OGH 13Os23/93

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird dahin Folge gegeben, daß die über die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen herabgesetzt werden, und zwar:

bei Gerald L***** und Margret F***** auf jeweils 3 (drei) Jahre,

bei Christian S***** auf 4 (vier) Jahre.

Gemäß dem § 43 a Abs. 4 StGB wird ein Teil der über Gerald L***** und Margret F***** verhängten Freiheitsstrafen im Ausmaß von jeweils 2 (zwei) Jahren unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 20.Mai 1968 geborene Student Gerald L***** und die am 30.März 1968 geborene Tierarztassistentin Margret F***** des Verbrechens nach den §§ 15 StGB, 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG (Punkt I/1 des Urteilssatzes) sowie des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach den §§ 13, 35 Abs. 1 FinStrG (Punkt III/1), Gerald L***** überdies des Vergehens nach dem § 16 Abs. 1 SGG (Punkt II/2), der am 8.August 1968 geborene beschäftigungslose Christian S***** des Verbrechens nach den §§ 15 StGB, 12 Abs. 1, 2 und 3 Z 3 SGG als Beteiligter (Punkt I/2), des Vergehens nach dem § 16 Abs. 1 SGG (Punkt II/1) sowie des Finanzvergehens des versuchten gewerbsmäßigen Schmuggels als Beteiligter nach den §§ 11, 13, 35 Abs. 1 FinStrG iVm dem § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG (Punkt III/2) und des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach dem § 37 Abs. 1 lit. a FinStrG (Punkt III/3) schuldig erkannt.

Darnach haben

I.1. Gerald L***** und Margret F***** am 8.Juni 1992 am Grenzübergang Passau-Bahnhof im bewußten und gewollten Zusammenwirken den bestehenden Vorschriften zuwider vorsätzlich Suchtgift, nämlich 9.843,9 Gramm Cannabisharz in Platten, 1.132 Gramm Cannabisharz in einem Block und 562,6 Gramm Cannabiskraut mit einem Reingehalt an THC von insgesamt 1.064 Gramm, in einer großen Menge, deren Weitergabe geeignet wäre, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen, wobei die Tat in Beziehung auf eine zumindest das 25-fache der in § 12 Abs. 1 SGG angeführten Menge begangen wurde, nach Österreich einzuführen versucht,

2. Christian S***** im Mai 1992 in Wien Gerald L***** und Margret F***** zu dieser Tat (I 1) dadurch bestimmt, daß er ihnen hiefür einen Betrag von 50.000 S versprach und ihnen einen Bargeldbetrag von ca. 300.000 S übergab, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

II. nachstehende Personen außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben und besessen, nämlich,

1. Christian S***** in den letzten fünf Jahren bis zu seiner Verhaftung am 9.Juni 1992 in mehreren Angriffen insgesamt 1,3 kg Cannabisharz zum eigenen Konsum,

2. Gerald L***** im Jahre 1991 bis zu seiner Verhaftung am 8.Juni 1992 in Wien in mehreren Angriffen jeweils 2 bis 3 Gramm Haschisch zum eigenen Konsum;

III.1. Gerald L***** und Margret F***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken am 8.Juni 1992 am Grenzübergang Passau-Bahnhof vorsätzlich unter Verletzung der im § 48 ZollG normierten Stellungspflicht 9.843,9 Gramm Cannabisharz in Platten, 1.132 Gramm Cannabisharz in einem Block und 526,6 Gramm Cannabisharz dem Zollverfahren entzogen, wobei es beim Versuch geblieben ist;

2. Christian S***** Mitte Mai 1992 in Wien dadurch, daß er eine Entlohnung von 50.000 S versprach und einen Bargeldbetrag von ca. 300.000 S übergab, Gerald L***** und Margret F***** zu der zu III.1. bezeichneten Tat bestimmt, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung solcher Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wobei es beim Versuch geblieben ist.

Durch den versuchten Schmuggel sind Eingangsabgaben an Zoll in der Höhe von 115.381 S und Einfuhrumsatzsteuer in der Höhe von 80.076 S hinterzogen worden;

3. Christian S***** in den letzten fünf Jahren bis zu seiner Verhaftung in Wien in mehreren Angriffen Sachen, hinsichtlich welcher ein Schmuggel begangen wurde, nämlich insgesamt 1,3 kg Haschisch im Werte von 130.000 S, von bisher unbekannten Personen gekauft;

darauf sind Eingangsabgaben an Zoll in der Höhe von 13.000 S und Einfuhrumsatzsteuer in der Höhe von 28.000 S entfallen.

Rechtliche Beurteilung​

Diesen Schuldspruch bekämpfen die Angeklagten Gerald L***** und Margret F***** mit einer gemeinsam ausgeführten, auf die Gründe der Z 5, 5 a, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Der Angeklagte Christian S***** bekämpft das Urteil aus den Gründen der Z 3, 4 und 5 der genannten Gesetzesstelle. I. Zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten

Gerald L***** und Margret F*****:

In der Mängelrüge (Z 5) und in den Rechtsrügen (Z 9 lit. a und 10) bringen die Angeklagten vor, daß im angefochtenen Urteil nur die Grundvoraussetzungen für einen Schuldspruch nach dem § 12 Abs. 1 SGG festgestellt würden, aber Konstatierungen darüber fehlten, daß auch die übergroße Menge im Sinne des § 12 Abs. 3 Z 3 SGG vom Vorsatz der Angeklagten umfaßt gewesen sei. Auch sei der Entscheidung nicht zu entnehmen, daß den Beschwerdeführern schon zum Tatzeitpunkt ein derart hoher überdurchschnittlicher Reinheitsgehalt des Suchtgiftes bekannt und somit von ihrem Vorsatz umfaßt gewesen sei. Damit sei das Urteil einerseits undeutlich im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO, andererseits liege ein Feststellungsmangel vor.

Der § 12 Abs. 3 Z 3 SGG normiert, bezogen auf den Grundtatbestand des § 12 Abs. 1 SGG, eine Deliktsqualifikation. Sie kann dem Täter nur dann angelastet werden, wenn sich sein zumindest bedingter Vorsatz auch darauf bezogen hat, das Suchtgiftverbrechen mit Beziehung auf eine übergroße Suchtgiftmenge zu begehen (EvBl. 1988/138). Ein solcher Vorsatz ergibt sich aber zwingend aus dem vom Erstgericht festgestellten Verhalten der beiden Angeklagten. Die Beschwerdeführer haben sich bereit erklärt, in Amsterdam für Christian S***** mindestens 10 kg Haschisch zu kaufen, sie haben dafür von diesem auch einen Bargeldbetrag von ca. 300.000 S erhalten und haben sodann am genannten Ort die im Spruch angeführte Suchtgiftmenge erworben, welche die sogenannte übergroße Menge im Sinne des § 12 Abs. 3 Z 3 SGG ganz wesentlich überstiegen hat. Damit wird aber vom Erstgericht eine auf einen Willensentschluß zurückgehende vorsätzliche Handlungsweise bezeichnet, wobei dieser Vorsatz - weil die Angeklagten Suchtgift erworben haben, das in Verkehr gesetzt werden sollte - auch auf eine entsprechende Qualität des Suchtgiftes gerichtet war. Somit sind auch nach Lage des Falles ausreichende Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Beziehung auf die Qualifikation des § 12 Abs. 3 Z 3 SGG getroffen worden.

Die Tatsachenrüge (Z 5 a) macht unter Hinweis auf das Untersuchungsergebnis der kriminaltechnischen Zentralstelle geltend, daß nach Abzug einer Toleranz der Reinheitsgehalt - nicht mit 1.064 Gramm THC wie vom Erstgericht angenommen, sondern nur - mit 1.025,6 Gramm THC festzustellen gewesen wäre. Sie betrifft damit aber keine entscheidende Tatsache, weil die im § 12 Abs. 3 Z 3 SGG angeführte Menge immer noch auf mehr als das Doppelte überschritten ist.

Auch die Rechtsrüge, dem Urteil fehlten Feststellungen, die den Schuldspruch nach dem § 16 Abs. 1 SGG rechtfertigen könnten, versagt im Hinblick auf die - durch das als Feststellungsgrundlage herangezogene umfassende Geständnis des Angeklagten L***** (vgl. I/S 372 und 375) gedeckte - detaillierte Fassung des Urteilsspruches zu Punkt II 2 und die rechtliche Beurteilung der Tat dazu in den Gründen (vgl. US 19).

Soweit unter dem Grund der Z 10 behauptet wird, daß die Voraussetzungen des § 24 a SGG vorlägen und der Schuldspruch der Beschwerdeführer wegen versuchten Finanzvergehens nach den §§ 13, 35 FinStrG zu entfallen habe, geht die Rüge nur von einem Schuldspruch nach dem § 12 Abs. 1 SGG aus, nicht aber von den tatsächlichen Urteilsfeststellungen und ist daher auch in diesem Umfang nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Keine Urteilsnichtigkeit wird mit dem Vorbringen in der Rechtsrüge aufgezeigt, das von den Angeklagten erworbene Suchtgift stelle eine verbotene Ware dar, mit Suchtgift könne aber aus rechtlichen Gründen nie ein Schmuggel begangen werden. Denn die durch einige Zeit strittige Frage, ob ein Suchtmittel Gegenstand der Finanzvergehen nach den §§ 35, 36 und 37 FinStrG sein kann (vgl. EvBl. 1976/229), wurde vom Gesetzgeber durch die 9.Zolltarifgesetznovelle BGBl. 1976/669 (in Kraft getreten mit 1.Jänner 1977), das Wertzollgesetz 1980 BGBl. 221 (in Kraft getreten mit 1.Jänner 1981) und durch die Außenhandelsförderungs-Beitragsgesetznovelle BGBl. 1981/484 (in Kraft getreten mit 1.Jänner 1982) bereinigt (vgl. dazu die ausführliche Darstellung bei Dorazil/Harbich, FinStrG, § 35 Erl. 15). Das Erstgericht hat daher mit Recht eine Verletzung der Stellungspflicht und eine (versuchte) Hinterziehung von Eingangsabgaben (Zoll und Einfuhrumsatzsteuer) angenommen.

II. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Christian S*****:

Dieser Angeklagte behauptet unter dem Grund der Z 3 einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 250 StPO, weil ihm die Angaben der in seiner Abwesenheit vernommenen Mitangeklagten nicht zur Kenntnis gebracht worden seien.

Auch dieser Einwand greift nicht.

Es trifft wohl zu, daß die Mitangeklagten Gerald L***** und Margret F***** gesondert vernommen wurden (I/S 374) und daß die Vorschrift des § 250 StPO nicht streng formell eingehalten wurde (vgl. I/S 401 ff). Aus dem Hauptverhandlungsprotokoll vom 29.Oktober 1992 (I/ON 66) ergibt sich jedoch, daß dem Beschwerdeführer die ihn belastenden Angaben der Mitangeklagten vom öffentlichen Ankläger (S 425 f), vom Beisitzer (S 429) und vom Vorsitzenden (S 431) vorgehalten wurden sowie daß der Angeklagte Gerald L***** auch in Gegenwart des Beschwerdeführers ergänzend vernommen wurde und dabei seine belastenden Angaben wiederholte (S 434). Auch war der Verteidiger des Beschwerdeführers während des gesamten Verhörs der Mitangeklagten anwesend. Damit ist aber unzweifelhaft erkennbar, daß die gerügte Formverletzung auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte (§ 281 Abs. 3 StPO, vgl. Mayerhofer-Rieder, StPO3, ENr. 9 und 10 zu § 250 StPO).

Als Verfahrensmangel (Z 4) rügt der Beschwerdeführer die Abweisung seiner in der Hauptverhandlung (S 455) gestellten Beweisanträge auf Einvernahme der Zeugen Christian P***** und Petra G***** darüber, daß er bereits seit dem Jahre 1988 von den Mitangeklagten Suchtgift bezogen habe und seither Beziehungen zwischen ihm und den Angeklagten L***** und F***** bestünden, sowie auf Erhebungen durch die Interpol, daß sich die Genannten regelmäßig in Amsterdam aufgehalten haben, sodaß es keiner Anstiftung und auch keiner Aufklärung durch den Beschwerdeführer darüber bedurft hätte, wie bei einem Suchtgiftkauf vorzugehen sei.

Durch die Abweisung dieser Beweisanträge wurden keine Verteidigungsrechte verletzt, weil - wie schon das Erstgericht dazu im Ergebnis richtig ausführte (US 19) - diese Beweisanträge schon vom Beweisthema her nicht geeignet waren, die den Angeklagten belastenden Angaben der Mitangeklagten Gerald L***** und Margret F***** zu widerlegen und deren Glaubwürdigkeit zu beeinträchtigen. Dies deshalb nicht, weil diese unter Beweis gestellten Umstände - den Aufenthalt in Amsterdam haben die Mitangeklagten ohnedies zugegeben (S 383 und 388) - nicht ausschließen, daß der Beschwerdeführer im vorliegenden Falle die Angeklagten L***** und F***** zu diesem Ankauf bestimmt hat.

Unter dem Grund der Z 5 wendet sich dieser Angeklagte vor allem dagegen, daß das Erstgericht im Hinblick auf die geständige Verantwortung der Mitangeklagten Gerald L***** und Margret F***** seine leugnende Verantwortung für widerlegt erachtete (vgl. US 12 ff). Soweit der Beschwerdeführer eine Unvollständigkeit des Urteils behauptet, weil sich das Gericht nicht mit sämtlichen Beweisergebnissen auseinandergesetzt habe, übersieht er, daß eine Bekundung, die an sich nicht geeignet ist, die den Tatrichtern durch die Gesamtheit der ihnen vorliegenden Verfahrensergebnisse vermittelte Sach- und Beweislage maßgebend zu verändern, nicht gesondert zu erörtern ist. Daher mußte sich das Erstgericht - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht mit den Angaben der Mitangeklagten bezüglich ihres eigenen Haschischkonsums oder hinsichtlich ihrer vorangegangenen Aufenthalte in Amsterdam oder mit der Frage, ob die Angeklagten L***** und F***** vom Beschwerdeführer eine Badewanne geschenkt erhalten haben (siehe HV S 383, 397, 399; 418 ff), auseinandersetzen.

Die unterschiedlichen Angaben des Beschwerdeführers und der Mitangeklagten über die Dauer ihrer Bekanntschaft hat das Erstgericht ohnedies in den Kreis seiner Erwägungen einbezogen (US 15/16). Soweit der Angeklagte S***** daraus den Schluß gezogen haben will, daß die beiden ihre bisherige Dealertätigkeit und ihren eigenen Konsum verschwiegen und ihn nunmehr als Finanzier vorgeschoben haben, um in eine bessere Position zu kommen, erschöpft sich dieses Vorbringen lediglich in einer versuchten Umwertung der Verfahrensergebnisse und damit nur in einer Bekämpfung der Beweiswürdigung.

Unbegründet ist auch das Vorbringen in der Mängelrüge, womit sich der Beschwerdeführer gegen die Annahme des Erstgerichtes wendet, der in seiner Wohnung bei der Hausdurchsuchung vorgefundene Geldbetrag in Höhe von 110.000 S untermauere die Glaubwürdigkeit der ihn belastenden Angaben der Mitangeklagten. Auch hier wird nur versucht, der Darstellung des Angeklagten über das Zustandekommen dieses Geldbetrages - die vom Erstgericht als unglaubwürdig bezeichnet wurde, vgl. US 13 f - zum Durchbruch zu verhelfen.

Das Erstgericht hat wohl illustrativ darauf verwiesen, daß die Verantwortung des Angeklagten zu dem bei ihm vorgefundenen Geldbetrag auch deshalb unlogisch sei, weil bei ihm große Banknoten über 5.000 S und 1.000 S vorgefunden wurden, und es hat bei Begründung der Gewerbsmäßigkeit auch angeführt, daß sich in der Wohnung des Beschwerdeführers mehrere Plastiksäcke befanden, die sich nach seinen eigenen Angaben hervorragend für die Verpackung und Portionierung von Suchtgift eignen. Diese Erwägungen hatten aber erkennbar keinen nachhaltigen Einfluß auf das Ergebnis der Beweiswürdigung, sodaß die Rüge hier keine entscheidende Tatsache betrifft (SSt. 45/27).

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten waren daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte die Angeklagten jeweils nach dem § 12 Abs. 3 SGG - L***** und S***** unter Anwendung des § 28 StGB - zu Freiheitsstrafen, und zwar Gerald L***** zu fünf Jahren, Margret F***** zu viereinhalb Jahren und Christian S***** zu sechs Jahren, ferner Gerald L***** und Margret F***** nach dem § 35 FinStrG unter Anwendung des § 22 FinStrG zu Geldstrafen in Höhe von jeweils 60.000 S (im Falle der Uneinbringlichkeit sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe), Christian S***** nach dem § 38 FinStrG unter Anwendung der §§ 21, 22 FinStrG zu 133.000 S (im Falle der Uneinbringlichkeit zu 3 Monaten Ersatzfreiheitsstrafe).

Bei der Strafbemessung waren erschwerend beim Angeklagten Gerald L***** die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen und die Wiederholung der strafbaren Handlungen nach dem § 16 Abs. 1 SGG, beim Angeklagten Christian S***** der Umstand, daß er der Anstifter der Tat nach dem § 12 Abs. 1 und 3 Z 3 SGG war und die mehrfache Qualifikation der Tat nach dem § 12 SGG, bei der Angeklagten F***** kein Umstand; mildernd hingegen bei allen Angeklagten die bisherige Unbescholtenheit und die Tatsache, daß die Taten (zur Gänze oder teilweise) beim Versuch geblieben sind, bei den Angeklagten L***** und F***** weiters das umfassende Geständnis, beim Angeklagten S***** das Teilgeständnis zu den Fakten II 1 und III 3.

Mit ihren Berufungen streben die Angeklagten eine Herabsetzung der über sie nach dem § 12 Abs. 3 SGG verhängten Freiheitsstrafen und allenfalls (gemeint offensichtlich: bei entsprechend weitgehender Minderung) deren bedingte oder teilbedingte Nachsicht an.

Den Berufungen kommt Berechtigung zu.

Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe zwar im wesentlichen richtig und vollständig festgestellt, jedoch bei allen Angeklagten zu wenig darauf Bedacht genommen, daß die Verbrechenstat nur beim Versuch geblieben ist. Es hat überdies bei den Berufungswerbern L***** und F***** deren umfassendes, auf Schuldeinsicht hinweisendes Geständnis, das auch zur Überführung des Angeklagten S***** beigetragen hat, nicht ausreichend gewürdigt. Der Oberste Gerichtshof sah sich daher veranlaßt, die verwirkten Strafen trotz der objektiven Schwere der Rechtsgutverletzung auf das aus dem Spruch ersichtliche schuldadäquate Maß herabzusetzen.

Angesichts des straflosen Vorlebens des Gerald L***** und der Margret F*****, ihres Persönlichkeitsbildes, ihrer sozialen Integration und Schuldeinsicht - alles Umstände, die dafür sprechen, daß es sich wohl um eine einmalige Verfehlung dieser Angeklagten gehandelt hat - besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit für zukünftiges straffreies Verhalten, was die bedingte Nachsicht eines Teiles der Strafen (wie aus dem Spruch zu ersehen) nach dem § 43 a Abs. 4 StGB rechtfertigt.

Im Hinblick auf das Ausmaß der vorgenommenen Strafreduktion brauchte auf das (Eventual-)Begehren des Angeklagten S***** (bedingte bzw. teilbedingte Nachsicht der Strafe) nicht eingegangen zu werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.