OGH 8Ob611/87

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die in Ansehung der Aufhebung des Wechselzahlungsauftrages hinsichtlich des Betrages von 91.093,18 S samt 6 % stufenweisen Zinsen und der diesbezüglichen Abweisung des Klagebegehrens als unangefochten unberührt bleiben, werden im Umfang des Klagebegehrens von 381.443,14 S samt 6 % stufenweisen Zinsen sowie 1/3 % Provision, das sind 1.578,45 S, und Protestkosten von 4.587,10 S aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Text

Begründung

An der Alfred S*** KG sind die E*** AG, deren

Gesellschafter und Mitglieder des Verwaltungsrates die beiden Beklagten sind, als Kommanditistin und deren hundertprozentige Tochtergesellschaft S*** Beteiligungsgesellschaft mbH als Komplementärin beteiligt. In der Zeit vom 28.1.1983 bis 5.10.1983 war der Erstbeklagte Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft. Die beiden Beklagten hatten ein wesentliches Interesse an der Aufrechterhaltung der geschäftlichen Tätigkeit der Alfred S*** KG und in diesem Zusammenhang auch an der Zusammenarbeit mit der hier klagenden Raiffeisenbank als Kreditgeberin der Kommanditgesellchaft. Sowohl über das Vermögen der Alfred S*** KG als auch über jenes der S*** Beteiligungsgesellschaft mbH wurde am 22.8.1984 Konkurs eröffnet.

Mit Kreditvertrag vom 14.12.1981 räumte die klagende Bank der Alfred S*** KG einen Kredit bis zu einem Betrag von S 6 Millionen ein, der ursprünglich bis 31.12.1983 befristet war und dessen Laufzeit dann bis 31.1.1984 verlängert wurde. Zur Sicherstellung der Kreditforderung trat die Alfred S*** KG der klagenden Partei ihre aus Lieferungen und Leistungen bereits entstandenen bzw. in Zukunft noch entstehenden Buchforderungen ab. Die Ausnützung des Kredits sollte nach Maßgabe der vorhandenen Zessionsdeckung möglich sein. Zu diesem Zweck wurde am 14.12.1981 auch ein Mantelzessionsvertrag zwischen der klagenden Partei und der Alfred S*** KG abgeschlossen. Darin heißt es unter anderem: "Es bleibt Ihnen (= Klägerin) vorbehalten, alle Maßnahmen und Vereinbarungen mit den Drittschuldnern zu treffen, die Ihnen zur Einziehung der Forderungen zweckmäßig erscheinen. Wir verzichten ausdrücklich darauf, aus den in den §§ 1397, 1398 und 1399 ABGB bezeichneten Umständen gegen Sie eine Einrede oder einen Schadenersatzanspruch insbesondere aus dem Grund zu erheben, daß sie dem Drittschuldner Stundung gewähren, Exekution gegen ihn geführt oder diese unterlassen haben oder eine abgetretene Forderung in einem über das Vermögen des Drittschuldners eröffneten Insolvenzverfahren nicht angemeldet haben". Die Art der Bevorschussung von aushaftenden Forderungen der Alfred S*** KG erfolgte nach der sogenannten Zwei-Konten-Methode:

Auf dem reinen Zessionskonto wurden die Kredite gewährt, das heißt es wurden offene Forderungen nach einem bestimmten Schema mit einem bestimmten Prozentsatz angekauft, wobei verschiedene Bevorschussungssätze existierten. Daneben bestand ein sogenanntes Dispositionskonto. Es wurden von der Alfred S*** KG Zessionslisten erstellt, die mit Durchschriften der Rechnungen an die klagende Partei weitergeleitet wurden. Bestand z.B. auf dieser Zessionsliste eine offene Forderung in der Höhe von S 100.000,-- und war nach getroffener Vereinbarung die Forderung von der klagenden Partei mit 70 % zu bevorschussen, so wurde auf dem Zessionskonto im Betrag von S 70.000,-- ein Kredit eingeräumt und dieser Betrag dem Dispositionskonto gutgebracht, sodaß diese Übertragung auf dem Zessionskonto als Debet- und auf dem Dispositionskonto als Habenposten aufscheint. Wenn dann die offene Forderung vom Drittschuldner, dem die Zession offengelegt worden war, hereinging, wurden der Kreditbetrag von S 70.000,-- auf dem Zessionskonto abgedeckt und die restlichen S 30.000,-- dem Dispositionskonto überwiesen. Die Alfred S*** KG konnte über den letztgenannten Betrag frei verfügen. Die Art der Bevorschussung erfolgte stets so, daß jeder Rechnung ein bestimmter Bevorschussungsbetrag zurechenbar war.

Um eine weitere Absicherung des Kreditbetrages herbeizuführen, schloß die Klägerin im Jänner 1983 mit den beklagten Parteien einen Bürgschaftsvertrag, der (unter anderem) folgenden Wortlaut aufweist:

"1.) Die R*** L*** .... hat der Firma Alfred S*** KG

mit Kreditvertrag vom 14.12.1981 einen Kredit im Betrag von

S 6 Millionen gewährt, dessen nähere Bedingungen nachstehenden

Bürgen bekannt sind. 2.) Zur Sicherung aller Forderungen des

Kreditgebers einschließlich Zinsen, Spesen und sonstigen

Nebengebühren, die aus diesem Schuldverhältnis entstanden sind und

in Hinkunft entstehen werden, übernehmen bis zum Höchstbetrag von

S 3 Millionen Herr Werner E*** (Anm.: Erstbeklagter) und Herr

Walter E*** (Anm.: Zweitbeklagter) die Haftung als Bürge und

Zahler im Sinn des § 1357 ABGB. .... 8.) Darüber hinaus gelten für

dieses Bürgschaftsverhältnis die Allgemeinen Geschäftsbedingungen

des Kreditgebers in der jeweils gültigen Fassung.... 15.) Da der

zugrunde liegende Kredit auch durch entsprechende, an die R*** L*** reg. Genossenschaft mbH abgetretene Forderungen gesichert ist, wird die R*** L*** reg. Genossenschaft mbH diese Bürgschaft nur dann in Anspruch nehmen, wenn die Deckung des Kredites durch abgetretene Forderungen nicht ausreicht bzw. wenn bei Fälligstellung des Kredites die gänzliche Abdeckung durch die bevorschußten Forderungen nicht gewährleistet erscheint". Bei Abschluß dieses Bürgschaftsvertrages wurde mit den Beklagten nicht darüber gesprochen, was mit den sogenannten "Freibeträgen" (Differenz zwischen bevorschußtem Betrag und dem tatsächlichen Eingang) geschieht. Da zu diesem Zeitpunkt nicht mit einem Konkurs der Alfred S*** KG gerechnet wurde, ging die Klägerin davon aus, daß diese Freibeträge auf das Dispositionskonto freigegeben werden, wie es ihrer bisherigen Bankübung entsprach. Auch die Frage, was hinsichtlich dieser Freibeträge nach Fälligstellung des Kredites geschehen soll, wurde zwischen den Vertragsparteien des Bürgschaftsvertrages nicht erörtert. Auch hier ging die Klägerin davon aus, daß die bisherige Übung weiter beibehalten wird. Die eigentliche Ursache für den Abschluß des Bürgschaftsvertrages war darin gelegen, daß bis zu diesem Zeitpunkt Teilrechnungen nur in Ausnahmefällen bevorschußt wurden. Aus Liquidationsgründen war es aber erforderlich, daß auch Teilrechnungen bevorschußt werden. Die Klägerin erklärte sich bereit, diese Teilrechnungen, von denen noch keine Rückäußerung des Drittschuldners in Händen der Klägerin war, mit 60 % zu bevorschussen. Nach Punkt 25.) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditunternehmungen, die gemäß Punkt 8.) des Bürgschaftsvertrages vom Jänner 1983 Geltung haben sollten, übernimmt die Klägerin keinerlei Verpflichtung zum Einzug von Forderungen und keine Haftung für die Durchführung. Von Direktor Hans E***, einem der Geschäftsleiter der klagenden Partei, wurde den beklagten Parteien keine mündliche Zusage gemacht, die nicht im nachhinein schriftlich festgehalten wurde. Er sagte auch nicht mündlich zu, daß die Beklagten erst dann als Bürgen in Anspruch genommen werden, wenn alle Forderungen gerichtlich betrieben wurden. Der Erstbeklagte informierte sich ständig über die Lage des in Frage stehenden Kredits. Die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme der beklagten Parteien als Bürgen war wegen der nur teilweisen Bevorschussung der Rechnungen und der daraus sich ergebenden Überdeckung mit Zession gering.

Über ausdrücklichen Wunsch der Beklagten wurde Punkt 15.) des Bürgschaftsvertrages aufgenommen; dieser Vertragspunkt wurde von Direktor Hans E*** und Mag. Franz K***, dem zweiten Geschäftsleiter der klagenden Partei, formuliert. Es wurde damals über das Risiko der Inanspruchnahme der Bürgen gesprochen und zum Ausdruck gebracht, daß die Bürgschaft nur dann herangezogen wird, wenn die Deckung nicht ausreicht, womit gemeint war, daß die Deckung durch (richtig wohl: für) die bevorschußten Summen (= etwa 70 % der Rechnungssummen) nicht ausreicht, da die Klägerin ja verpflichtet war, die nicht bevorschußten Beträge, etwa 30 % einer Rechnung, der Alfred S*** KG zur Verfügung zu stellen. Diese Beträge konnten daher nicht zur Abdeckung von noch offenen Forderungen herangezogen werden. Nach Fälligstellung des Kredites wurden aber diese Überdeckungsbeträge für die Abdeckung des Schuldenstandes verwendet; dies sollte auch Punkt 15.) des Bürgschaftsvertrages zum Ausdruck bringen. Im Zuge der Information des Erstbeklagten durch die klagende Partei wurden auch die Teilrechnungen Alt Erlaa erörtert, da es hier Schwierigkeiten wegen der Abnahme der Arbeiten und der Nichtlieferung der Beschläge gab.

Am 17. Juli 1984 unterfertigten beide Beklagte im Rahmen der Bürgschaft einen von der Alfred S*** KG angenommenen Wechsel über S 472.536,32, der am 24.7.1984 zur Zahlung an die Klägerin fällig war.

Laut Kreditvertrag wurde ein Zinsfuß von 13 % jährlich kontokorrentmäßig, eine Kreditprovision in Höhe von 1/8 % pro Monat vom ausnützbaren Kreditrahmen sowie für den Fall einer Überziehung des ausnützbaren Kreditrahmens zusätzlich zu den vereinbarten Zinsen eine Überziehungsprovision von 1 % pro Monat vom Überziehungsbetrag vereinbart. Nach Fälligkeit des Kredites mit 31.1.1984 wurden Überziehungszinsen in Rechnung gestellt.

Nach dem 1.2.1984 stellte die klagende Partei der Alfred S*** KG insgesamt noch S 58.397,-- als Differenz zwischen eingegangenen und bevorschußten Forderungen zur Verfügung.

Die Wechseleinlösungen durch die Klägerin vom 17.2.1984 im Gesamtbetrag von S 801.679,-- standen im unmittelbaren Zusammenhang mit der 14.Teilrechnung der A*** A*** E*** bzw. der zweiten Teilrechnung der "W*** H***". Diesen Wechseln lagen Lieferungen von Beschlägen seitens der B*** Handelsgesellschaft mbH & Co KG für das Bauprojekt Alt Erlaa zugrunde. Die Lieferung der Beschläge war Voraussetzung für die planmäßige Erfüllung des Auftrages seitens der Alfred S*** KG und damit Voraussetzung für die Legung der 14.Teilrechnung. Die vorgenannte Lieferfirma für Baubeschläge war nur unter der Bedingung bereit, Beschläge zu liefern, daß bei der Lieferung ein oder mehrere Warenwechsel auf die Alfred S*** KG gezogen und sich die Klägerin als Bank verpflichtete, bei Eingang der dazugehörigen Teilrechnung (14.Teilrechnung) diese Wechsel einzulösen. Im Einverständnis mit der Alfred S*** KG wurden dazu Kreditmittel, die im Zessionsweg liquid wurden, zweckgebunden für die Bezahlung von Rechnungen der Baubeschlägefirma verwendet. Dies war insofern für die Alfred S*** KG erforderlich, da ansonsten die Lieferungen an das Projekt Alt Erlaa eingestellt hätten werden müssen. Es wären dann auch weniger Zessionen aus Teilrechnungen zur Verfügung gestanden und daher auch der Kredit nicht im Umfang dieser Teilrechnungen gewährt worden. Wenn aus dem Zessionskredit auf Grund von abgetretenen Rechnungen Mittel frei wurden, fanden im Auftrag der Alfred S*** KG diese Mittel zweckgebunden für die Bezahlung der Rechnungen für die Beschläge Verwendung. Durch diese Wechselsicherstellung sollte ein größerer Zahlungszeitraum erreicht werden. All dies sollte aber im Rahmen des eingeräumten S 6 Millionen-Zessionskredites erfolgen. Auf die 14.Teilrechnung Alt Erlaa ging (laut Beilage./Fa) am 17.2.1984 ein Betrag von S 1,684.240,-- ein. Davon wurden von der klagenden Partei S 986.080,-- zur Abdeckung der seinerzeitigen Bevorschussung und der Rest zur Abdeckung von Wechseleinlösungen verwendet. Die Abbuchungen von S 412.118,-- und S 128.111,-- am 14.3.1984 erfolgten im Zusammenhang mit der 15.Teilrechnung für das Projekt Alt Erlaa und für getätigte Wechseleinlösungen. Diese

15. Teilrechnung war nur mit 45 % bevorschußt, damit auch eine Wechselreservierung möglich war und bei Eingang des Rechnungsbetrages der Vorschuß und auch die Wechselsumme abgedeckt werden konnten. Alle diese Wechseleinlösungen erfolgten im Rahmen einer im September 1983 zwischen der klagenden Partei und der Alfred S*** KG außerhalb der Kreditvereinbarung getroffenen Treuhandvereinbarung. Nach dieser sollte bei Eingang von Rechnungsbeträgen die Differenz zwischen den eingegangenen und zedierten (richtig: bevorschußten) Betrag für Wechselforderungen gesperrt werden. Demnach erfolgte die Reservierung nicht im Kreditbetrag, also nicht im Rahmen der Bevorschussung, sondern auf Grund der gesonderten Absprache, daß bei Eingang des Rechnungsbetrages die Wechsel nach Abdeckung der Bevorschussung tatsächlich eingelöst werden. Sollten die über die Bevorschussung hinausgehenden Beträge nicht eingehen, sollte auch die Wechseleinlösung unterbleiben. Es bestand daher keinerlei Verpflichtung zur Wechseleinlösung im Rahmen des Kreditverhältnisses. Diese Übereinkunft erfolgte zu einem Zeitpunkt, zu welchem der Erstbeklagte Geschäftsführer der S*** Beteiligungsgesellschaft mbH, also der Komplementärin der Alfred S*** KG war. Außerdem war zu diesem Zeitpunkt die E*** AG alleinige Gesellschafterin der S*** Beteiligungs GesmbH und der Erstbeklagte Präsident (des Verwaltungsrates) dieser Aktiengesellschaft.

Am 10. Februar 1984 stand auf dem streitgegenständichen Kreditkonto einem offenen Saldo von S 4,060.000,-- (ohne 14. und 15. Teilrechnung Alt Erlaa) ein Forderungsstand von S 6,789.000,-- (ohne 14. und 15.Teilrechnung Alt Erlaa) gegenüber, sodaß die Abdeckung gewährleistet erschien.

Die noch vorhandene Abtretung des Haftrücklasses der Forderung an die U*** B*** AG, Projekt Hotel Sandanski, Bulgarien, wird von der klagenden Partei nicht als bankmäßige Sicherheit anerkannt. Im Rahmen dieses Haftrücklasses wurden bereits Mängelrügen in Höhe von etwa S 300.000,-- seitens des Auftraggebers erhoben, sodaß wegen Forderungen aus dem Titel Haftrücklaß bei Fälligkeit nicht mit einer Zahlung zu rechnen ist. In diesem Zusammenhang wurden von der klagenden Partei keine Betreibungsmaßnahmen gesetzt, weil nach ihrer Meinung der Haftrücklaß noch nicht fällig sei. Außer der Forderung "Sandanski" ist aus zedierten Rechnungen derzeit kein Betrag mehr offen. Die Summe aller zedierten Forderungen mit Stand 1.2.1984 betrug S 10,748.000,--, davon war ein Betrag von S 5,999.900,-- bevorschußt. Die "Überdeckungsbeträge", nämlich die Differenz zwischen dem bevorschußten Betrag von S 5,999.900,-- und der Summe aller zedierten Forderungen von S 10,748.000,--, sind bei der Klägerin nicht eingegangen. Bezüglich dieser Beträge wurden bankübliche Mahnvorgänge eingeleitet. Zum Teil handelt es sich bei diesen Beträgen auch um Haftrücklässe, die zum 1.2.1984 noch nicht fällig waren. Ob diese Forderungen rückzediert oder an andere Gläubiger übertragen wurden, kann nicht festgestellt werden. Mit der am 27. Juli 1984 beim Erstgericht erhobenen Wechselklage beantragte die klagende Partei gegen die Beklagten als Akzeptanten die Erlassung eines Wechselzahlungsauftrages auf 472.536,32 S samt Anhang. Nach rechtzeitig erhobenen Einwendungen der beklagten Parteien gegen den antragsgemäß erlassenen Wechselzahlungsauftrag beantragte die klagende Partei nach Einschränkung ihres Leistungsbegehrens die Verurteilung der Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung des Betrages von 439.830,14 S samt Anhang. Das Erstgericht hielt den Wechselzahlungsauftrag hinsichtlich des Betrages von 381.443,14 S samt Anhang aufrecht, hob ihn aber in dem darüber hinausgehenden Umfang auf.

Bei der rechtlichen Beurteilung des bereits wiedergegebenen Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß die klagende Partei die Beklagten grundsätzlich mit Recht als Bürge und Zahler für den offenen Saldo auf dem Kreditkonto in Anspruch nehmen könne; ausgenommen sei nur der Teilbetrag von 58.397 S. In diesem Umfang seien nach dem 1. Februar 1984 Überweisungen an die Alfred S*** KG erfolgt, die mit Punkt 15. des Bürgschaftsvertrages nicht im Einklang stünden. Danach sei für die klagende Partei nach Fälligstellung des Kredites die Verpflichtung entstanden, bei Zahlungseingängen auch den Differenzbetrag zwischen Fakturensumme und der erfolgten Bevorschussung zurückzubehalten und zur Abdeckung des offenen Saldos zu verwenden. Im übrigen sei die Vorgangsweise der klagenden Partei mit dem laut Punkt 8.) des Bürgschaftsvertrages anzuwendenden § 25 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei sowie mit den Bestimmungen des Mantelzessionsvertrages in Einklang stehend zu beurteilen. Diese Regelung werde auch durch Punkt 15.) des Bürgschaftsvertrages nicht verändert. Es sei davon auszugehen, daß die klagende Partei zu keinen weiteren Eintreibungsmaßnahmen verpflichtet sei, um die Beklagten als Bürge in Anspruch nehmen zu können.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte das angefochtene Urteil, das in seinem abweisenden Teil unbekämpft geblieben war, dahin ab, daß es den vom Erstgericht erlassenen Wechselzahlungsauftrag zur Gänze aufhob und das gesamte Klagebegehren abwies.

Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen der in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmängel und nahm zu den Beweis- und Tatsachenrügen eingehend Stellung. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes bloß in eingeschränktem Umfang. Die erstgerichtliche Feststellung, die Beklagten hätten am 17.7.1984 den streitgegenständlichen Wechsel mit Fälligkeitsdatum 24.7.1984 unterfertigt, erachtete das Berufungsgericht als rechtlich unerheblich; die Beweiswürdigung des Erstgerichtes habe nämlich keine Beziehung zwischen dem Unterfertigungsdatum und der vorausgegangenen Saldobildung der klagenden Partei hergestellt. Der Vollständigkeit halber verwies das Berufungsgericht darauf, daß das Erstgericht offensichtlich das Unterfertigungsdatum mit jenem Datum verwechselt habe, welches die klagende Partei bei Vervollständigung des seinerzeitigen Blankoakzeptes eingesetzt habe. Es verwies in diesem Zusammenhang auch auf Punkt 10.) des Bürgschaftsvertrages vom Jänner 1983, wonach bereits bei Vertragsabschluß ein Blankowechsel hinterlegt worden sei. Überdies ergäbe sich aus dem Schreiben der klagenden Partei vom 17.7.1984, Beilage/A, daß zu diesem Zeitpunkt bereits ein Wechsel zur Verfügung gestanden sei. Die Feststellung des Erstgerichtes, wonach der mit dem streitgegenständlichen Antrag auf Erlassung eines Wechselzahlungsauftrages geltend gemachte Restsaldo von 472.536,32 S "aus der Differenz sämtlicher bevorschußter Forderungen bis auf jene gegen die U***, P*** & B*** resultiere", sei für sich allein betrachtet unklar; aus dem Gesamtzusammenhang der getroffenen Feststellungen ließe sich aber ableiten, daß sich dieser Saldo, entsprechend dem Standpunkt der klagenden Partei, aus dem kontokorrentmäßig offenen Kreditbetrag vom 24.7.1984 ergebe, der nach Meinung der klagenden Partei durch Eingänge aus Zessionen nicht mehr weiter reduziert werden könne. Die Feststellung des Erstgerichtes, daß im Rahmen des Kreditverhältnisses für die klagende Partei keinerlei Verpflichtung zur Wechseleinlösung bestanden habe, könne nur so verstanden werden, daß der seinerzeitige Kreditvertrag vom 14. Dezember 1981 diesbezüglich keine Regelung treffe und die Absprache zwischen der klagenden Partei und der S*** KG bezüglich der sogenannten Wechselreservierungen aus dem Jahr 1983 stamme. Die erstgerichtliche Feststellung, daß im Zusammenhang mit dem Projekt Sandanski nicht mehr mit Zahlungen zu rechnen sei, sei nur als Feststellung des Standpunktes der klagenden Partei zu werten, weil das Erstgericht unbekämpft festgestellt habe, daß bezüglich der nicht eingegangenen Rechnungsbeträge bankübliche Mahnvorgänge eingeleitet worden seien. In diesem Sinn sei auch die erstgerichtliche Feststellung zu verstehen, daß außer der Forderung Sandanski bzw. dieser Rechnungszession derzeit kein Betrag mehr offen sei, der noch banküblich eingemahnt werden müßte. Dies ergäbe sich aus der weiteren erstgerichtlichen Feststellung, wonach die Überdeckungsbeträge, nämlich die Differenz zwischen dem bevorschußten Betrag von S 5,999.900 und der Summe aller zedierten Forderungen von S 10,748.000, bei der Klägerin nicht eingegangen seien. In diesem Sinn sei auch die Feststellung des Erstgerichtes zu verstehen, daß bezüglich des Zessionsüberhanges keine Zahlungseingänge mehr zu erwarten seien, also daß die banküblichen Mahnungen als erfolglos gewertet werden müßten. Die erstgerichtlichen Feststellungen hingegen, wonach es sich einerseits bei den sogenannten Wechselreservierungen um Treuhandvereinbarungen außerhalb des Kreditvertrages gehandelt habe und anderseits die Wechselreservierungen im Rahmen des eingeräumten Zessionskredites vom 6 Mill. S hätten erfolgen sollen, seien - isoliert betrachtet - nicht widerspruchsfrei; die sogenannten Wechselreservierungen seien aber im ursprünglichen Kreditvertrag nicht enthalten gewesen und bildeten daher den Gegenstand einer besonderen Vereinbarung. Anderseits treffe es aber zu, daß die Bevorschussung von Rechnungen, bezüglich welcher auch eine Wechselreservierung erfolgt sei, über das streitgegenständliche Kreditkonto abgewickelt worden sei. Da im Falle von Wechselreservierungen die Bevorschussung einen geringeren Prozentsatz ausgemacht habe, um für die Abdeckung der für die Einlösung der Wechsel notwendigen Summen zu gewährleisten, sei das Kreditkonto auch mit einem geringeren Vorschußbetrag belastet und korrespondierend das Dispositionskonto geringer begünstigt worden. Vor Fälligstellung des Kredits wären bei Zessionen ohne Wechselreservierung die über den Vorschußbetrag hinausgehenden Rechnungsbeträge dem Dispositionskonto der Alfred S*** KG zuzuführen gewesen und hätten keine Reduzierung des Saldos auf dem Kreditkonto bewirkt. Durch die Wechselreservierungsvereinbarung wäre vor Fälligstellung nur der nicht reservierte Betrag dem Dispositionskonto gutzuschreiben gewesen. Da es sich dabei aber um eine reine Rechtsfrage handle, ob nach Fälligstellung des Kredites die "reservierten" Beträge zu Lasten der beklagten Parteien nicht für die Saldoabdeckung hätten verwendet werden dürfen, erübrigten sich auch die von der Berufung gewünschten Feststellungen, daß die klagende Partei nicht berechtigt gewesen sei, mit Wirkung für die Bürgen nach dem 31.1.1984 Wechsel zu Lasten des Kreditkontos einzulösen.

Von dem durch die vorgenommenen Einschränkungen und Klarstellungen modifizierten Sachverhalt ausgehend, erachtete das Berufungsgericht die Rechtsrüge der Beklagten als berechtigt. Zutreffend habe das Erstgericht den streitgegenständlichen Bürgschaftsvertrag gemäß § 45 IPR-G trotz der bestehenden Auslandsbeziehung nach österreichischem Recht beurteilt; im übrigen werde die Anwendung österreichischen Rechts von der Berufung auch nicht bekämpft. Entgegen der Ansicht der Berufung wäre für die Beklagten daraus nichts zu gewinnen, daß die klagende Partei die beiden Beklagten laut dem gestellten Antrag auf Erlassung eines Wechselzahlungsauftrages als Akzeptanten in Anspruch nimmt, während sie unbestrittenermaßen den streitgegenständlichen Wechsel als Bürgen für den Akzeptanten unterfertigten. Der Wechselbürge hafte in der gleichen Weise wie derjenige, für den er sich verbürgt (Art.32 Abs 1 WG), er haftet also, als ob er die verbürgte Unterschrift selbst beigefügt hätte. Der Bürge könne primär und nicht bloß subsidiär, das heißt in erster Linie und nicht erst nach demjenigen, für den er sich verbürgt habe, in Anspruch genommen werden. Der Grundsatz der gegenseitigen Unabhängigkeit der Wechselverbindlichkeiten (Art.7 WG) sei in Art.32 Abs 2 WG für den Bürgen ausdrücklich wiederholt. Die Wechselbürgschaft sei daher insoweit nicht bloß akzessorisch. Der Wechselbürge hafte vielmehr auch dann, wenn er sich für eine Person, die eine Wechselverbindlichkeit nicht eingehen könne oder für eine erdichtete Person verbürgt habe oder wenn die Unterschrift desjenigen, für den er sich verbürgt habe, gefälscht sei oder aus irgendeinem anderen Grund keine Verbindlichkeit begründe (Stanzl, Wechsel-, Scheck- und sonstiges Wertpapierrecht, 73). Wegen der völligen Gleichstellung des Akzeptanten und des Wechselbürgen würde es nicht schaden, wenn der festgestellte Sachverhalt im Sinne einer Verbindlichkeit eines Wechselbürgen rechtlich zu würdigen wäre, während die klagende Partei diese als Akzeptantenverbindlichkeit bezeichne. Da im vorliegenden Fall keine Indossierung des streitgegenständlichen Wechsels erfolgt sei und der wechselmäßige Anspruch seitens der klagenden Partei als Wechselausstellerin gegenüber den Wechselbürgen geltend gemacht werde, seien die Einwendungen aus dem Grundgeschäft beachtlich (vgl. Stanzl aaO, 15 f). Es komme somit der Auslegung des zwischen den Streitteilen im Jänner 1983 abgeschlossenen Bürgschaftsvertrages, Beilage ./1, und insbesondere dessen Punktes 15., entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Der vom Erstgericht vorgenommenen rechtlichen Beurteilung, daß die Beklagten trotz des Punktes 15. uneingeschränkt als Bürgen und Zahler hafteten und die Verpflichtungen der klagenden Partei gegenüber den Beklagten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kreditgebers sowie im Kreditvertrag vom 14.12.1981 zwischen der klagenden Partei und dem Hauptschuldner sowie in dem am selben Tag zwischen diesen abgeschlossenen Mantelzessionsvertrag ihre Grenze finden sollten, könne nicht gefolgt werden. In diesem Fall wäre die individuelle Vereinbarung und schriftliche Niederlegung des Punktes 15. des Kreditvertrages völlig überflüssig gewesen. Es ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß Punkt 15. nur eine unverbindliche Prognose hätte darstellen sollen. Wie unbekämpft vom Erstgericht festgestellt worden sei, sei die Anfügung dieses Vertragspunktes an die voranstehenden 14 formularmäßig gestalteten Punkte auf ausdrücklichen Wunsch der beklagten Parteien erfolgt und die Formulierung durch die Geschäftsleiter der klagenden Partei geschehen. Diese individuell niedergelegte, abschließende vertragliche Regelung laut Punkt 15. ergäbe somit eine Einschränkung der vorangegangenen Vertragspunkte nach Maßgabe der zuletzt getroffenen Willensübereinstimmung. Nach § 1355 ABGB könne der Bürge in der Regel erst dann belangt werden, wenn der Hauptschuldner auf des Gläubigers gerichtliche oder außergerichtliche Einmahnung seine Verbindlichkeit nicht erfülle. Die Parteien könnten aber auch vereinbaren, daß der Bürge erst dann belangt werden könne, wenn der Gläubiger seine Forderung beim Hauptschuldner nicht einzutreiben vermöge oder dieser zahlungsunfähig sei. Die Durchführung einer von vornherein aussichtslosen Zwangsvollstreckung könne der Bürge nicht begehren (Gamerith in Rummel II RN 4 zu § 1355 ABGB). Eine derartige Vereinbarung werde als Ausfalls- oder Schadlosbürgschaft bezeichnet. Die Vereinbarung laut Punkt 15. des Kreditvertrages könne bei sachgerechter Auslegung nur als eine Art Ausfallsbürgschaft verstanden werden, wobei die Streitteile übereingekommen seien, daß der klagenden Partei die ihr objektiv möglichen zumutbaren und zweckmäßigen Einforderungsmaßnahmen überbunden werden, bevor sie die Beklagten in Anspruch nehmen könne. Damit seien aber die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Beklagten davon abhängig, daß die klagende Partei ihrer Behauptungs- und Beweislast bezüglich der ihr überbundenen, vorstehend dargestellten Eintreibungsmaßnahmen entsprochen habe, was im streitgegenständlichen Fall nicht zutreffe. Von der klagenden Partei seien keine konkreten Prozeßbehauptungen in bezug auf die Uneinbringlichkeit der unbekämpft festgestellten Überdeckungsbeträge aus der Differenz der Summe der abgetretenen Forderungen und der Summe der gewährten Vorschüsse aufgestellt worden. Auch wenn durch Wechselreservierungen und Wechseleinlösungen ein 1 Mill. S übersteigender Betrag aufgebraucht worden sei, ergäbe sich noch immer eine Differenz in Höhe von mehreren Millionen Schilling. Auch fehle es an Beweisergebnissen, welche Feststellungen zuließen, daß über "bankübliche Mahnvorgänge" hinausgehende Eintreibungsmaßnahmen seitens der Beklagten eingeleitet worden wären, ebenso wie an Beweisergebnissen die einen verläßlichen Schluß auf eine Uneinbringlichkeit konkreter Forderungen zuließen. Diese Verfahrenslage bringe es mit sich, daß die klagende Partei den ihr obliegenden Nachweis der Voraussetzungen für die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Beklagten für den streitgegenständlichen Restsaldo nicht erbracht habe.

Der Vollständigkeit halber führte das Berufungsgericht im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Wechselreservierungen noch folgendes aus:

Laut Bürgschaftsvertrag sei davon auszugehen, daß nach Fälligstellung des Kredites sämtliche Eingänge aus abgetretenen Forderungen zur Abdeckung des Kreditdebetsaldos zu verwenden seien, und zwar der gesamte Eingang und nicht nur jener Anteil, welcher der Bevorschussung entspräche. Wenn nunmehr zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger eine davon abweichende Vereinbarung getroffen werde, welche eine Schlechterstellung des Bürgen mit sich bringe, könne diese Vereinbarung gegen den Bürgen nur mit dessen Zustimmung Wirksamkeit erlangen. Prozeßbehauptungen der klagenden Partei in Richtung einer ausdrücklichen oder schlüssigen Zustimmung zu den streitgegenständlichen Wechselreservierungen schlechthin oder zu einzelnen derselben erschienen im erstinstanzlichen Verfahren nicht auf. Beweisergebnisse lägen nur in der Richtung vor, daß diese Wechselreservierungsvereinbarung im September 1983 zwischen der klagenden Partei und dem Hauptschuldner getroffen worden sei, als der Erstbeklagte noch Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Alfred S*** KG gewesen sei. Das Erstgericht sei im Rahmen seiner Feststellungen davon ausgegangen, daß angenommen werden müsse, die Gesellschafter, vor allem aber der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft, seien bzw. sei über derartige für die KG wesentliche Geschäftsvorgänge informiert gewesen; sollten sie sich tatsächlich nicht darum gekümmert haben, könne dieser Umstand nicht zum Nachteil der klagenden Partei wirken. Dieser Auffassung könne nicht gefolgt werden, zumal eine Verschlechterung der Position der Bürgen nur dann gegen sie wirken könne, wenn sie dazu ausdrücklich oder zumindest schlüssig ihre Zustimmung erteilt hätten, bzw. nach Treu und Glauben als zustimmend angesehen werden müßten. Von einer Zustimmung des Zweitbeklagten sei im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt keine Rede. Für die Annahme einer Zustimmung seitens des Erstbeklagten reiche aber ebenfalls weder das klägerische Vorbringen noch der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt aus. Da die Inanspruchnahme der Eingänge aus den zedierten Rechnungen nach dem 31.1.1984 für eingelöste Wechsel den vom Erstgericht als berechtigt erkannten Klagebetrag bei weitem überstiege, wäre auch schon aus diesem Grund der Wechselzahlungsauftrag aufzuheben und das Klagebegehren abzuweisen gewesen. Die klagende Partei werde durch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes auch nicht überrascht, weil die diesbezüglichen rechtlichen Gesichtspunkte von den beklagten Parteien im erstinstanzlichen Verfahren bereits weitgehend vorgebracht worden seien.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gestützte vision der klagenden Partei mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes im Sinne der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagten Parteien beantragten in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben; auch sie stellen hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist im Hinblick auf den Wert des Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschieden hat, zulässig, und im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Vor Eingehen in die Revisionsausführungen ist festzuhalten, daß die Anwendung österreichischen Sachrechts durch die Vorinstanzen im Revisionsverfahren nicht mehr strittig und im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes auch unbedenklich ist.

In ihrer Rechtsrüge macht die klagende Partei dem Berufungsgericht in erster Linie zum Vorwurf, die genannte Vertragsbestimmung isoliert betrachtet und sich bei deren Auslegung nicht mit den übrigen Vertragspunkten auseinandergesetzt zu haben. So habe das Berufungsgericht insbesondere die in Punkt 2. des Vertrages festgelegte und sich auch aus der Eigenschaft der Wechselbürgschaft ergebende Haftung als Bürge und Zahler im Sinne des § 1357 ABGB sowie die Vertragspunkte 4. und 8., letzteren in Verbindung mit § 25 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditunternehmungen mißachtet. Dieser Kritik kann in dieser allgemeinen Form nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daß die in Punkt 15. des Bürgschaftsvertrages festgehaltene individuell ausgehandelte Vereinbarung eine abschließende spezielle Regelung darstellt und damit die vorangegangenen formularhaften Vertragspunkte insoweit einschränkt, als sie mit dem Inhalt der besonders ausgehandelten Vereinbarung (Punkt 15. des Bürgschaftsvertrages) nicht in Einklang zu bringen sind. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen geht die in Punkt 15. festgehaltene Vereinbarung auf den ausdrücklichen Wunsch der beklagten Parteien zurück und hatte den erkennbaren Zweck einer Begrenzung des von ihnen einzugehenden Risikos der Bürgenhaftung. Da dabei die Besonderheiten des ihrer Bürgschaft zugrundeliegenden Kreditvertrages in Ansehung der darin vereinbarten Sicherung der klagenden Partei berücksichtigt werden sollten, besteht kein Zweifel daran, daß diese individuell formulierte Regelung entgegenstehende Bestimmungen des Formularvertrages verdrängen sollte.

Der Oberste Gerichtshof billigt auch die Auslegung dieser

Vertragsbestimmung durch das Berufungsgericht als eine Art

Ausfallsbürgschaft, der die vertraglich vereinbarte Verpflichtung

der klagenden Partei zugrundeliegt, vor Inanspruchnahme der Bürgen

die objektiv möglichen, zumutbaren und zweckmäßigen

Einforderungsmaßnahmen zu ergreifen. Nach dem - bei Auslegung von

Willenserklärungen in erster Linie maßgeblichen (Koziol-Welser I8

87; Rummel in Rummel, ABGB, Rz 4 zu § 914) - Wortsinn in seiner

gewÄhnlichen Bedeutung und der dem Sinn und Zweck der Vereinbarung

entsprechenden Parteienabsicht (MietSlg. 22.073, 23.080; EvBl

1972/111; 8 Ob 526/87; 7 Ob 550/87 ua) muß verlangt werden, daß die

klagende Partei vor Inanspruchnahme der Bürgen unter Zugrundelegung

der im Bankverkehr üblichen allgemeinen, für die Beurteilung der

Unsicherheit von Schuldnern bedeutsamen Maßstäbe, eine

Wahrscheinlichkeitsprognose über die Einbringungsmöglichkeit

anzustellen hat; so lassen etwa die Einstellung der Zahlungen eines

debitor cessus an seine Gläubiger oder die Häufung von Exekutionen

anderer Gläubiger gegen den Schuldner, Wechselproteste oder andere

nach außen hin in Erscheinung tretende Umstände nach

Erfahrungssätzen auf wirtschaftliche Schwierigkeiten des Schuldners

schließen und demnach die Inanspruchnahme der Bürgen durch die

klagende Partei rechtfertigen. Denn bei solchen Verhältnissen

erscheint wohl die Deckung des Kredites durch die abgetretenen

Forderungen nicht mehr "gewährleistet". Nach den den Entscheidungen

der Vorinstanzen zugrunde liegenden Feststellungen betrug am

1.2.1984 die Summe aller zedierten Forderungen 10,748.000 S und war

davon ein Betrag von 5,999.900 S bevorschußt; die der Differenz

zwischen dem bevorschußten Betrag von 5,999.900 S und der Summe

aller zedierten Forderungen entsprechenden "Überdeckungsbeträge"

sind bei der Klägerin nicht eingegangen. Diesbezüglich wurde von den

Vorinstanzen nur festgestellt, daß "bankübliche Mahnvorgänge"

eingeleitet worden sind. Ob aber im aufgezeigten Sinne für die

Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen zur Inanspruchnahme der

Beklagten als Bürgen vorlagen, kann auf der Grundlage der bisherigen

Feststellungen nicht beurteilt werden. Die Rechtssache ist damit in

dieser Hinsicht noch nicht spruchreif. Über die der klagenden Partei

abgetretenen Forderungen besteht allerdings aufgrund der vorgelegten

Zessionslisten kein Zweifel. Da das Vorbringen der Parteien zur

Frage der von der klagenden Partei vor Klageeinbringung im

Zusammenhang mit der voraussichtlichen Einbringlichmachung der zedierten Forderungen zu treffenden Maßnahmen - der von ihnen dazu vertretenen Ansicht entsprechend - strittig geblieben ist, waren die Vorinstanzen im Rahmen der sie treffenden Verpflichtung zur materiellen Prozeßleitung (§§ 180 Abs 3 und 182 Abs 1 ZPO) gehalten, die Streitsache mit den Parteien aus den aufgezeigten Gesichtspunkten her zu erörtern und sie erforderlichenfalls zu den entsprechenden Tatsachenbehauptungen und Beweisanboten zu veranlassen. Im übrigen haben die beklagten Parteien zur Richtigkeit ihres Prozeßstandpunktes, bei ordnungsgemäßer Geltendmachung der Forderungen durch die klagende Partei wäre ihre Bürgenhaftung nicht zum Tragen gekommen, die Einholung von Befund und Gutachten eines Buchsachverständigen beantragt. Unter diesen Umständen war das Berufungsgericht nicht berechtigt, ohne Erörterung mit den Parteien unter Hinweis auf die die klagende Partei grundsätzlich treffende Behauptungs- und Beweispflicht das Klagebegehren abzuweisen. Insoweit die Revisionswerberin in ihrer Rechtsrüge die vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit den "Wechselreservierungen" vertretene Rechtsansicht, die Wechselreservierungen hätten nur mit ausdrücklicher oder schlüssiger Zustimmung der Beklagten als Bürgen vorgenommen werden dürfen, bekämpft und meint, deren Unrichtigkeit aus Punkt 4. des Bürgschaftsvertrages ableiten zu können, ist ihr zu entgegnen, daß diese dem Textformular angehörige Vertragsbestimmung im Hinblick auf die individuell formulierte Vereinbarung laut Punkt 15. des genannten Vertrages nicht zum Tragen kommen kann. Im Punkt 1. des Bürgschaftsvertrages haben die Streitteile festgehalten, daß dem Bürgen die näheren Bedingungen des durch die Bürgschaft zu sichernden Kredites bekannt sind. Aus dem Sinn und Zweck der in Punkt 15. des Bürgschaftsvertrages getroffenen Vereinbarung, das Risiko der Bürgen im Hinblick auf die im Kreditvertrag vorgesehenen Forderungsabtretungen einzuschränken, ergibt sich eindeutig, daß die der klagenden Partei in Punkt 4. des Bürgschaftsvertrages eingeräumten Befugnisse der Parteienabsicht nicht entsprechen können; denn andernfalls könnte sich aus dem Kreditvertrag überhaupt keine für die Beklagten kalkulierbare Risikoverminderung ergeben.

Den vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Eingängen aus zedierten Rechnungen nach dem 31.1.1984 für eingelöste Wechsel angestellten Überlegungen, die in einer weiteren Begründung für die Abweisung des Klagebegehrens gipfeln, ist somit insofern beizupflichten, als die zwischen dem "Hauptschuldner und dem Gläubiger" nachträglich (im September 1983) getroffene Vereinbarung über die "Wechselreservierungen" eine Schlechterstellung der Bürgen bedeutet und daher ihnen gegenüber nur dann wirksam sein könnte, wenn sie ihr ausdrücklich oder zumindest schlüssig zugestimmt hätten. Das Vorliegen einer ausdrücklichen Zustimmung der Beklagten wurde nicht behauptet. Der den Entscheidungen der Vorinstanzen zugrunde liegende Sachverhalt reicht aber für eine verläßliche Beurteilung des Vorliegens der erforderlichen Konkludenz nicht aus. Die Vorinstanzen stellten dazu nur fest, daß die Vereinbarung im September 1983 getroffen wurde und Werner E*** damals Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Alfred S*** KG war. Wer diese Vereinbarung für die Komplementärgesellschaft tatsächlich getroffen hat, wurde von den Vorinstanzen nicht festgestellt. Dieser Frage kommt aber erhebliche Bedeutung zu, weil diese Gesellschaft damals nicht jedenfalls unter Beteiligung Werner E*** organschaftlich vertreten werden konnte (vgl. Handelsregisterauszug Beil/L). Nach den weiteren Feststellungen des Erstgerichtes war der Zweitbeklagte "Gesellschafter" der E*** AG und diese Gesellschaft Kommanditistin der Alfred S*** KG; gleichzeitig aber hielt sie auch 100 % der Anteile der Komplementärgesellschaft. Darüber hinaus wurde auch noch festgestellt, daß beide Beklagten an der Aufrechterhaltung der geschäftlichen Tätigkeit der genannten Kommanditgesellschaft und an der Zusammenarbeit mit der klagenden Partei ein "wesentliches Interesse" hatten. Nach den weiteren Ausführungen des Erstgerichtes war (auch) der Zweitbeklagte (im September 1983) Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft (vgl. Ersturteil S.22, 26, 30); dies steht allerdings mit dem Inhalt des Handelsregisterauszuges Beil./L nicht in Einklang. Schließlich brachte das Erstgericht auch noch zum Ausdruck, daß der Zweitbeklagte Einblick in die Geschäftsabwicklung hatte (inwieweit hier allenfalls ein Vergreifen in der Bezeichnung der Person vorliegt, ist nicht geklärt). Bedenkt man, daß die Alfred S*** KG Liquiditätsprobleme hatte, die mit Hilfe der klagenden Partei überwunden werden sollten, so erschien es unter den gegebenen Umständen unzulässig, über das Vorliegen einer konkludenten Zustimmung der beiden Beklagten zu der für die notwendige wirtschaftliche Hilfe für die Kommanditgesellschaft erforderlichen Vereinbarung abzusprechen, ohne diese Frage mit den Parteien erörtert und eindeutige Feststellungen dazu getroffen zu haben. Der vom Berufungsgericht "der Vollständigkeit halber" zur Begründung der mangelnden Berechtigung des Klagebegehrens herangezogene Abweisungsgrund entbehrt daher der rechtfertigenden Grundlage. Die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen erweist sich damit als unumgänglich.

Zu der in der Revision auch noch aufgeworfenen Frage, ob im Falle des Unterbleibens der "Wechselreservierungen" weitere Forderungsabtretungen überhaupt unterblieben wären und in welchem Ausmaß sich dies auf den Umfang der Bürgenhaftung ausgewirkt hätte, vermag nach dem Stand des bisherigen Verfahrens noch nicht Stellung genommen werden. Die Rechtssache muß an das Erstgericht zurückverwiesen werden.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.