OGH 5Ob562/88

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit S 6.789,42 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 617,22 an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit der am 13. September 1984 erhobenen Klage begehrten die klagenden Parteien von der Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes die Bezahlung des Betrages von S 128.200,-- s.A. Die Beklagte habe auf Grundstücken, die ihnen im Erbweg zugefallen seien, etwa 130 fm Holz geschlägert und verwertet. Dies hätten sie im Herbst 1981 festgestellt. Ihnen sei dadurch ein Schade in der Höhe von S 130.000,-- erwachsen. Da die Beklagte im Winter 1983 als Entschädigung einen Betrag von S 1.800,-- geleistet habe, sei der eingeklagte Betrag offen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe an der von ihr seit mehr als 30 Jahren genutzten Grundfläche Eigentum ersessen. Im übrigen habe sie nur auf den in ihrem bücherlichen und außerbücherlichen Eigentum stehenden Grundflächen Holz geschlägert, sodaß auch keine Überschlägerung vorliege. Der Betrag von S 1.800,-- stelle den Ersatz für Schäden dar, die sie durch Abschleifen von Holz auf dem Grundstück der nunmehrigen Kläger verursacht habe. Außerdem wäre ein allfälliger Schadenersatzanspruch verjährt, weil die von ihr im Jahr 1981 durchgeführten Holzschlägerungen bereits im Juni 1981 abgeschlossen gewesen seien und dies den klagenden Parteien bzw. ihrem Rechtsvorgänger bekannt gewesen sei. In der Tagsatzung vom 27. Oktober 1986 brachten die klagenden Parteien im Zusammenhang mit den Ergebnissen des vom Erstgericht beigezogenen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Forstwirtschaft ergänzend vor, daß die Stockdurchmesser ohne Rinde gemessen worden seien, wobei sie sich zum Beweis der Richtigkeit dieses Vorbringens auf die Vernehmung eines Zeugens (Adolf R***) und Parteienvernehmung beriefen. Nach Ergänzung des Beweisbeschlusses durch Vernehmung dieses Zeugen gab der Verhandlungsrichter bekannt, der Sachverständige werde der Vernehmung dieses Zeugen beigezogen werden. Hierauf trug das Erstgericht der klagenden Partei zur Deckung der Zeugengebühren und der ergänzenden Sachverständigengebühren den Erlag eines ergänzenden Kostenvorschusses von S 5.000,-- binnen 14 Tagen auf (AS 135), und erstreckte es die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung auf unbestimmte Zeit.

Infolge Nichterlages des den klagenden Parteien auferlegten Kostenvorschusses wurde die Rechtssache am 1. Jänner 1987 gemäß § 391 Geo abgestrichen. Am 2. Juli 1987 beantragten die klagenden Parteien die Fortsetzung des Verfahrens. In der nach Einlangen des am 6. Juli 1987 bei der Girozentrale Wien zur Einzahlung gebrachten Sachverständigenkostenvorschusses für 19. Oktober 1987 anberaumten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung wendete die Beklagte schließlich noch Verjährung des Klagebegehrens mangels entsprechender Fortsetzung des Verfahrens nach der Streitverhandlung vom 27. Oktober 1986 ein. Die klagenden Parteien hätten dem gerichtlichen Auftrag entsprechend den Kostenvorschuß bis längstens Mitte November 1986 erlegen müssen. Da sie den Erlag erst nach mehr als 7 Monaten getätigt hätten, liege eine ungerechtfertigte Säumnis vor, in der eine mangelnde Fortsetzung des Verfahrens und damit eine Verjährung des Anspruches zu erblicken sei.

Demgegenüber führten die klagenden Parteien aus, bereits in der Tagsatzung vom 27. Oktober 1986 sei den intervenierenden Anwälten bekannt gewesen, daß Richterwechsel stattfinden werde; damit das Gerichtsregister einer entsprechenden Bereinigung zugeführt werden könne, sei stillschweigend "gegeben gewesen", daß der Kostenvorschuß erst nach dem 31. Dezember 1986 zur Einzahlung gebracht werde. Im Jänner 1987 habe der Klagevertreter infolge einer irrtümlichen Rücküberweisung der bis dahin erlegten Kostenvorschüsse in der irrigen Annahme, die Rücküberweisung beziehe sich auf nicht verbrauchte Vorschüsse, den Akt "momentan außer Evidenz verloren". Im März 1987 habe er den nunmehrigen Verhandlungsrichter bezüglich des gegenständlichen Aktes angesprochen und sich nach der Ausschreibung des Aktes erkundigt. Er habe jedoch keine konkrete Antwort erhalten, sondern nur allgemein erfahren, daß er aus der zwischenzeitig aufgelassenen Geschäftsabteilung Akten übernommen habe, die in absehbarer Zeit ausgeschrieben würden. Der Klagevertreter habe daher angenommen, daß dieses Verfahren ohnedies ein laufendes Verfahren sei und auf die Anberaumung einer Tagsatzung gewartet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren wegen Verjährung ab. Bei der rechtlichen Beurteilung des bereits wiedergegebenen Sachverhalts ging das Erstgericht davon aus, es sei unerheblich, aus welchen Gründen und Motiven die klagenden Parteien den aufgetragenen Kostenvorschuß nicht eingezahlt hätten. Rechtserheblich sei ausschließlich, daß der Kostenvorschuß weder innerhalb der vom Gericht eingeräumten Frist noch in angemessener Frist nachträglich eingezahlt worden sei. Da der nunmehrige Verfahrensrichter dem Klagevertreter im März 1987 erklärt habe, daß er sich an den vorliegenden Akt nicht erinnern könne, wäre dieser umsomehr verpflichtet gewesen, unverzüglich nachzuforschen, ob das vorliegende Verfahren tatsächlich ein laufendes Verfahren sei. In der verspäteten Einzahlung des Kostenvorschusses sei die Abstandnahme der klagenden Partei von der ordnungsgemäßen Fortsetzung des vorliegenden Rechtsstreites zu erblicken. Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der klagenden Parteien nicht Folge, erklärte jedoch die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO für zulässig. Das Berufungsgericht erachtete die Feststellungen des Erstgerichtes zur abschließenden rechtlichen Beurteilung ausreichend und führte rechtlich im wesentlichen folgendes aus:

Nach § 1497 ABGB werde die Verjährung durch die Klagserhebung nur dann unterbrochen, wenn die Klage in der Folge auch gehörig fortgesetzt werde. Eine nichtgehörige Fortsetzung des Verfahrens im Sinne dieser Gesetzesstelle sei anzunehmen, wenn der Kläger eine ungewöhnliche Untätigkeit bekunde und solcherart zum Ausdruck bringe, daß ihm an der Erreichung des Prozeßzieles nichts gelegen sei. Dadurch werde die Unterbrechungswirkung der Klage beseitigt. Den Berufungswerbern sei beizupflichten, daß es bei der Beurteilung der Frage, ob ein Zuwarten mit der Anspruchsverfolgung als ungebührliche Untätigkeit anzusehen sei, nicht nur auf die Dauer der Untätigkeit, sondern auch auf deren Gründe ankomme, ob also die Untätigkeit gerechtfertigt gewesen sei oder nicht. Bei Erhebung der Verjährungseinrede sei es die Pflicht des Klägers, zu behaupten und auch zu beweisen, daß beachtliche Gründe vorlägen, die seine Untätigkeit rechtfertigten. Das Gericht habe von Amts wegen lediglich zu prüfen, ob der Kläger überhaupt gehalten gewesen sei, eine Prozeßhandlung vorzunehmen oder ob er eine Tätigkeit des Gerichtes habe erwarten können oder müssen. In diesem Fall wäre die Unterbrechungswirkung der Klage nicht beseitigt (EvBl 1976/6; SZ 52/30, JBl 1980, 98). Der Ansicht der Berufungswerber, daß die Beklagte zum Auftrag auf Erlag eines Kostenvorschusses an die klagenden Parteien keinen Antrag auf Säumnisfolgen gestellt habe, sei entgegenzuhalten, daß die Säumnisfolgen in § 332 ZPO zwingend vorgeschrieben seien und unmittelbar auf Grund des Gesetzes einträten, ohne daß es eines entsprechenden Antrages des Gegners oder ihrer vorherigen Androhung durch das Gericht bedürfte (JBl 1980, 98). Richtig sei allerdings, daß die klagenden Parteien zum Beweis ihres in der Verhandlung vom 27. Oktober 1986 erstatteten Vorbringens auch die ergänzende Vernehmung der Parteien als Beweismittel angeboten hätten und die Rechtsfolgen des § 332 Abs 2 ZPO an sich nur das Beweismittel beträfen, zu dessen Aufnahme der Kostenvorschuß erforderlich sei. Wenn die vorgesehene Beweisaufnahmetagsatzung auch zur Aufnahme anderer Beweise vorgesehen gewesen sei, deren Aufnahme keine tatsächlichen oder rechtlichen Hindernisse entgegenstünden, dann habe das Gericht diese Tagsatzung durchzuführen und die übrigen Beweise aufzunehmen (Fasching, Komm. zu den Zivilprozeßgesetzen, III, Anm. 6 zu § 332 ZPO). Im vorliegenden Fall sei jedoch zu beachten, daß das Erstgericht die Parteienvernehmung bereits durchgeführt und auch die übrigen zur Klärung des Sachverhaltes notwendigen Beweise bereits aufgenommen gehabt hätte, als die klagenden Parteien in der Streitverhandlung vom 27. Oktober 1986 behauptet hätten, daß die Stockdurchmesser ohne Rinde gemessen worden seien. Zum Beweis dieses Vorbringens hätten die Kläger zwar die ergänzende Parteienvernehmung angeboten, das Erstgericht habe in Ergänzung des Beweisbeschlusses in der Streitverhandlung vom 27. Oktober 1986 jedoch nur die Einvernahme des Zeugen Adolf R*** und nicht die ergänzende Einvernahme der Parteien beschlossen. Darüberhinaus habe das Erstgericht bekanntgegeben, daß der Sachverständige zur Vernehmung des Zeugen neuerlich beigezogen werde und habe es, nachdem es den Klägern zur Deckung der Zeugengebühren und der ergänzenden Sachverständigengebühren den Erlag eines Kostenvorschusses in der Höhe von S 5.000,-- binnen 14 Tagen aufgetragen gehabt habe, die Tagsatzung auf unbestimmte Zeit erstreckt. Auf Grund des Prozeßstandes und des Verhaltens des Erstgerichtes hätten die Kläger damit rechnen müssen, daß das Erstgericht mit der neuerlichen Anberaumung der Streitverhandlung bis zum Erlag des Kostenvorschusses durch die klagenden Parteien zuwarten werde. Dafür, daß sie das tatsächlich getan hätten, spräche auch das in der Verhandlung vom 19. Oktober 1987 durch die Kläger erstattete Vorbringen, wonach den Parteienvertretern bereits in der Tagsatzung vom 27. Oktober 1986 bekannt gewesen sei, daß ein Richterwechsel stattfinden werde. Der Klagevertreter habe daher, wie er anläßlich seiner Einvernahme vor dem Erstgericht selbst angegeben habe, beabsichtigt, den Kostenvorschuß erst nach dem 1. Jänner 1987 zu erlegen, damit der gegenständliche Akt im Gerichtsregister abgestrichen werden könne. Da es dem Richter überlassen sei, die Verhandlungstagsatzung so anzuberaumen, daß sich entsprechend dem Grundsatz der Verfahrenskonzentration eine Erstreckung nach § 134 ZPO möglichst erübrige, hätten die klagenden Parteien selbst dann, wenn das Erstgericht beabsichtigt hätte, auch die Parteien zu diesen Behauptungen ergänzend zu vernehmen, nicht erwarten können, daß das Erstgericht dazu eine Tagsatzung anberaumen werde, zumal diese Frage in erster Linie durch den Zeugen R*** geklärt werden könne, weil dieser die dem Gutachten zugrundeliegenden Vermessungen durchgeführt habe (vgl. JBl 1980, 98). Dem Einwand der Berufungswerber, sie hätten ihr Interesse am Fortgang des gegenständlichen Verfahrens dadurch bekundet, daß der Klagevertreter sich beim Verhandlungsrichter ausdrücklich nach dem Fortgang des gegenständlichen Verfahrens erkundigt habe und deshalb die Verjährung nicht eingetreten sein könne, könne nicht gefolgt werden. Nach dem Bericht des Rechnungsführers seien die unter PGNr. 1221/86, 1862/86, 2107/86 und 112/86 erliegenden Kostenvorschüsse der klagenden Parteien in der Höhe von insgesamt S 28.360,50 bereits am 23. Jänner 1987 an den Klagevertreter rücküberwiesen worden. Da die Kläger ihre Ansprüche nach dem Klagevorbringen ohnehin kurz vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist geltend gemacht hätten und die Beklagte die Verjährung dieser Ansprüche bereits in der Klagebeantwortung eingewendet habe, hätte die Rücküberweisung der Kostenvorschüsse und die Antwort des Richters, daß er sich an den vorliegenden Akt nicht erinnern könne, den Klagevertreter veranlassen müssen, sich durch Einsichtnahme in den Akt über den Stand des Verfahrens zu informieren und entsprechende Anträge zu stellen. Zusammenfassend sei daher davon auszugehen, daß die Kläger nicht hätten erwarten können, das Gericht werde das Verfahren bei Nichterlag des Kostenvorschusses von sich aus fortsetzen. Da der Grund für die Unterlassung der Betreibung des Rechtsstreites nach ständiger Rechtsprechung immer im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten liegen müsse, und auch Unterlassungen des Rechtsanwaltes als allein im Bereich des Klägers liegend nicht berücksichtigt werden könnten, seien die von den Klägern zur Rechtfertigung ihrer Untätigkeit angeführten Gründe nicht stichhaltig und beachtlich (SZ 43/176 bei Rummel ABGB, Rz 10 zu § 1497). Der Berufung der klagenden Parteien sei daher ein Erfolg zu versagen gewesen.

Die Zulassung der Revision begründete das Berufungsgericht damit, daß die hier zu lösende Rechtsfrage in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehe und eine weitere Ausformung der Rechtsprechung zur Frage der Verjährung geboten erscheine. Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gestützte Revision der klagenden Parteien mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen; hilfsweise wird die Rückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht beantragt.

Die beklagte Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist im Hinblick darauf, daß der Frage der gehörigen Fortsetzung des Verfahrens im Falle der Unterlassung des Erlages eines Kostenvorschusses bei Vorliegen anderer offener Beweise doch über den konkreten Rechtsstreit hinaus Bedeutung zukommt, zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Im Revisionsverfahren ist allein die Frage strittig, ob trotz der die Zeit vom 27. Oktober 1986 bis 6. Juli 1987 umfassenden prozessualen Untätigkeit der klagenden Parteien von einer gehörigen Fortsetzung der Klage im Sinne des § 1497 ABGB gesprochen werden kann. Nach der von den klagenden Parteien in der Revision vertretenen Ansicht hätten die Vorinstanzen diese Frage zu Unrecht verneint. Im gegenständlichen Fall hätte bereits die erste von Amts wegen zu klärende Frage, ob die angeblich säumige Partei überhaupt zu einer Prozeßhandlung verhalten gewesen wäre, zur Verwerfung der Einrede der Verjährung führen müssen. Bei der gegebenen Verfahrenslage und wegen der Einschränkung der Rechtsfolgen des § 332 Abs 2 ZPO auf jene Beweismittel, zu dessen Aufnahme der Kostenvorschuß erforderlich sei, hätte das Erstgericht grundsätzlich über die übrigen beantragten und noch offenen Beweismittel absprechen müssen, und zwar unabhängig davon, ob sie im ergänzenden Beweisbeschluß genannt seien oder nicht. Dazu wäre zwangsläufig in jedem Fall eine weitere mündliche Verhandlung erforderlich gewesen. In der Entscheidung 2 Ob 158/72 habe der Oberste Gerichtshof ungeachtet einer ausdrücklich gegenteiligen Anordnung des Erstgerichtes der dortigen Klägerin zugebilligt, sie habe erwarten können, daß sich das Gericht der prozessualen Lage entsprechend verhalten und das Verfahren pflichtgemäß fortsetzen werde, weshalb sie nicht verhalten gewesen sei, das säumige Prozeßgericht zu betreiben. Dies müsse auch für den gegenständlichen Fall gelten, weil die von der Klägerin zu einem völlig neuen und bisher nicht behandelten Beweisthema beantragte Parteienvernehmung noch ausständig gewesen sei. Dem ist folgendes zu entgegnen:

Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daß nach Lehre und ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes eine nicht gehörige Fortsetzung im Sinne des § 1497 ABGB dann anzunehmen ist, wenn der Kläger eine ungewöhnliche Untätigkeit bekundet und dadurch zum Ausdruck bringt, daß ihm an der Erreichung des Prozeßziels nichts mehr gelegen ist (Klang in Klang2 VI 656 f; SZ 49/106; JBl 1978, 210; SZ 54/177; EvBl 1958/149; RdW 1985, 380 uva). Es entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß bei der Prüfung, ob ein solches Verhalten der klagenden Partei vorliegt, vor allem die Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen sind (SZ 52/30; SZ 54/177; EvBl 1985/74; EvBl 1985/149 ua). Es kommt - wie das Berufungsgericht auch richtig erkannte - nicht nur auf die Dauer, sondern auch auf die Gründe der Untätigkeit des Klägers an. Entsprechend dem rechtspolitischen Grundgedanken der Verjährung ist aus dem konkreten Verhalten der klagenden Partei zu schließen, ob jenes "Stillschweigen" vorliegt, welches das Gesetz für die Vollendung der Verjährung fordert (Klang, aaO, 657; EvBl 1985/149). Dementsprechend hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß aus der Untätigkeit der klagenden Partei dann nicht auf Verjährung geschlossen werden kann, wenn er gar nicht gehalten war, eine Prozeßhandlung vorzunehmen, um einem Verfahrensstillstand wirksam zu begegnen (EvBl 1974/196; EvBl 1976/6; Arb. 9834; JBl 1980, 98; EvBl 1985/149 ua), und der Berechtigte daher nicht verpflichtet ist, beim säumigen Prozeßgericht zur Vermeidung der im § 1497 ABGB normierten Rechtsnachteile Anträge zu stellen (König in JBl 1976, 305; SZ 46/5; SZ 52/30; EvBl 1985/74; EvBl 1985/149 ua). Nach § 365 ZPO hat das Gericht der - nicht Verfahrenshilfe genießenden - beweispflichtigen Partei bei Durchführung eines Sachverständigenbeweises den Erlag eines Kostenvorschusses aufzutragen. Wird der Kostenvorschuß nicht rechtzeitig erlegt, dann tritt ein dem Ruhen ähnlicher faktischer Stillstand des Verfahrens ein (Fasching III, 444 und 500); diese Säumnisfolge tritt unmittelbar auf Grund des Gesetzes ein, ohne daß es ihrer vorherigen Androhung durch das Gericht bedurft hätte (EvBl 1972/201; JBl 1980, 98 ua).

Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht im Sinne des ergänzenden Vorbringens der klagenden Parteien zum Zwecke der Klärung des Ausmaßes der von der Beklagten vorgenommenen Holzschlägerungen - also keineswegs zum Grund des Anspruchs - die Vernehmung des von den klagenden Parteien dazu geführten Zeugen beschlossen, unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß es die Zuziehung des bereits vernommenen Sachverständigen zur Vernehmung dieses Zeugen für notwendig erachtet und den klagenden Parteien zur Deckung der Zeugen- und ergänzenden Sachverständigengebühren den Erlag eines Kostenvorschusses von S 5.000,-- binnen 14 Tagen aufgetragen. Im Hinblick auf dieses Verhalten des Prozeßrichters konnte die klagende Partei nicht damit rechnen, daß dieser von sich aus für den Fortgang des Rechtsstreites sorgen werde (JBl 1975, 546; EvBl 1973/17; EvBl 1976/6; 7 Ob 821/81 ua), und ungeachtet des Nichterlages des Kostenvorschusses allein den Zeugen vernehmen und die gar nicht beschlossene Parteienvernehmung durchführen werde. Der Oberste Gerichtshof hat in diesen Entscheidungen auch zum Ausdruck gebracht, daß es für den Fall, als nach dem Verhalten des Prozeßrichters mit einem Fortgang des Rechtsstreites von Amts wegen nicht gerechnet werden kann, auch keine Rolle spielt, daß der Auftrag zur Leistung eines Kostenvorschusses allenfalls ungesetzlich war (EvBl 1973/17; SZ 46/5, EvBl 1976/6 ua). Da es sich im vorliegenden Verfahren um die Vernehmung jenes Zeugen handelte, der im Auftrag des Sachverständigen die Holzvermessung durchgeführt hat, und das Gericht die Beiziehung dieses Sachverständigen für erforderlich hielt, entsprach der Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses jedenfalls zur Deckung der zu erwartenden Sachverständigengebühren dem Gesetz. Da die ergänzende Beweisaufnahme - wie bereits erwähnt - nicht mehr den Grund des geltend gemachten Schadenersatzanspruches betraf, kann nicht gesagt werden, daß die klagenden Parteien unter den gegebenen Umständen rechtlich nicht gehalten waren, eine Prozeßhandlung vorzunehmen, um einem Verfahrensstillstand wirksam zu begegnen.

Dem Gericht zweiter Instanz ist auch darin beizupflichten, daß es bei Erhebung der Verjährungseinrede Sache der klagenden Parteien ist, beachtliche Gründe für ihre Untätigkeit zu behaupten und nachzuweisen (ZVR 1979/287; JBl 1980, 98; SZ 52/30 ua). Die klagenden Parteien haben allerdings in diesem Sinn auch ein Vorbringen erstattet; bei den dabei geltend gemachten Gründen handelt es sich aber ausschließlich um Gründe, die das Verhältnis ihres Rechtsanwaltes zum Gericht betreffen, damit in ihrer eigenen Sphäre lagen und daher ihnen selbst zur Last fallen. Auf solche Gründe können die klagenden Parteien sich aber nicht berufen, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der (rechtfertigende) Grund für die Unterlassung der Fortsetzung des Rechtsstreites immer im Verhältnis zwischen den Streitteilen liegen muß (SZ 43/176; EvBl 1976/6; SZ 49/106; ZVR 1979/287; EvBl 1985/149).

Wenn die Vorinstanzen unter diesen Umständen zu dem Ergebnis gelangten, die klagenden Parteien seien nicht in der Lage gewesen, beachtliche Gründe für ihre Untätigkeit nachzuweisen, und in der Unterlassung des Erlages des Kostenvorschusses und der Stellung weiterer Anträge eine ungewöhnliche Untätigkeit der klagenden Parteien und damit eine nicht gehörige Fortsetzung der Klage erblickten, so kann darin kein Rechtsirrtum erblickt werden. Die Abweisung des Klagebegehrens wegen Verjährung entspricht somit der Sach- und Rechtslage.

Der Revision konnte daher kein Erfolg beschieden sein. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.