse 1989 und 1990, auf Auflösung der Gesellschaft und deren Eintritt in die Liquidation sowie auf Abberufung des Hans B***** als Geschäftsführer und Bestellung des Walter F***** zum Liquidator mit der Begründung gefaßt, der Jahresabschluß per 31.12.1990 weise einen Verlust von S 202.229,42 aus. Hans B***** hat gegen alle diese Beschlüsse Widerspruch zu Protokoll gegeben und am 13.5.1992 beim Kreisgericht Wiener Neustadt zu 25 Cg 51/92 eine Klage auf ihre Nichtigerklärung verbunden mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erhoben.

Am 2.6.1992 stellte die Gemeinschuldnerin, vertreten durch den Liquidator Walter F*****, den Antrag, über ihr Vermögen den Konkurs zu eröffnen.

Das Konkursgericht gab dem Konkurseröffnungsantrag mit Beschluß vom 9.6.1992 (ON 3) statt. Zur Begründung führte es an, aus den im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung durchgeführten Erhebungen gehe hervor, daß die Gemeinschuldnerin überschuldet sei. Demnach lägen Bedenken, ob der Konkursantrag nicht lediglich "zwecks Vorentscheidung der zwischen den Gesellschaftern bestehenden Streitigkeiten" und damit rechtsmißbräuchlich gestellt worden sei, nicht vor.

Auf Grund des Konkurseröffnungsbeschlusses verwies das Kreisgericht Wiener Neustadt mit Beschluß vom 11.6.1992 darauf, daß der Rechtsstreit 25 Cg 51/92 auf Nichtigerklärung der obgenannten Generalversammlungsbeschlüsse unterbrochen sei.

Gegen den Konkurseröffnungsantrag erhob Hans B***** Rekurs, in dem er ua ausführte, durch die infolge rechtswidrigen Liquidationsbeschlusses unrechtmäßige Konkurseröffnung verlöre er seine Geschäftsanteile und seine Geschäftsführerbestellung. Zur Bekämpfung des Konkurseröffnungsbeschlusses stehe nur er als der unrechtmäßig abberufene Geschäftsführer zur Verfügung und sei daher rekursberechtigt, zumal nach der Unterbrechung des Streitverfahrens auch keine andere Möglichkeit mehr zur Geltendmachung der den Generalversammlungsbeschlüssen anhaftenden Nichtigkeiten bestehe. Er sei auch hinsichtlich allfälliger noch bestehender Entgelt- oder Auslagenersatzansprüche Konkursgläubiger, der an der nach seinem Wissenstand möglichen Erwirtschaftung entsprechender Erträge und somit am Weiterbestand der Gesellschaft interessiert sei. Es seien ihm die Gemeinschuldnerin und Walter F*****, die sich dem Anfechtungsprozeß rechtsmißbräuchlich entzogen hätten, schadenersatzpflichtig.

Das Rekursgericht wies den Rekurs mangels Rekurslegitimation des Hans B***** zurück. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,- übersteigt und daß der Revisionsrekurs zulässig sei.

In seiner Entscheidungsbegründung verwies das Rekursgericht darauf, daß Hans B***** sein Rechtsschutzbedürfnis, also seine Beschwer, auf die Nichtigkeit der von ihm angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse stütze. Damit mache er mangels seiner Beteiligtenstellung in dem auf Grund des schuldnerischen Eigenantrages nach § 67 Abs 1 KO durchgeführten Konkurseröffnungsverfahren nur das geltend, was der Entscheidung auf Grund der Klage nach § 41 GesmbHG vorbehalten sei. Im vorliegenden Fall sei die in der Generalversammlung beschlossene Auflösung der Gesellschaft unter Ersetzung des Rekurswerbers als Geschäftsführers durch einen Liquidator sofort wirksam geworden und die Gesellschaft werde weiter durch diesen Liquidator als jener Person vertreten, die im Falle des Obsiegens der Gesellschaft im Nichtigkeitsprozeß als ihr vertretungsbefugtes Organ anzusehen sei. Im Konkursverfahren könne nichts anderes gelten als im Firmenbuchverfahren, in dem die Frage der Nichtigkeit eines Generalversammlungsbeschlusses nicht entschieden werden könne. Die deklarativ wirkende Feststellung der Unterbrechung des Streitverfahrens verhindere nicht den jederzeitig zulässigen Antrag des Rekurswerbers auf dessen Fortsetzung, weil ein Begehren nach Nichtigerklärung keinen gemäß den §§ 102 ff KO im Konkurs anzumeldenden vermögensrechtlichen Anspruch betreffe. In diesem Rechtsstreit und nicht im Konkursverfahren sei die Frage des Vorliegens eines Verlustes in der Jahresbilanz und damit der Zulässigkeit des Auflösungsbeschlusses zu entscheiden. Die vom Rechtsmittelwerber behaupteten Schadenersatzansprüche hingen ebenfalls von der Frage der Nichtigkeit der Generalversammlungsbeschlüsse ab und seien noch nicht konkretisiert. Für die "allfälligen" noch unbeglichenen Entgelt- und Auslagenersatzansprüche fehle jegliche Spezifizierung und Glaubhaftmachung, sodaß hierauf die behauptete Gläubigerstellung nicht gegründet werden könne. Aus dem Prozeßakt (ON 3, S 67) und seinem Rekurs ON 6 S 34 ff ergebe sich lediglich, daß der Rekurswerber selbst meine, ihm stehe derzeit das Entgelt als Geschäftsführer nicht zu.

Gegen den rekursgerichtlichen Beschluß erhebt Hans B***** Revisionsrekurs mit dem Antrage auf Abänderung im Sinne der Zuerkennung der Rekurslegitimation und der Rückverweisung der Rechtssache in die 2.Instanz zur meritorischen Sachentscheidung oder jedenfalls zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung; gegebenenfalls wird die Abänderung des Konkurseröffnungsbeschlusses im Sinne seiner Behebung begehrt.

Der Rechtsmittelwerber bringt vor, er sei als Gesellschafter und rechtswidrig abberufener Geschäftsführer rekurslegitimiert und habe in seinem Rekurs gegen den Konkurseröffnungsbeschluß rechtsmißbräuchliche Antragstellung und mangelnde Überschuldung geltend gemacht und auf seine Klageführungen nur deswegen verwiesen, weil auch die Generalversammlungsbeschlüsse Rechtsmißbräuchlichkeiten darstellten. Sein Rekurs sei daher keinesfalls und zumindest nicht ausschließlich auf die Nichtigkeit dieser Beschlüsse gestützt worden.

Im Falle der Entscheidung JBl 1979, 202 sei der "an sich abberufene Geschäftsführer der GesmbH bis zur Klärung der Frage, ob er oder ein anderer Geschäftsführer der GesmbH rekurslegitimiert sei, als rekurslegitimiert gegen den Konkurseröffnungsbeschluß angesehen worden". Solange eine solche Klärung nicht vorliege, sei daher entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes die Rekurslegitimation gegeben. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß das unterbrochene Streitverfahren fortgesetzt werden könne, denn die Nichtigkeit der Generalversammlungsbeschlüsse sei eine ganz andere Sache. Sein Rekurs ziele auf Aufhebung des Konkurses und die diesbezügliche Beschwer könne nicht durch Fortsetzung des Prozesses wegfallen. Die Möglichkeit der Anfechtung gemäß § 41 GesmbHG könne die Prüfung der Unrechtmäßigkeit des Konkursantrages nicht ausschließen. In der Entscheidung HS 11.418 sei auch dem Gesellschafter die Legitimation zuerkannt worden; dem dortigen Fehlen eines Liquidators und eines Geschäftsführers sei gleichzuhalten, daß hier der Liquidator der Urheber der Rechtsmißbräuche und des Konkursantrages sei, sodaß von ihm die Erhebung eines Rechtsmittels nicht erwartet werden könne. Das Konkursgericht sei verpflichtet, jede mißbräuchliche Konkurseröffnung zu unterbinden und jede Beeinträchtigung berechtige zum Rekurs. Der Verweis auf den Anfechtungsprozeß bedeute die Verweigerung des Rechtsschutzes, denn bis zur Verfahrensbeendigung sei die Gesellschaft untergegangen. Bei komplexen Sachverhalten sei die Beschwer unteilbar. Zur Frage, ob Beschwer auch gegeben sei, wenn ein Schaden noch nicht vorliege, aber drohe, der nur durch ein Rechtsmittel abgewendet werden könne, sei eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht vorhanden, ebensowenig zur Frage, ob Konkursgläubigerstellung anzunehmen sei, wenn die Forderung nur dem Grunde nach feststehe, aber noch nicht spezifiziert werden könne. An seiner Gläubigerstellung im Falle rechtmäßigen Konkurses sei nicht zu zweifeln. Nach dem Bericht des Masseverwalters vom 26.6.1992 ergebe sich eine Überschuldung nur durch die vom Einschreiter als rechtswidrig gerügten und vom Masseverwalter bestrittenen Geschäftsführerforderungen von rund 1,7 Mio S.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 171 KO, § 528 Abs 1 ZPO zulässig, er ist aber nicht gerechtfertigt.

Nach der Anordnung des § 71 Abs 1 KO können Beschlüsse des Konkursgerichtes, mit denen der Konkurs eröffnet oder der Antrag auf Konkurseröffnung abgewiesen wird, von allen Personen, deren Rechte dadurch berührt werden, angefochten werden. Voraussetzung der Rekurslegitimation ist demnach - nach der ständigen Rechtsprechung gilt dies auch ganz allgemein im Konkursverfahren (EvBl 1968/165, S 273; SZ 43/51; SZ 45/106; SZ 62/115; 5 Ob 315/87; 8 Ob 27/88; 8 Ob 54/89 ua), daß der Rekurswerber in seinem Recht verletzt sein kann; ein bloß wirtschaftliches Interesse genügt nicht. Demgemäß kommt die Rekurslegitimation hinsichtlich des Eröffnungsbeschlusses grundsätzlich dem Gemeinschuldner und den Gläubigern bescheinigter Konkursforderungen zu (Bartsch-Pollak I 359 Anm 2; Reich-Rohrwig GesmbH Recht 663; GesRZ 1980, 92).

Bei einer Gesellschaft mbH wird die Gemeinschuldnerin von den Geschäftsführern oder den Liquidatoren vertreten, die Gesellschafter selbst sind daher nicht rechtsmittelbefugt, außer es sind keine Geschäftsführer und Liquidatoren vorhanden (GesRZ 1980, 92; RdW 1987, 412; 5 Ob 30/75; Gellis GesmbHGesetz2 448). Nach der deutschen Regelung des § 109 dKO steht gegen den Eröffnungsbeschluß nur dem Gemeinschuldner das Recht zur sofortigen Beschwerde zu; die Gesellschafter einer in Konkurs geratenen GesmbH sind dort ebenfalls nicht beschwerdelegitimiert, mögen sie auch die wirtschaftlichen Folgen des Zusammenbruches des Unternehmens treffen (Mentzel-Kuhn-Uhlenbruck Konkursordnung10 Anm 1 zu § 109);

beschwerdeberechtigt bei juristischen Personen sind nur die zur

gerichtlichen Vertretung ermächtigten Organe (Jäger Konkursordnung18

Anm 1 zu § 109), im Falle einer aufgelösten Gesellschaft daher

nicht der frühere Geschäftsführer, sondern der bestellte Liquidator

(Mentzel-Kuhn-Uhlenbruck aaO Anm 10).

Auf Grund eines Antrages des Schuldners, zu dem bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die organschaftlichen Vertreter einer juristischen Person verpflichtet sind (§ 69 Abs 2 KO), ist der Konkurs gemäß § 69 Abs 1 KO sofort zu eröffnen. Das Konkursgericht hat hiebei zwar grundsätzlich lediglich seine Zuständigkeit und die Antragsberechtigung des Schuldners zu prüfen, es muß aber auch das Vorliegen der übrigen Konkursvoraussetzungen von Amts wegen dann geprüft werden, wenn sich insoweit Bedenken, zB hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, ergeben (5 Ob 304/83; SZ 59/3).

Im vorliegenden Falle wurde der Rechtsmittelwerber unbestrittenermaßen durch einen von ihm allerdings gemäß § 41 GesmbHG angefochtenen Generalversammlungsbeschluß als Geschäftsführer abberufen und es wurde Walter F***** zum Liquidator bestellt, der namens der Gesellschaft den Konkurseröffnungsantrag stellte. Da die Abberufung von Organmitgliedern sofort wirksam ist (GesRZ 1976, 27; SZ 54/113) und die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis einer anderen Person daher schon unmittelbar ab deren Bestellung in der Generalversammlung (SZ 59/172; 1 Ob 695/89 = exolex 1990, 32) und solange besteht, bis der Generalversammlungsbeschluß allenfalls durch Urteil umgestoßen wird (GesRZ 1981, 184; 1976, 27; SZ 58/88; HS

14.321 ua), bleibt diese Abberufung gegenüber dem Rechtsmittelwerber als abberufenen Geschäftsführer bis zur allfälligen Stattgebung seiner Klage (siehe RZ 1969 S 136) wirksam. Das Vorliegen von Mängeln, die den Beschluß über seine Abberufung als Geschäftsführer absolut nichtig machen könnten (vgl. dazu die Darstellung des Meinungsstandes zu dieser vom Obersten Gerichtshof bisher nicht entschiedenen Rechtsfrage bei Kastner-Doralt-Nowotny, Grundriß5 421 sowie die Ausführungen von Reich-Rohrwig, Österr.GmbH-Recht 385 ff, insb. 392 f), hat der Rechtsmittelwerber nicht aufzeigen können.

Ist der Rechtsmittelwerber aber nicht mehr Geschäftsführer der Gesellschaft, so fehlt ihm die nur einem solchen zustehende Antrags- und Rechtsmittelbefugnis. Im Falle der zitierten Entscheidung EvBl 1977/192 war gegen den durch Generalversammlungsbeschluß abberufenen Geschäftsführer Klage auf Unterlassung der Verhinderung des Betretens der Geschäftsräumlichkeiten und der Ausübung der Geschäftsführertätigkeit durch die neu bestellten Geschäftsführer erhoben worden und diesen wurde in dem die Frage ihrer wirksamen Bestellung und Vertretungsbefugnis betreffenden Rechtsstreit, die Vertretungsbefugnis für die Gesellschaft zugebilligt, "sodaß es der Bestellung eines Kurators für die Gesellschaft nicht bedurfte."

Auch in jenem Fall wurde somit dem abberufenen Geschäftsführer die weitere Vertretungsbefugnis nicht zuerkannt. In der vom Rechtsmittelwerber zur Stützung seines Standpunktes angeführten Entscheidung EvBl 1979/202 wurde grundsätzlich ebenfalls ausdrücklich ausgesprochen, daß die ordnungsgemäße Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH sofort wirksam und von der Eintragung im Handelsregister unabhängig ist und dem durch Generalversammlungsbeschluß neu bestellten Geschäftsführer daher bis zur Klärung der Frage, wer Geschäftsführer sei, die Rekurslegitimation gegen den Konkurseröffnungsbeschluß zukommt. Soferne die Entscheidung auch ein Antrags- und Rekursrecht des abberufenen Geschäftsführers unterstellte - es wurden dem Konkursgericht amtswegige Erhebungen über die Vertretungsverhältnisse aufgetragen - könnte ihr nicht gefolgt werden, da im Sinne der obenstehenden Ausführungen bis zur Nichtigkeiterklärung des diesbezüglichen Generalversammlungsbeschlusses grundsätzlich allein dem mit diesem bestellten Geschäftsführer die Vertretung der Gesellschaft obliegt.

Somit kann der Rechtsmittelwerber seine Rekurslegitimation weder aus einer Eigenschaft als Geschäftsführer noch, wie bereits oben ausgeführt, aus jener eines Gesellschafters ableiten. Hiezu wurde in der Entscheidung 5 Ob 317/87 (nur teilweise veröffentlicht in RdW 1987, 412) ausdrücklich ausgesprochen, daß dem Gesellschafter nur bei Fehlen vom Geschäftsführern und Liquidatoren die Rechtsmittelbefugnis zukommt, "wobei dieser Fall nicht gegeben ist, wenn es um die Frage geht, wer als wirksam bestellter Geschäftsführer anzusehen ist."

Als rechtsmittelbefugter Konkursgläubiger tritt der Rechtsmittelwerber nach seinem inhaltlichen Vorbringen gar nicht auf, denn er verweist mehrfach und ausdrücklich darauf, daß weder ihm noch den anderen Geschäftsführern offene Forderungen gegen die Gesellschaft zustünden, und daß die Gesellschaft gerade aus diesem Grunde auch nicht, wie im Konkursantrag fälschlich behauptet, überschuldet sei; laut Anmeldungsverzeichnis hat er auch keine Forderung angemeldet. Die für die Rechtsmittelbefugnis eines Gläubigers erforderliche Bescheinigung - siehe oben - einer Forderung seinerseits gegen die Gesellschaft kann daher nicht unterstellt werden. Ein behauptetermaßen "aus der Konkurseröffnung drohender Schaden" wäre ein wirtschaftlicher Schaden, der kein rechtliches Interesse an der Bekämpfung des Konkurseröffnungsbeschlusses verleiht.

Mangels Rechtsmittelbefugnis des Revisionsrekurswerbers kann daher auf seine Behauptung des Vorliegens eines rechtsmißbräuchlich gestellten Konkurseröffnungsantrages nicht eingegangen werden. Diese Frage bildete, wie aus dem Konkurseröffnungsbeschluß hervorgeht, im Sinne der Rechtsprechung den Gegenstand amstwegiger konkursgerichtlicher Überprüfung.

Dem Revisionsrekurs war daher nicht Folge zu geben.