OGH 6Ob709/88

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 49.763,20 S bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren (darin enthalten 3.000,-- S Barauslagen und 4.251,20 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Erstnebenintervenientin arbeitet - soweit sie ihre Produkte nicht direkt an Kunden verkauft - eng mit der Klägerin zusammen und wickelt allfällige Kundenwünsche auf Abschluß eines Leasingvertrages grundsätzlich nur über die Klägerin ab. Zu diesem Zweck besitzen die Mitarbeiter der Erstnebenintervenientin bereits entsprechende Vertragsformulare der Klägerin sowie Tabellen, aus denen sie die monatlichen "Mietzinse" ablesen können. Es ist ihnen daher möglich, dem Kunden schon einen präzisen "Mietvertrag" für jedes ihn interessierende Produkt der Erstnebenintervenientin anzubieten. Die Beklagte betreibt einen Großhandel mit Kurzwaren aller Art. Sie besaß bereits eine Registrierkasse der Erstnebenintervenientin, als Erich K***, der frühere persönlich haftende Gesellschafter und nunmehrige Alleininhaber der Beklagten, anläßlich eines Messebesuches mit Vertretern der Erstnebenintervenientin ins Gespräch kam. Es wurde ihm eine neu auf dem Markt erschienene Datenverarbeitungsanlage samt entsprechenden Softwarepaketen angeboten und die Anlage auch vorgeführt. Erich K*** zeigte sich aber vorerst nicht interessiert, weil das Computersystem nur Schweizer Franken und keine Kommastellen ausdrucken konnte. Kurze Zeit später erklärten ihm Vertreter der Erstnebenintervenientin, nunmehr sei die Anlage auf österreichische Verhältnisse abgestimmt worden, insbesondere sei jetzt ein Einsatz in seinem Unternehmen möglich und erscheine ein solcher auch sinnvoll. Erich K*** ließ sich daraufhin das Computersystem in den Räumlichkeiten der Erstnebenintervenientin vorführen und stellte fest, daß die früheren Mängel - Fehlen der Kommastellen und Ausdruck in Schweizer Franken - offensichtlich bereinigt worden waren. Den Vertretern der Erstnebenintervenientin war an Hand des mit Erich K*** geführten Verkaufsgespräches klar, um welches Unternehmen es sich bei der Beklagten handelt. Sie wußten insbesondere auch, zu welchen Zwecken die Beklagte das Computersystem einzusetzen wünschte. Sie boten daher dem Erich K*** neben der erforderlichen Hardware auch Standardsoftwarepakete für Lager- und Finanzbuchhaltung an und erklärten ihm, daß nach Installierung der Hardware an Ort und Stelle eine Individualisierung der Softwarepakete für die besonderen Gegebenheiten der Beklagten erfolgen werde.

Erich K*** bekundete sein Interesse und stellte - als das Gespräch auf den Kaufpreis kam - die Frage, ob die Anlage von ihm auch "in Form eines Leasingvertrages" übernommen werden könne. Dabei lag für ihn der Grund für diese Fragestellung vor allem darin, daß er die Anlage testen wollte, weil er sich noch nicht sicher war, ob sie auch für seine Zwecke tatsächlich 100 %ig geeignet sei. Nachdem ihm die monatlichen "Mietzinse" genannt worden waren, entschloß sich Erich K*** zum Vertragsabschluß und unterfertigte namens der Beklagten am 16.Dezember 1981 ein an die Klägerin gerichtetes und von dieser in der Folge auch angenommenes Anbot zum Abschluß eines formularmäßig vorgedruckten "Mietvertrages" sowie zwei "Mietscheine". Die einzelnen Vertragspunkte des "Mietvertrages" wurden dabei nicht besprochen, es wurde lediglich mitgeteilt, daß die Lieferung der Anlage selbst etwa im Jänner 1982 erfolgen werde, in der Folge würden die mitgemieteten Programme geliefert und sodann auf die Erfordernisse der Beklagten adaptiert und eingestellt.

Der Text des "Mietvertrages" lautet wie folgt:

"1. MIETGEGENSTAND

NCR I-8140, NCR 8140-S***, NCR 8140-FIBU:

Der Mietgegenstand einschließlich der Ausrüstung sowie Zusatzeinrichtungen ist definiert in den Mietscheinen Nr. 2 + 1, datiert mit 2.11.1981, die integrierter Bestandteil des Mietvertrages sind. Soferne nicht in dem (den) Verzeichnis(sen) festgehalten, sind Zubehör und Organisationsmittel nicht Gegenstand des Mietvertrages.

Für die Lieferung des Mietgegenstandes, die durch NCR an den Mieter erfolgt, sowie dessen Erhaltung, gelten sinngemäß und, soweit im Mietvertrag nicht anderes vereinbart ist, die Liefer- und Unterstützungsbedingungen von NCR nach gesonderter Vereinbarung.

2. MIETBEGINN:

Das Mietverhältnis beginnt mit dem Tag der Übergabe des Mietgegenstandes an den Mieter.

Geplanter Übergabetermin: Jänner 82

Die Übergabe an den Kunden gilt nach Durchführung eines NCR Routineprüfprogrammes und firmenmäßiger Unterfertigung eines von der NCR angefertigten Übergabescheines als erfolgt. Der Übergabeschein enthält Angaben über alle aufgestellten und gemieteten Einheiten, das Übergabedatum, und die Bestätigung der ordnungsgemäßen Übergabe und Funktion des Mietgegenstandes aufgrund des NCR-Routineprüfprogrammes.

3. MIETDAUER:

Der Mietvertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen, er kann von jedem der Vertragsteile unter Einhaltung einer 4-monatigen Kündigungsfrist mittels eingeschriebenen Briefes aufgekündigt werden. Der Mieter verzichtet jedoch bis zur Bezahlung von 72 Monatsmieten auf die Ausübung des Kündigungsrechtes.

4. MIETE:

Die monatliche Miete beträgt S 6.568 zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Miete ist erstmals am 3. Werktag des Kalendermonats zu entrichten, der dem Monat des Mietbeginns folgt.

Die weiteren Mieten sind bis spätestens dritten Werktag der folgenden Kalendermonate fällig.

5. ALLGEMEINE VERTRAGSBEDINGUNGEN:

5.1. Der Vermieter ist berechtigt, vom Mietvertrag zurückzutreten, wenn der Mieter die Übernahme des Mietgegenstandes verweigert oder der Vermieter in angemessener Frist die für die Übergabe erforderliche Verfügungsmacht über den Mietgegenstand nicht erlangen kann. Der Vermieter kann ferner zurücktreten, wenn die Lieferung durch höhere Gewalt oder sonstige unabwendbare Hindernisse, wie beispielsweise Transportunterbrechungen oder Produktionseinstellung, unmöglich wird. Dem Mieter stehen in diesen Fällen keine Ansprüche gegen den Vermieter zu.

Wird der vereinbarte Übergabetermin um mehr als 60 Tage überschritten, ist der Mieter berechtigt, nach Setzung einer mindestens 90-tägigen Nachfrist mittels eingeschriebenen Briefes vom Vertrag zurückzutreten.

5.2. Der Mieter erwirbt durch Übernahme des Mietgegenstandes das Eigentum für den Vermieter.

5.3. Der Mieter hat dafür zu sorgen, daß gemäß Spezifikationen von NCR, die Voraussetzung für die ordnungsgemäße Montage, Inbetriebnahme und den Betrieb, die vom Mieter auf seine Kosten und Gefahr durchzuführen sind, rechtzeitig geschaffen werden. Dies gilt auch für die Eignung der Transportwege zum Aufstellungsort.

5.4. Der Mieter hat gegen den Vermieter keine weitergehenden Ansprüche, als diesem gegen NCR zustehen. Dies gilt insbesondere für Gewährleistungs- und Ersatzansprüche, wobei letztere auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt sind. Der Vermieter ist verpflichtet, seine diesbezüglichen Ansprüche über Aufforderung an den Mieter abzutreten.

5.5. Art und Beschaffenheit des Mietgegenstandes sind dem Mieter bekannt. Der Vermieter haftet nicht für eine bestimmte Eigenschaft oder Eignung des Mietgegenstandes, insbesondere nicht für den vom Mieter beabsichtigten Verwendungszweck.

Der Mieter muß den Mietgegenstand von Zugriffen Dritter freihalten. Er hat dem Vermieter Vollstreckungsmaßnahmen, insbesondere Pfändungen sowie Einleitung eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Insolvenzverfahrens, unverzüglich schriftlich bekanntzugeben.

Der Vermieter kann während der üblichen Geschäfts- und Betriebszeit den Mietgegenstand jederzeit besichtigen. Der Mieter hat dafür zu sorgen, daß der Mietgegenstand als Eigentum des Vermieters identifiziert ist. Insbesondere hat er bei der Inventarisierung darauf zu achten.

5.6. Die Miete stellt das Entgelt für die betriebsgewöhnliche Nutzung des installierten Mietgegenstandes dar.

Ein Drittel der Miete ist wertgesichert nach der Monatsdurchschnittsrendite festverzinslicher Wertpapiere, die monatlich in den "Mitteilungen des Direktoriums der Österr. Nationalbank" veröffentlicht wird, oder einer an deren Stelle tretenden Kennzahl. Veränderungen bis zu 10 % bleiben jeweils unberücksichtigt. Eine Veränderung der Miete wird erst vorgenommen, dann jedoch in voller Höhe, wenn die im Fälligkeitszeitpunkt zuletzt verlautbarte Rendite die 10 %-Grenze überschritten hat. Als Basis gilt die zum Zeitpunkt des Mietbeginns zuletzt verlautbarte Rendite. Die geänderte Miete ist erstmals für den Monat fällig, für den die die Änderung auslösende Rendite verlautbart wurde. Diese Renditenzahl, die Grundlage für die Neufestsetzung der Miete war, gilt als neue Basis.

Eine Ermäßigung unter die in diesem Mietvertrag vorgesehene Monatsmiete, einschließlich eventueller Erhöhungen gemäß Punkt 5.6 Absatz 4 wird jedoch ausgeschlossen.

Falls Steuern und Abgaben, die den Mietgegenstand bzw. das Mietverhältnis betreffen, geändert oder neu eingeführt werden, so ist der Vermieter berechtigt, die Miete entsprechend anzupassen. Der Mieter ist nicht berechtigt, etwaige Forderungen, die er allenfalls gegen den Vermieter hat, auf die Forderungen des Vermieters aus diesem Vertrag in Aufrechnung zu bringen. Ist der Mieter mit der Bezahlung der Miete in Verzug, so hat er die Beträge, mit denen er in Verzug ist, jeweils ab Fälligkeit mit 1,2 % pro Monat zu verzinsen. Für jede Mahnung infolge Zahlungsverzuges hat der Mieter eine Mahngebühr von S 100 zu bezahlen. Weiters ist der Mieter verpflichtet, alle dem Vermieter bei der Verfolgung seiner Ansprüche anlaufenden Kosten zu ersetzen. Eingehende Zahlungen werden zuerst auf allfällige Mehrwertsteuerforderungen angerechnet, dann zur Abdeckung der Einbringungskosten und der Verzugszinsen und schließlich für ausstehende Mieten verwendet.

5.7. Mit der Übernahme des Mietgegenstandes geht jede Haftung und Gefahr auf den Mieter über. Der Mietgegenstand ist vom Mieter gegen die üblichen Risken ausreichend versichert zu halten. Wird der Gebrauch des Mietgegenstandes aus welchem Grund immer (zB höhere Gewalt) vereitelt, so ist der Mieter verpflichtet, für die Mietdauer die Miete in voller Höhe weiter zu bezahlen. Der Mieter hat den Mietgegenstand sachgerecht zu behandeln, in ordnungsgemäßen und funktionsfähigem Zustand zu erhalten und für alle notwendigen Reparaturen auf eigene Rechnung zu sorgen. Dazu hat der Mieter mit NCR einen Reparatur- und Wartungsvertrag abzuschließen und für den Zeitraum ab Hardware-Übergabedatum bis zum Ende der Mietdauer aufrecht zu erhalten.

Der Mieter haftet für alle Schäden, die an dem Mietgegenstand und dessen Zubehör durch unsachgemäße Behandlung, Nichtbeachtung der Spezifikationsvorschriften von NCR oder dadurch entstehen, daß der Mieter durch Dritte irgendwelche Reparaturen oder Abänderungen am Mietgegenstand vornehmen läßt. Der Mieter hat weiters dafür zu sorgen, daß der Mietgegenstand nach den gesetzlichen Vorschriften verwendet werden kann.

5.8. Der Vermieter ist berechtigt, das Mietverhältnis mit sofortiger Wirkung aufzulösen, wenn der Mieter trotz schriftlicher Mahnung mit zwei aufeinanderfolgenden Mieten ganz oder teilweise in Verzug gerät oder den Mietgegenstand nicht ordnungsgemäß behandelt oder trotz schriftlicher Mahnung gegen andere Bestimmungen dieses Vertrages verstößt.

Wird das Mietverhältnis vom Vermieter aus einem der genannten Gründe aufgelöst, so steht dem Vermieter eine Vertragsstrafe in Höhe von mindestens einer Jahresmiete zu, soferne ihm nicht darüber hinausgehende Schadenersatzansprüche zustehen.

5.9. Bei Auflösung des Mietverhältnisses aus welchem Grund immer ist der Mieter verpflichtet, den Mietgegenstand unverzüglich in ordnungsgemäßem Zustand auf seine Kosten und Gefahr an den vom Vermieter bestimmten Lagerort in Wien zurückzustellen.

5.10. Alle Abgaben, die aus dem Abschluß dieses Vertrages entstehen können, insbesondere die Rechtsgeschäftsgebühr, trägt der Mieter.

Der Vermieter ist berechtigt, alle Ansprüche aus diesem Vertrag an Dritte zu übertragen.

Auf diesen Vertrag findet österreichisches Recht Anwendung. Erfüllungsort und Gerichtsstand ist Wien.

Änderungen bedürfen der Schriftform mit firmenmäßiger Zeichnung. Soweit vorstehend keine anderen Regelungen getroffen wurden, gelten die zwischen Vollkaufleuten zur Anwendung kommenden gesetzlichen Bestimmungen.

5.11. An dieses Anbot hält sich der Anbotsleger 90 Tage ab firmenmäßiger Unterfertigung gebunden. Zur Annahme genügt die fristenkonforme firmenmäßige Unterfertigung dieses Anbotes......."

In den beiden "Mietscheinen" gemäß Punkt 1 des "Mietvertrages" wurden die "Mietobjekte" wie folgt umschrieben:

a) "1 Zentraleinheit NCR I-8140, 64 KB, Bildschirm, 2000 Zeichen, Speicherschutz, bew. Tastenfeld;

1 Discetten-Doppellaufwerk, 4-fache Aufzeichnungsdichte ca. 2 MB;

1 Matrix-Drucker NCR 6441, 70 Z/m westeurop. Zeichensatz, Druckertisch, Korb."

b) "S*** Grundmodul

Vorjahresvergleiche

FIBU gesamt

Betriebssoftware:

IDPS Operating System

IDPS Utilities

IDPS Compiler

IDPS Interpreter."

Anfang 1982 erfolgte die Lieferung der Hardware an die Beklagte. Sie wurde installiert und vorerst ein "normaler Probelauf" zur Feststellung, ob sie "an sich funktioniere" vorgenommen. In weiterer Folge beauftragte die Erstnebenintervenientin den Zweitnebenintervenienten bzw. vorerst dessen damalige Arbeitgeberin N*** S*** Gesellschaft mbH mit der Individualisierung (offenbar gemeint: Adaptierung) der vorliegenden Standardprogramme auf die Erfordernisse und den Bedarf der Beklagten. Dies wurde auch in den folgenden Monaten versucht, doch zeigten sich fortwährend gravierende Mängel, die ihre Ursache zunächst darin hatten, daß die von der Erstnebenintervenientin mitgelieferte Betriebssoftware an sich fehlerhaft war. Nach Beseitigung dieser Fehler stellte sich heraus, daß die Standardprogramme S*** und FIBU für die Zwecke der Beklagten nicht ohne umfangreiche Änderungen und Umprogrammierungen einsetzbar waren.

Die Erstnebenintervenientin übermittelte der Klägerin ihre bereits am 26.Februar 1982 ausgestellten Rechnungen Nr. 2764 und 3376 über die Software und die Hardware im Betrag von 106.259,-- S und 261.075,-- S samt den bei ihr am 25.Mai 1982 eingelangten sogenannten "Übernahmebestätigungen" der Beklagten. Es konnte nicht festgestellt werden, wann die Beklagte diese "Übernahmebestätigungen" unterfertigt hatte. Dies geschah jedenfalls einerseits mit Installation der Hardware und andererseits bei Übernahme und Installation der Software, noch bevor deren Funktionsfähigkeit ausgetestet war. Die Beklagte hat mittels schriftlicher Bestätigung die Funktionsfähigkeit der Software keinesfalls zu einem Zeitpunkt deklariert, als die Mängel in diesem Bereich bereits aufgetreten waren.

Die Klägerin bezahlte die von der Erstnebenintervenientin in Rechnung gestellten Beträge am 27.Mai 1982.

Die Beklagte bemängelte in der Folge die in keiner Weise funktionierende Software gegenüber der Erstnebenintervenientin. Diese führte zum Teil selbst Behebungsversuche durch und beauftragte andererseits den Zweitnebenintervenienten mit der Mängelbehebung bzw. mit der ordnungsgemäßen Adaptierung der Software. Nachdem aber das gesamte Computersystem samt passender Software fehlerhaft blieb, ließ die Beklagte die Anlage von dritter Seite begutachten und übermittelte dieses Gutachten der Klägerin mit Schreiben vom 30. Juli 1982, worin sie diese um Mängelbehebung ersuchte. Die Klägerin lehnte die Bemängelung im Antwortschreiben vom 5. August 1982 mit der Begründung ab, daß ihr Übernahmebestätigungen über die betriebsbereite und funktionsfähige Übernahme von Hard- und Software vorlägen. Sie verwies die Beklagte darauf, die noch aufgetretenen Mängel von der Erstnebenintervenientin beheben zu lassen; die Mietzinse seien der Beklagten jedenfalls mit Juni 1982 vorgeschrieben worden.

Auf Grund der detaillierten Bemängelungen der Beklagten kam es am 2.September 1982 zu einer Besprechung zwischen ihr und der Erstnebenintervenientin sowie dem Zweitnebenintervenienten. Dabei wurde einvernehmlich festgestellt, daß die Anlage mit gravierenden Mängeln behaftet ist, die vom Zweitnebenintervenienten bis 9. September 1982 behoben werden sollten. Innerhalb dieser gesetzten Frist erfolgte jedoch keinerlei Mängelbehebung, so daß die Beklagte mit einem an den bevollmächtigten Vertreter der Erstnebenintervenientin, Dr.Bernhard K***, gerichteten Schreiben vom 13.September 1982 unter abermaliger Auflistung der noch offenen und beanstandeten Mängel den "Vertragsrücktritt" erklärte; die gesamte Anlage stehe zur Abholung bereit. Zugleich forderte die Beklagte die Rückzahlung der von ihr bereits geleisteten Mieten für Juni und Juli 1982.

Dr.Bernhard K*** verwies namens der Erstnebenintervenientin mit Antwortschreiben vom 6.Oktober 1982 darauf, daß ein Vertragsrücktritt nicht möglich sei, weil die Klägerin Vertragspartnerin der Beklagten sei. Darüber hinaus sei ein Vertragsrücktritt nach Inbetriebnahme "vereinbarungsgemäß ausgeschlossen".

Mit Schreiben vom 13.Oktober 1982 an Dr.Bernhard K*** wies der damalige Rechtsvertreter der Beklagten darauf hin, daß Dr.Bernhard K*** für ihn vorerst sowohl als Vertreter der Erstnebenintervenientin als auch der Klägerin aufgetreten sei. Dieses Schreiben wurde mit Brief vom 14.Oktober 1982 auch der Klägerin übermittelt und darin abermals auf den bereits erfolgten Vertragsrücktritt hingewiesen.

In der Zwischenzeit hatte der Zweitnebenintervenient eine von ihm bearbeitete und als "Mängelbehebungsversuch" anzusehende Diskette der Beklagten per Post und eingeschrieben übersandt. Die Beklagte übernahm jedoch auf Anraten ihres Rechtsvertreters diese Sendung nicht, so daß diese an den Zweitnebenintervenienten zurückging. Die Beklagte erklärte sich im Zuge von außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen, die während des erstgerichtlichen Verfahrens zwischen ihr und der Erstnebenintervenientin stattfanden, dazu bereit, die von ihr vorerst nicht übernommene Diskette des Zweitnebenintervenienten auszuprobieren. Dabei stellte sich jedoch heraus, daß die gravierenden Mängel noch immer vorhanden waren.

Die von der Erstnebenintervenientin gelieferte Software weist in Ansehung des Finanzbuchhaltungsprogrammes zwar grundsätzlich behebbare, aber grobe Mängel auf, die seinen ordnungsgemäßen Gebrauch für die Zwecke der Beklagten ausschließen. Auch das Lagerbuchhaltungsprogramm S*** ist für den Einsatz der Beklagten ungeeignet, weil es mit praktisch unbehebbaren Fehlern behaftet ist. Beide Programme arbeiten so fehlerhaft, daß sie in ihrem derzeitigen Zustand in keiner Weise den an sie gestellten Anforderungen bzw. den diesbezüglich zugesagten Eigenschaften entsprechen. Im einzelnen liegen folgende Mängel vor:

1) Finanzbuchhaltungsprogramm:

Es gibt keine Sicherung gegen eine allfällige Nichtdurchführung des sogenannten "Abschluß-Programms", mit dem die Verbuchung der erfaßten Bewegungen bewirkt wird.

Eine allenfalls aus einer Fehlbuchung resultierende Minusverbindlichkeit, also ein Guthaben gegenüber einem Lieferanten, führt im Überweisungsprogramm zur Ausfertigung einer Guthabensüberweisung.

Die Überweisungsträger beinhalten keinen Hinweis auf den Zahlungsbezug, also die Rechnungsnummer des Lieferanten. Die Zahlungsvorschlagsliste ist - mit Ausnahme der Überschrift - identisch mit der offenen Posten-Liste, es fehlt die Selektion nach Fälligkeitsdatum.

Das Programm für die Erfassung der sonstigen Belege hat keine Eingabemöglichkeit für eine allfällige Steuer.

Der Papiervorschub, der über das Programm gesteuert wird, ist in gewissen Fällen fehlerhaft.

In der Umsatzsteuer-Voranmeldung werden trotz erfolgter Abänderung der Steuersätze und deren richtiger rechnerischer Anwendung die früheren Sätze ausgedruckt.

2) Lagerbuchhaltungsprogramm:

Die Bezugskostenspanne, welche richtigerweise - weil vom jeweiligen Einkauf abhängig - individuell einzugeben wäre, wird automatisch mit dem im Artikelstamm gespeicherten Spannen-Prozentsatz gerechnet; eine manuelle Änderung auf Null ist nicht möglich.

Die Ermittlung des Verkaufspreises durch Anwendung des Spannen-Prozentsatzes auf den um die Bezugskostenspanne erhöhten Einkaufspreis sollte automatisch erfolgen, findet aber nicht statt. Die Erfassung erfolgt so, daß je Lieferant der Verbuchungsvorgang, eine Sequenz von mehreren, meistens sechs Disketten-Wechseln, stattfinden muß.

Die am Ende des Programmes eingebaute Frage, ob der Ausdruck von Etiketten gewünscht wird, ist nicht gegen irrtümliche Fehlbedienung abgesichert.

Die mit Dezimalstellen eingegebenen Posten werden ohne die Werte nach dem Komma gespeichert.

Mangels Ausweises von Dezimalstellen sind die Berechnungsergebnisse sowohl der Lagerstatistik als auch der Lagerbestands-Liste und der KER (kurzfristige Erfolgsrechnung) unrichtig.

Unter Bezugnahme auf den mit der Beklagten geschlossenen Mietvertrag vom 16.Dezember 1981 begehrte die Klägerin mit zwei gesonderten, am 17.November 1982 und 11.Mai 1984 eingebrachten, vom Erstgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen von der Beklagten letztlich die Zahlung der Mietbeträge für den Zeitraum von August 1982 bis einschließlich Dezember 1986 samt vertragsgemäß kapitalisierten Verzugszinsen, Rechtsgeschäfts- und Mahngebühren in Höhe von insgesamt 32.635,37 S sA (führender Akt 21 Cg 328/84; darin enthalten an reinem Kapital für geforderte

Mieten: 31.000,96 S) und von 460.704,16 S sA (verbundener Akt 21 Cg 396/84; darin enthalten an reinem Kapital für geforderte

Mieten: 384.490,60 S). Die Klägerin bestritt das Vorliegen der von der Beklagten behaupteten Mängel des Computersystems. Sie behauptete, die Beklagte habe im März 1982 Mängel gerügt. Nach Verbesserung habe sie aber mit Mai 1982 die mängelfreie Übernahme bestätigt. Laut Mietvertrag treffe die Klägerin überdies keine Haftung für eine bestimmte Eigenschaft oder Eignung des Mietgegenstandes, insbesondere auch nicht für den vom Mieter beabsichtigten Verwendungszweck. Die Klägerin habe ihre Verpflichtungen mit Lieferung des Mietgegenstandes an die Beklagte erfüllt. Bei dem vorliegenden Rechtsgeschäft stehe die Finanzierung des von der Beklagten bei der Erstnebenintervenientin ausgesuchten Computersystems (Computeranlage samt entsprechender Software) durch die Klägerin in Form des "Finanzierungsleasing" im Vordergrund. Die Verpflichtung der Beklagten zur Mietzinszahlung in voller Höhe bestehe laut Mietvertrag unabhängig davon, ob der Gebrauch des Mietgegenstandes - aus welchem Grunde immer - vereitelt werde. Die Klägerin sei lediglich verpflichtet, über Aufforderung insbesondere die Gewährleistungsansprüche gegen die Erstnebenintervenientin als Lieferantin an die Beklagte abzutreten. Um eine solche Abtretung der Gewährleistungsansprüche habe die Beklagte mit Schreiben vom 29. Juli 1986 ersucht und die Klägerin habe mit Brief vom 11. August 1986 die Abtretung dieser Ansprüche an die Beklagte erklärt. Die Klägerin selbst habe nie anerkannt, daß sie für Mängel am Mietgegenstand hafte. Aus diesem Grunde habe sie auch einer Vertragsauflösung nicht zugestimmt. Der Aufrechnungseinrede der Beklagten stehe das vertragliche Kompensationsverbot entgegen. Die Beklagte stellte die Klagsforderung der Höhe nach außer Streit (ON 46, AS 191). Sie wendete ein, der Klägerin stünden aber schon dem Grunde nach keinerlei Ansprüche aus dem Mietvertrag zu. Bevor es zu dessen Abschluß in den Räumlichkeiten der Erstnebenintervenientin gekommen sei, habe ihr Alleininhaber in zahlreichen Vorgesprächen folgende Anforderungen an das Computersystem gestellt: Beim Etikettendruck hätten Lieferanten, Wareneingangsdatum, Einkaufspreis, Größe, Verkaufspreis, Warengruppennummer, Artikelnummer und Warengruppennummer - wie auf einer Musteretikette - ersichtlich sein sollen. Eine Umstellung auf OCR-Schrift hätte jederzeit möglich sein sollen. Die Artikelbezeichnung sei laut Vorführung 20-stellig frei vergebbar gewesen. Sowohl eine alfanumerische als auch eine rein numerische Eingabe hätte möglich sein sollen. Beim Wareneingang hätte die Menge mit zwei Kommastellen frei eingebbar sein sollen. Weiters hätte der Wareneingang mit oder ohne Etikette jederzeit variabel eingebbar sein sollen, ebenso die Anzahl der Etiketten. Die Übergabe des Mietgegenstandes hätte im Jänner 1982 erfolgen sollen. Ab Februar 1982 hätte mit der Erfassung "Inventur und Bewegungen" begonnen werden sollen. Der volle Betrieb hätte ab Anfang März 1982 gewährleistet sein sollen. Der Beklagten sei ausdrücklich versichert worden, daß alle diese Voraussetzungen erfüllt werden könnten. Sie habe immer wieder darauf hingewiesen, daß gerade ihre Unternehmensbranche ein "schwieriges Kapitel" in der Datenerfassung und Datenverarbeitung sei. Die Erstnebenintervenientin habe demgegenüber versichert, daß alle auftretenden Probleme durch die Mietobjekte bewältigt werden könnten. In der Folge habe sie aber das Standardprogramm S*** nicht vollständig geliefert. Weiters habe das Standardprogramm für die Datenverarbeitung im Unternehmen der Beklagten doch nicht ausgereicht. Die Klägerin habe wegen dieser Schlechterfüllung und der unbehobenen Mängel die Mietenfälligkeit bis Juni 1982 verlängert. Nachdem aber auch in der Folge laufend Fehler und Mängel in den Programmen aufgetreten seien, habe die Beklagte über das Wirtschaftsförderungsinstitut ein Gutachten eingeholt und den Beklagtenvertreter damit beauftragt, unter Berufung auf dieses Gutachten samt ausführlicher Mängelliste "der Klägerin bzw. der Erstnebenintervenientin gegenüber" eine Frist zur vollständigen Mängelbehebung bis 30.August 1982 zu setzen. Die Erstnebenintervenientin habe daraufhin von ihr zu vertretende Mängel bestritten. Es seien aber laut Besprechungsprotokoll vom 2. September 1982 tatsächlich vorhandene Mängel festgehalten und deren Behebung bis 9.September 1982 ausdrücklich zugesichert worden. Da eine solche Mängelbehebung nicht erfolgt sei, habe die Beklagte mit Schreiben vom 13.September 1982 ihren Vertragsrücktritt mit sofortiger Wirkung erklärt.

Im übrigen seien die Bestimmungen des mit der Klägerin abgeschlossenen Mietvertrages, insbesondere jene über den Ausschluß von Gewährleistungsansprüchen, über die Auflösungsmöglichkeiten und die Gegenforderungen, sittenwidrig. Die Beklagte habe die seitens der Klägerin erfolgte Abtretung der Gewährleistungsansprüche an sie "vorerst nicht angenommen" (ON 43, AS 181).

Das Erstgericht wies beide Klagebegehren zur Gänze ab. Es traf im wesentlichen die eingangs wiedergegebenen Tatsachenfeststellungen und folgerte daraus in rechtlicher Hinsicht, daß der Mietgegenstand von Anfang an nicht für den bestimmungsgemäßen Gebrauch bei der Beklagten geeignet gewesen sei. Da die Mängel nicht verbessert worden seien, sei die Beklagte grundsätzlich zum Vertragsrücktritt berechtigt gewesen. Der vorliegende Mietvertrag sei nicht als reines Finanzierungsleasing anzusehen. Für die Beklagte habe aufgrund der engen Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Erstnebenintervenientin der Eindruck entstehen müssen, daß es sich beim Abschluß des Leasingvertrages nur um eine seitens des Lieferanten gewünschte Zwischenschaltung einer Drittfirma handle. Wenn auch weder die Freizeichnungsklauseln noch das Kompensationsverbot des Mietvertrages an sich sittenwidrig seien, so habe die Klägerin aber doch zumindest geduldet, daß die Beklagte die der Klägerin zustehenden Gewährleistungsansprüche gegenüber der Erstnebenintervenientin geltend mache. Damit habe sie die ihr aus dem Kaufvertrag mit der Erstnebenintervenientin zustehenden Gewährleistungsansprüche bereits konkludent an die Beklagte abgetreten. Auch die Erstnebenintervenientin habe die Bemängelungen der Beklagten akzeptiert und sogar anerkannt. Deren Vertragsrücktritt laut Schreiben vom 13.September 1982 müsse daher als wirksam angesehen werden. Mit dieser Rücktrittserklärung sei aber auch die Grundlage für den zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Mietvertrag weggefallen.

Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil ab und sprach aus, daß die Klagsforderungen mit insgesamt 493.339,53 S sA zu Recht bestehen. Die Aufrechnungseinrede der Beklagten wurde abgewiesen und diese zur Zahlung der Klagsforderungen verurteilt. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte rechtlich aus, der vorliegende "Mietvertrag" sei im Gegensatz zu dessen Meinung doch als Leasingvertrag in der Form des mittelbaren Finanzierungsleasing anzusehen. Das ergebe sich einerseits aus den beteiligten Personen und andererseits aus den für eine solche Vertragsform typischen Klauseln. Vertragsgegenstand sei sowohl die Hardware als auch die zugehörige Software gewesen. Es liege daher nicht nur ein einheitlicher Vertrag, sondern nach dem vom Lieferanten und Besteller verfolgten Zweck auch eine Einheit der Leistungen und deren Unteilbarkeit vor. Die vertraglichen Regelungen über die Verweisung der Beklagten als Leasingnehmerin auf die Gewährleistungsansprüche der Klägerin als Leasinggeberin seien für derartige Verträge geradezu typisch und auch nicht sittenwidrig. Da die Beklagte aber schon nach ihrer eigenen Prozeßbehauptung die Abtretung der Gewährleistungsrechte durch die Klägerin an sie nicht angenommen habe, könne von einer wirksamen Ausübung des Wandlungsrechtes gegenüber der Erstnebenintervenientin keine Rede sein. Eine solche hätte überdies die gerichtliche Geltendmachung erfordert. Mangels wirksamer Aufhebung des Vertrages zwischen Leasinggeber und Lieferanten sei auch die Rechtsgrundlage für den zwischen den Streitteilen geschlossenen Leasingvertrag noch keinesfalls weggefallen. Die Beklagte sei daher zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet. Ihrer Aufrechnungseinrede stehe das vereinbarte Aufrechnungsverbot entgegen.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des Urteiles im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung, hilfsweise auf Urteilsaufhebung.

Die Klägerin und die auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten stellen in ihren Revisionsbeantwortungen den Antrag, dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die angefochtene Entscheidung hat zwei zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundene Rechtssachen zum Gegenstand. Eine solche Verbindung hat auch nach der Zivilverfahrens-Novelle 1983 - so wie bisher (vgl. EvBl. 1983/6 mwN) - auf die Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen das gemeinsame Urteil keinen Einfluß. Jeder der mit verschiedenen Klagen eltend gemachten Ansprüche muß als Streitgegenstand gesondert betrachtet werden. Eine Zusammenrechnung der Streitwerte von verbundenen Rechtssachen findet nicht statt (Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 786; Petrasch in ÖJZ 1983, 173 und ÖJZ 1985, 294; SZ 56/76; JBl. 1984, 554; SZ 58/161 uva, zuletzt 1 Ob 514, 515/88; 4 Ob 617/88). Für die Zulässigkeit der Revision sind daher die Streitwerte der im Wege einer objektiven Klagenhäufung geltend gemachten Ansprüche gesondert zu beurteilen und gegebenenfalls vom Berufungsgericht auch gesondert zu bewerten. Liegt der Streitwert auch nur einer der verbundenen Rechtssachen im hier maßgeblichen Schwellenbereich zwischen 15.000,-- S und 300.000,-- S, so ist weiters ein gesonderter Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der Grundsatzrevision erforderlich.

Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht zunächst richtig erkannt, daß für die in Geld bestehenden Streitwerte der verbundenen Rechtsstreite gemäß dem nach § 500 Abs. 2 ZPO sinngemäß anzuwendenden § 54 Abs. 2 JN die von der Klägerin geltend gemachten kapitalisierten Zinsen und Mahngebühren als Nebenforderungen unberücksichtigt zu bleiben haben. Maßgeblich ist daher jeweils nur die Summe der von der Klägerin geforderten Mietbeträge, nämlich zunächst im führenden Akt der Betrag von 31.000,96 S (Mieten für die Monate August 1982 bis einschließlich November 1982) und im verbundenen Akt der Betrag von 132.279,40 S (Mieten für die Monate Dezember 1982 bis einschließlich April 1984). Die Klägerin hat sodann am 10.Februar 1987 ihr Begehren um die Mietenforderungen für die Monate Mai 1984 bis einschließlich Dezember 1986 im Gesamtbetrag von 252.211,20 S ausgedehnt, ohne dabei eine Erklärung darüber abzugeben, welches der beiden verbundenen Begehren von dieser Ausdehnung betroffen sein sollte (ON 45 und 46, AS 191). In einem solchen Fall erscheint es aus der zeitlichen Abfolge der Anspruchszeiträume gerechtfertigt, die Ausdehnung auf dasjenige Begehren zu beziehen, das den Anspruch für die unmittelbar vorangegangene Mietzinsperiode betrifft (MietSlg. 34.770). Das bedeutet im vorliegenden Fall, daß eine Ausdehnung im verbundenen Akt erfolgte, dessen Zahlungsbegehren daher nunmehr einen für die Rechtsmittelzulässigkeit maßgeblichen Geldbetrag von 384.490,60 S zum Gegenstand hat. Es ist demnach die Revision der Beklagten im verbundenen Akt als Vollrevision und im führenden Akt - zufolge der gemäß § 500 Abs. 3 ZPO erfolgten Zulassung durch das Berufungsgericht - als Grundsatzrevision zulässig. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel im Ergebnis auch berechtigt.

In ihrer Mängelrüge erhebt die Beklagte lediglich den Vorwurf, das Berufungsgericht habe bei seiner rechtlichen Beurteilung die von ihm übernommenen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes nicht ausreichend beachtet. Damit wird aber kein Verstoß des Gerichtes zweiter Instanz gegen die Prozeßgesetze aufgezeigt, sondern inhaltlich ausschließlich der Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend gemacht.

In ihrer Rechtsrüge versucht die Beklagte zunächst darzutun, daß es sich bei dem zwischen ihr und der Klägerin begründeten Rechtsverhältnis um keinen Finanzierungsleasingvertrag gehandelt habe. Dies ist schon deshalb überraschend, weil ihr Alleininhaber nach den Feststellungen im Zuge der mit den Vertretern der Erstnebenintervenientin geführten Vorverhandlungen selbst das Gespräch auf einen abzuschließenden "Leasingvertrag" gebracht hat. Das von ihm unterfertigte Angebotsformular zum Abschluß eines "Mietvertrages" war aber nicht an die Erstnebenintervenientin, sondern an die Klägerin gerichtet. Es enthielt überdies unter anderem auch einen Kündigungsverzicht der Beklagten für die Dauer von sechs Jahren. Ihr mußte daher klar sein, daß die Klägerin hier wirtschaftlich vor allem die Funktion des Kreditgebers für eine immerhin langfristige Gebrauchsüberlassung eines Computersystems samt passender Software an sie übernehmen sollte.

Das Berufungsgericht hat auch zutreffend erkannt, daß es bei der rechtlichen Beurteilung eines Vertragsverhältnisses nicht auf die Bezeichnung durch die Parteien ankommt, zumal der im Gesetz nicht geregelte Leasingvertrag in der Regel Elemente von Miete und Kauf enthält. Je nach der individuellen Ausgestaltung entspricht der Leasingvertrag im Einzelfall eher dem einen oder dem anderen Typ (JBl. 1987, 662 mwN). Beim Finanzierungsleasing hat der Leasingnehmer im Falle der Mangelhaftigkeit der Sache üblicherweise keine Ansprüche gegen den Leasinggeber. Er wird jedoch berechtigt, die dem Leasinggeber gegenüber dem Lieferanten zustehenden Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Im übrigen aber sollen Mängel des Leasinggegenstandes den Leasingvertrag nicht berühren, der Leasingnehmer muß vielmehr auch bei Unbrauchbarkeit weiterhin das Leasing-Entgelt leisten (Koziol-Welser, Grundriß8, I, 366 mwN aus Lehre und Rechtsprechung in den FN 147 und 148; 6 Ob 639/88). Diese für das sogenannte mittelbare Finanzierungsleasing charakteristischen Merkmale treffen im vorliegenden Fall auf das zwischen der Beklagten und der Klägerin begründete Rechtsverhältnis zu. Das Berufungsgericht hat auch richtig erkannt, daß der von der Beklagten geschlossene Leasingvertrag über Computer und Programme (Hardware und Software) nach den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen nur einer einheitlichen und unteilbaren Erfüllung zugänglich war. Gegenstand des einheitlichen Vertrages war nämlich nach den getroffenen Feststellungen eine Computeranlage mit bestimmten Standardprogrammen, die jedoch gemäß den Zusagen der Erstnebenintervenientin nach entsprechender Adaptierung für die individuellen Bedürfnisse der Beklagten geeignet sein sollten (Iro in RdW 1984, 266 ff; vgl. SZ 50/85; JBl. 1988, 719). Mit Recht macht die Rechtsmittelwerberin aber geltend, daß das Berufungsgericht dem von ihr bereits in erster Instanz behaupteten und auch erwiesenen Umstand nicht Rechnung getragen hat, wonach das ihr von der Erstnebenintervenientin gelieferte Computersystem samt Software von allem Anfang an zum bestimmungsgemäßen Gebrauch nach ihren - der Erstnebenintervenientin bekannten Bedürfnissen nicht geeignet war. Die Beurteilung der Sache durch das Berufungsgericht lediglich unter dem Gesichtspunkt von Gewährleistungsansprüchen erscheint daher von vornherein verfehlt. Es muß vielmehr auch eine Prüfung der von der Beklagten gleichermaßen geltend gemachten Nichterfüllungsansprüche stattfinden, weil es sich bei der Pflicht, dem Leasingnehmer die Nutzung des Leasinggegenstandes zu verschaffen, um eine für das Leasinggeschäft wesentliche und unabdingbare Verpflichtung des Leasinggebers handelt. Diese Pflicht ist die Kardinalpflicht des Leasinggebers, weshalb er auch das damit verbundene Risiko tragen muß und Leistungsstörungen des Lieferverhältnisses nicht zu Lasten des Leasingnehmers gehen dürfen. Entgegenstehende Vereinbarungen würden gegen § 879 Abs. 3 ABGB verstoßen (RdW 1985, 371; vgl. auch JBl. 1981, 317). Nach der auch hier anzuwendenden allgemeinen Vertragsrechtslage kann ein Gläubiger Nichterfüllungsansprüche nur bis zur Annahme des Leistungsgegenstandes als Erfüllung geltend machen. Danach - mag auch eine mangelhafte Sache in Unkenntnis des Mangels vorbehaltslos als Erfüllung angenommen worden sein - kommen nur mehr Gewährleistungsansprüche in Betracht (Koziol-Welser, aaO, 254; EhrenzweigMayrhofer, Schuldrecht3, Allgemeiner Teil, 413; Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 8 vor §§ 918 ff; SZ 53/63 uva; vgl auch JBl. 1985, 743 und JBl. 1988, 241).

Nach den Feststellungen arbeiten die Klägerin und die Erstnebenintervenientin beim Abschluß von Leasingverträgen zusammen. Zu diesem Zweck wurden den Mitarbeitern der Erstnebenintervenientin auch entsprechende Vertragsformulare der Klägerin zur Verfügung gestellt. In einem solchen Falle ist aber auch der Hersteller oder Lieferant des Leasinggegenstandes ein ermächtigter Empfangsbote des Leasinggebers. Die Klägerin muß daher im vorliegenden Fall nicht nur die Zusagen, die die Mitarbeiter der Erstnebenintervenientin dem Alleininhaber der Beklagten hinsichtlich der Eigenschaften des Leasinggutes und dessen Eignung für ihre konkreten Bedürfnisse machten, gegen sich gelten lassen (JBl. 1988, 719 mwN). Sie kann sich bei dieser Sachlage auch nicht mit Erfolg auf die von der Beklagten unterfertigten "Übernahmebestätigungen" und damit im Zusammenhang auf Punkt 2 des "Mietvertrages" berufen. Zum einen ist dieser nämlich ersichtlich nur auf den Fall von Standardsoftware abgestellt, was schon aus dem Hinweis auf die vorherige Durchführung eines bloßen "NCR-Routineprüfprogrammes" hervorgeht. Zum anderen hätte die Erstnebenintervenientin die von der Beklagten jedenfalls vor Vornahme der von ihr zugesagten Programmadaptierung bereits eingeholten "Übernahmebestätigungen" nicht an die Klägerin weiterleiten dürfen, um die Auszahlung der ihr noch nicht zustehenden Kaufpreise zu erreichen. Auch dieses Verhalten ihres Empfangsboten ist der Klägerin zuzurechnen, weil die Erstnebenintervenientin auch noch in dieser Phase die Person ihres Vertrauens war (1 Ob 579/85; 8 Ob 625/87, insoweit von der Veröffentlichung in JBl. 1988, 719 nicht umfaßt).

Aus dem bisher Gesagten folgt bereits, daß der Beklagten mangels einer durch sie erfolgten und der Klägerin gegenüber wirksamen vorbehaltslosen Annahme der von der Erstnebenintervenientin gelieferten Leasinggegenstände noch immer die Geltendmachung von Nichterfüllungsansprüchen offensteht. Die Klägerin ist ihrer wesentlichen Pflicht zur Verschaffung der Nutzungsmöglichkeit an in brauchbarem und nach besonderer Zusage in vertragsgemäßem Zustand befindlichen Leasinggegenständen noch nicht nachgekommen. Nach den Feststellungen wiesen nämlich die von der Erstnebenintervenientin gelieferten Programme, welche mit der Hardware zusammen in einem einheitlichen und unteilbaren Erfüllungsverhältnis standen, von Anfang an wesentliche, zum Teil sogar unbehebbare Mängel auf. Sie waren für den Einsatz bei der Beklagten ungeeignet und widersprachen den von der Erstnebenintervenientin zugesagten Eigenschaften. Die Klägerin kann daher schon aus diesem Grunde die ihr aus dem Leasingvertrag erfließenden Rechte auf Zahlung der vereinbarten Miete nicht verlangen. Die Bestimmung des § 1052 ABGB gilt nämlich auch für solche Dauerschuldverhältnisse (Schwiemann-Binder, ABGB IV/1, Rz 56 zu § 1052; SZ 58/144).

Es war daher aus allen diesen Gründen in Stattgebung der Revision die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen. Der Ausspruch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.