OGH 6Ob712/87

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 9.631,05 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 875,55 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger und der Beklagte sind zu vier Zehntel und sechs Zehntel Miteigentümer der aus den Grundstücken 340/6 und 340/11 bestehenden Liegenschaft EZ 382 KG Ybbsitz, die ursprünglich je zur Hälfte im Miteigentum der (Adoptiv-)Eltern des Klägers, Dr.Julius und Hilde M***, stand. Mit Schenkungsvertrag vom 31.8.1973 übertrug Dr.Julius M*** vier Zehntel-Miteigentumsanteile an den Kläger und einen Zehntel-Miteigentumsanteil an Hilde M***. Deren sechs Zehntel-Miteigentumsanteile erwarb der Beklagte mit dem in Form eines Notariatsaktes errichteten Leibrentenvertrag vom 4.2.1981. Der Kläger begehrte die Zivilteilung der Liegenschaft und nur für den Fall, daß diese doch möglich sein sollte, deren Realteilung. Er behauptete, letztere sei wegen der dabei entstehenden Wertdifferenzen untunlich und im Hinblick auf die besonderen örtlichen Verhältnisse überhaupt unmöglich. Die Liegenschaft sei nämlich steil abfallend, das Haus samt Swimming-Pool befinde sich im oberen Teil, der untere Teil sei wegen mangelnder Kanalisierbarkeit praktisch nicht benützbar.

Dem hielt der Beklagte entgegen, eine Naturalteilung der Liegenschaft sei sehr wohl möglich. Es bestünden aber überhaupt Teilungshindernisse, weil der im 80.Lebensjahr stehenden Hilde M*** aufgrund der mit dem Kläger am 31.8.1973 geschlossenen Benützungsvereinbarung und des mit dem Beklagten am 4.2.1981 geschlossenen notariellen Leibrentenvertrages das lebenslängliche und ausschließliche Benützungsrecht an der Liegenschaft zustehe. Die Teilung würde dem Beklagten zum überwiegenden Nachteil gereichen, weil ihm als mittellosen Studenten jede Möglichkeit fehle, bei der Versteigerung als Mitbieter aufzutreten. Unzeit liege auch deshalb vor, weil eine Abänderung der Widmung der Liegenschaft im Flächenwidmungsplan von "Grünland" in "Bauland" beabsichtigt sei. Das Erstgericht wies sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren des Klägers im ersten Rechtsgang ab, weil es aufgrund der folgenden wesentlichen Feststellungen von einem das Teilungshindernis der Unzeit begründenden lebenslänglichen und ausschließlichen Nutzungsrecht der damals 80-jährigen Hilde M*** an der Liegenschaft ausging:

Der Kläger schloß am 31.8.1973 mit seiner Mutter eine (schriftliche) "Benützungsvereinbarung", mit welcher er ihr das ausschließliche lebenslängliche Recht einräumte, die Liegenschaft mit dem darauf errichteten Wohnhaus samt der ihr gehörigen Einrichtung zu benützen (richtig gemäß Beilage C: "Die Vertragsteile vereinbaren sohin, daß Herr Werner M*** seiner Mutter Hilde M*** lebenslänglich das alleinige Benützungsrecht an dieser Liegenschaft einräumt. Frau Hilde M*** hat das ausschließliche Recht, die Liegenschaft als solche sowie das Wohnhaus samt der ihr gehörigen Einrichtung zu benützen"). Die am 1.8.1903 geborene Hilde M*** verpflichtete sich, sämtliche Lasten der Liegenschaft zu tragen und erforderliche Reparaturen auf ihre Kosten durchführen zu lassen (richtig gemäß Beilage C: "Frau Hilde M*** übernimmt es hiefür, sämtliche Lasten der Liegenschaft für die Dauer des ihr sohin eingeräumten Benützungsrechtes aus eigenem zu tragen. Sie wird sowohl die auf die Liegenschaft entfallenden Steuern bezahlen, ebenso alle sonstigen öffentlichen Abgaben, und die öffentlichen Reparaturen auf eigene Kosten durchführen lassen"). Im Notariatsakt vom 4.2.1981 verpflichtete sich der Beklagte - beginnend ab 1.2.1981 - zur Zahlung einer (wertgesicherten) monatlichen Leibrente von S 1.000 an Hilde M***. Weiters verpflichtete er sich, Hilde M*** auf Lebensdauer zu betreuen, zu pfelgen, für sie Sorge zu tragen, ihr Unterstützung bei der Haushaltsführung zu gewähren und die Liegenschaft nicht ohne Zustimmung der Übergeberin zu veräußern. In der "Vertragsergänzung" vom 1.7.1982 vereinbarten der Beklagte und Hilde M***, daß der Beklagte die zwischen Hilde M*** Und dem Kläger geschlossene Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 vollinhaltlich gegen sich gelten lasse und die Hilde M*** danach obliegenden Verpflichtungen erfüllen werde. Weiters räumte der Beklagte der Hilde Mader hinsichtlich seiner Liegenschaftsanteile ein Vorkaufsrecht ein. Dieses Urteil wurde vom Berufungsgericht aufgehoben und dem Erstgericht aufgetragen, ergänzende Feststellungen über die technische und rechtliche Möglichkeit einer Naturalteilung zu treffen. Das Berufungsgericht sprach dabei die bindende Rechtsansicht (§ 499 Abs 2 ZPO) aus, das aus der Benützungsvereinbarung vom August 1973 erfließende Benützungsrecht der Hilde M*** stelle kein Teilungshindernis dar. Dabei habe es sich um eine vertragliche Regelung der Benützung des Gemeinschaftsgutes durch die Miteigentümer gehandelt, die mit der Übertragung der Miteigentumsanteile der Hilde M*** an den Beklagten aufgelöst worden sei. Mangels einer Zustimmung des Klägers zum Leibrentenvertrag und zur Vertragsergänzung vom 1.7.1982 stehe der Hilde M*** kein lebenslängliches unentgeltliches Benützungsrecht an der gesamten Liegenschaft mehr zu. Ebensowenig sei der vom Beklagten behauptete Mangel entsprechender Mittel zum Erwerb der gesamten Liegenschaft durch Mitbieten bei der Versteigerung als Nachteil oder Unzeit zu qualifizieren.

Im zweiten Rechtsgang gab das Erstgericht dem auf Zivilteilung gerichteten Hauptbegehren des Klägers statt. Es traf folgende ergänzende Tatsachenfeststellungen:

Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Waidhofen an der Ybbs als Grundbuchsgerichtes vom 24.2.1982 zu TZ 838/82 wurde ob den sechs Zehntel-Anteilen der Hilde M*** an der Liegenschaft EZ 382 KG Ybbsitz die Einverleibung des Eigentumsrechtes für den Beklagten sowie des Pfandrechtes für die lebenslängliche Leibrentenforderung der Hilde M*** und der Reallast der Pflege und Betreuung gemäß Punkt 3.) lit b) des Notariatsaktes zugunsten der Hilde M*** bewilligt. Durch ein Versehen des Gerichtes sind im Grundbuch aber das Pfandrecht und die Reallast zugunsten der Hilde M*** ob der gesamten Liegenschaft eingetragen worden.

Die Parzellen 340/6 und 340/11 sind Hanggrundstücke. Die Parzelle 340/6 ist mit einem Siedlungshaus und einer Garage samt Nebenraum bebaut. Die Liegenschaft EZ 382 ist annähernd trapezförmig mit einer mittleren Länge von ca.110 m und einer mittleren Breite von etwa 55 m. Nach dem am 26.4.1984 vom Amt der Niederösterreichischen Landesregierung genehmigten und rechtskräftigen Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde Ybbsitz sind von der an der Zufahrtsstraße gelegenen Parzelle 340/6 mit den darauf errichteten Baulichkeiten ca. 2.900 m2 als "Bauland-Wohngebiet" gewidmet, während die verbleibenden, talseitig an die Parzelle 340/11 angrenzenden 1698 m2 die Widmung "Grünland-Landwirtschaft" aufweisen. Daran schließt ein Streifen der Parzelle 340/11 im Ausmaß von ca. 511 m2 mit ebensolcher Widmung an, während die restlichen etwa 980 m2 dieser Parzelle wieder als "Bauland-Wohngebiet" ausgewiesen sind.

Das Wohnhaus besteht aus Keller, Erdgeschoß und ausgebautem Dachgeschoß, wobei das Objekt nur teilweise unterkellert ist. Die Kellermauern und die Fundamente des hauses sind aus Stampfbeton, die übrigen Mauern ebenso wie die Zwischenwände hingegen aus Holz. Das Satteldach hat eine Eternitdeckung. Die Nutzfläche des Erdgeschosses beträgt rund 90 m2, jene des Dachgeschosses rund 71 m2. Das Nebengebäude, bestehend aus Abstellraum und Garage, weist eine Nutzfläche von rund 22 m2 auf. Der Zeitwert des Hauses beträgt S 774.000.

Südlich des Wohnhauses sind zwei Rundbogenterrassen angelegt, zwischen denen sich ein in Massivbauweise hergestellter Swimming-Pool befindet. Von der südlichen der beiden Terrassen ausgehend, weist die Liegenschaft in Südrichtung ein kontinuierliches Gefälle von etwa 10 %, stellenweise auch darüber, auf. Der Gesamtniveauunterschied vom südlichen Böschungsfuß des Swimming-Pools bis zur Südgrenze der Liegenschaft beträgt etwa 15 m. Die gesamte Liegenschaft ohne Berücksichtigung der zugunsten von Hilde M*** einverleibten Belastungen hat einen Verkehrswert von S 1,457.000. Die Realteilung der Liegenschaft im Verhältnis der Miteigentumsanteile wäre unter Bedachtnahme darauf, daß danach beide neu geschaffenen Teilliegenschaften an öffentliches Gut angrenzen müssen, technisch wie folgt durchführbar:

Der Sechs-Zehntel-Miteigentümer erhält eine unmittelbar am Zufahrtsweg zur Gesamtliegenschaft gelegene Teilfläche der Parzelle 340/6 samt Wohnhaus mit einem Verkehrswert von S 877.000. Der übrige, im wesentlichen unbebaute Liegenschaftsteil "in Form einer Fahnenparzelle" mit einem Verkehrswert von S 503.000 fällt an den Vier-Zehntel-Miteigentümer. Zur Schaffung der letztgenannten Teilliegenschaft wären Erschließungsaufwendungen erforderlich, welche bei der Ermittlung des Vekrehrswertes mit S 80.000 berücksichtigt worden sind. Die Verwirklichung dieser vom Sachverständigen in ON 43, Blatt 70 = AS 305) graphisch dargestellten Realteilung wäre allerdings von bau- und raumordnungsbehördlichen Genehmigungen abhängig. Aufgrund des derzeitigen Flächenwidmungsplanes, dessen Änderung in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist, wäre eine Bebauung des dem Kläger zukommenden Liegenschaftsteiles nur entweder nahe dem an den Beklagten fallenden Liegenschaftsteil, das heißt auch nahe dem Wohnhaus, oder aber nächst dem südlichen Ende der Liegenschaft, möglich. In beiden Fällen wären zusätzliche beträchtliche Erschließungsaufwendungen zu gewärtigen, und zwar entweder durch die Beseitigung des vorhandenen Schwimmbeckens oder aber wegen der Lage des Objektes wesentlich unterhalb des Niveaus der Zufahrtsstraße. Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus die Untunlichkeit der Realteilung, weil - abgesehen davon, ob einer derartigen Grundstücksteilung insbesondere im Hinblick auf § 11 Abs 2 der NÖ.Bauordnung überhaupt die erforderliche behördliche Genehmigung erteilt würde - eine Bebauung des dem Kläger zukommenden Teiles nur in einem sehr eingeschränkten Umfang möglich wäre und damit zufolge der Beschaffenheit der Liegenschaft jedenfalls zusätzliche beträchtliche Erschließungskosten verbunden wären. Die Liegenschaft könne nicht in Teile von annähernd gleicher Beschaffenheit zerlegt werden, weil bei der einzig technisch möglichen Teilungsvariante der eine Miteigentümer das Haus, der andere hingegen ein unbebautes Grundstück in Hanglage erhielte, welches nach dem Flächenwidmungsplan überhaupt nur in einem sehr eingeschränkten Umfang baulich genutzt werden könnte. Der Zivilteilung stünden im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes in seinem Aufhebungsbeschluß des ersten Rechtsganges keine Hindernisse entgegen. Unzeit sei auch deshalb nicht gegeben, weil der Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde zwischenzeitig in Rechtskraft erwachsen sei.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht der vom Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, daß der Streitgegenstand, über den es entschieden habe, S 300.000 übersteige. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und billigte auch dessen Rechtsansicht über die Untunlichkeit der technisch einzig in Frage kommenden Realteilungsmöglichkeit. Das Berufungsgericht führte dazu noch aus, zwar wäre die aus den Miteigentumsanteilen der Parteien erfließende und danach vom Beklagten auszugleichende Wertdifferenz der Teilflächen nur geringfügig, doch ergebe ein Vergleich des Verkehrswertes der ungeteilten Sache mit dem Gesamtwert der durch die Teilung geschaffenen Flächen eine nicht mehr unerhebliche Differenz von S 77.000 oder rund 6 % (richtig: 5,28 %). Weiters sei zu beachten, daß der Kläger, der den unbebauten Liegenschaftsteil erhielte, diesen baulich nur beschränkt nutzen könnte und dabei mit zusätzlichen beträchtlichen Erschließungsaufwendungen zu rechnen hätte. Mit der einzig in Betracht kommenden Realteilungsmöglichkeit würden daher keine Teilstücke von annähernd gleicher Beschaffenheit entstehen. Zur Frage des Benützungsrechtes der Hilde M*** verwies das Berufungsgericht auf die im Aufhebungsbeschluß des ersten Rechtsganges geäußerte Rechtsansicht. Es verneinte die vom Beklagten geltend gemachte Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens, weil die von ihm beantragten Beweisaufnahmen schon aus rechtlichen Gründen entbehrlich gewesen seien.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes vom Beklagten aus den Gründen des § 503 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO erhobene Revision ist entgegen der vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung vertretenen Meinung zwar zulässig, sie ist aber nicht berechtigt. Richtig ist, daß für die Bewertung des Streitgegenstandes einer Teilungsklage in sinngemäßer Anwendung des § 60 Abs 2 JN der Einheitswert der Liegenschaft maßgebend ist und eine Bindung des Obersten Gerichtshofes an eine darüber hinausgehende Bewertung durch das Berufungsgericht diesbezüglich nicht stattfindet (EvBl 1986/128; 6 Ob 707/87 u.a.). Die im § 500 Abs 2 Satz 2 ZPO für die Bewertung eines nicht in einem Geldbetrag bestehenden Streitgegenstandes angeordnete sinngemäße Anwendung der §§ 54 bis 60 JN gebietet bereits nach dem Wortlaut (§ 500 Abs 2 erster Halbsatz ZPO: "Besteht der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entscheidet, ...") und dem offensichtlichen Zweck dieser Vorschrift, daß es nicht auf den lediglich für die Zuständigkeit und die Gerichtsbesetzung maßgeblichen (Fasching, Lehrbuch Rz 258) Wert zum Zeitpunkt der Klagseinbringung (§ 54 Abs 1 JN), sondern auf jenen zum Zeitpunkt der Fällung der Entscheidung des Berufungsgerichtes ankommen kann. Maßgeblich ist daher der letzte vor Fällung der Entscheidung des Berufungsgerichtes ergangene Einheitswertbescheid (RZ 1981/61; vgl. auch EvBl 1986/128). Im Akt erliegt aber der vom Finanzamt Amstetten erlassene Bescheid vom 30.3.1983, mit welchem der Einheitswert der Liegenschaft auf S 303.000 erhöht worden ist. Die vom Beklagten erhobene Vollrevision ist daher zulässig.

In der Sache ist davon auszugehen, daß der dem Teilhaber einer Gemeinschaft nach § 830 ABGB zustehende Anspruch auf deren Aufhebung nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ein unbedingter ist, weil der Teilhaber sich grundsätzlich nur einen angemessenen Aufschub gefallen lassen muß (SZ 57/45 mwN). Er kann mit seinem Begehren nur dann nicht durchdringen, wenn die Teilung zur Unzeit oder zum Nachteil der übrigen begehrt wird. Hiebei handelt es sich um zwei selbständige Teilungshindernisse. "Unzeit" ist ein objektiver, außerhalb der Beteiligten bestehender und für alle Beteiligten in gleicher Weise wirkender Umstand, der die Teilung zwar nicht hindert, sie aber zur gegebenen Zeit unzweckmäßig und für beide Teile schädigend macht. Es muß sich also um einen vorübergehenden, absehbaren Ausnahmezustand handeln (JBl 1984, 431; SZ 57/45 u.a.; Gamerith in Rummel, ABGB, Rdz 6 zu § 830). Ob mit "Nachteil der übrigen" nur Gründe gemeint sind, die dem objektiven gemeinsamen Interesse entgegenstehen, oder auch subjektive Nachteile eines Teilhabers, wird in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich gelöst (vgl. MietSlg 37.043 mwN). Jedenfalls muß es sich aber auch hier um solche Nachteile handeln, die in Bälde wegfallen oder beseitigt werden können (vgl. MietSlg 32.052, 35.059, 38.041; SZ 47/119; SZ 48/41; JBl 1984, 431; Gamerith a.a.O. Rdz 11 zu § 830). Für das Vorliegen derartiger Teilungshindernisse trifft den im Teilungsverfahren Beklagten die Behauptungs- und Beweispflicht (MietSlg 32.046, 34.068, 37.043 u.a.).

Im übrigen normiert § 843 ABGB den Vorrang der Naturalteilung. Diese ist somit nach dem Gesetz die Regel, die Zivilteilung die Ausnahme, deren Voraussetzungen jene Partei zu beweisen hat, die sie begehrt (MietSlg 31.063, 32.057, 36.056 u.a.; Gamerith a.a.O. Rdz 1 zu § 843). Naturalteilung ist die Zerlegung einer gemeinschaftlichen Sache in Teile von annähernd gleicher Beschaffenheit, so daß die Summe der Werte der Teile dem Wert der ungeteilten Sache gleichkommt (ImmZ 1973, 302; MietSlg 35.064; SZ 56/10 u.v.a.; Klang in Klang2 III 1123, 1125; Gamerith a.a.O. Rdz 2 zu § 843). Sie ist daher nur dann möglich, wenn die Sache ohne wesentliche Wertminderung geteilt werden kann und rechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen. Sie ist tunlich, wenn eine Sache ohne Notwendigkeit eines unverhältnismäßig großen Wertausgleiches in Teile zerlegt werden kann, so daß der Wert des Ganzen in den Teilen erhalten bleibt. Jeder Miteigentümer muß dabei einen Teil annähernd gleicher Beschaffenheit und seiner Quote entsprechenden Wertes erhalten. Nur geringfügige Wertunterschiede können in Geld ausgeglichen werden, weil die vom Gesetz bevorzugte Realteilung sonst nur in den seltensten Fällen verwirklicht werden könnte (MietSlg 35.064, 36.056, 37.046 u.a.; Klang a.a.O. 1125; Gamerith a.a.O.).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich, daß die Vorinstanzen zu Recht das Bestehen der vom Beklagten eingewendeten Teilungshindernisse verneint haben:

Soweit der Beklagte nämlich aus einer beabsichtigten Widmungsänderung der zur Liegenschaft gehörigen Grundstücke gemäß dem vorläufigen Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde Ybbsitz das Vorliegen einer "Unzeit" abgeleitet hat, ist er auf die Feststellung zu verweisen, wonach der Flächenwidmungsplan am 20.4.1984 vom Amt der Niederösterreichischen Landesregierung genehmigt wurde und in Rechtskraft erwachsen ist. Dessen Abänderung ist in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Dem Beklagten ist daher insoweit der Beweis für das Vorliegen eines bloß vorübergehenden, absehbaren Ausnahmezustandes nicht gelungen.

Entgegen seiner in der Revision aufrecht erhaltenen Meinung ist auch der von ihm eingewendete Mangel entsprechender Mittel zum Erwerb der ganzen Liegenschaft nach ständiger Rechtsprechung weder als Nachteil noch als Unzeit zu qualifizieren (MietSlg 32.045, 35.066, 38.043 u.v.a.).

Das Schwergewicht der Revision liegt aber in der weiteren Verfolgung des vom Beklagten geltend gemachten Teilungshindernisses, welches aus dem aufrechten Bestand eines Benützungsrechtes der hochbetagten Mutter des Klägers an der Liegenschaft samt Haus gemäß der Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 in Verbindung mit dem Leibrentenvertrag vom 4.2.1981 und dessen Ergänzung vom 1.7.1982 abgeleitet wurde. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Auffassung der Vorinstanzen zutrifft, bei dem in der Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 der Hilde M*** vom Kläger lebenslänglich eingeräumten alleinigen und ausschließlichen Benützungsrecht an der gesamten Liegenschaft sowie dem darauf befindlichen Wohnhaus habe es sich um eine vertragliche Gebrauchsregelung unter Miteigentümern gehandelt (vgl. dazu Gamerith a. a.O. Rdz 3 und 4 zu § 834), oder ob damit der Hilde M*** ein einer persönlichen Dienstbarkeit inhaltlich ähnliches Recht gewährt werden sollte. Der Beklagte hat nämlich gar nicht behauptet, daß der übereinstimmende Parteiwille des Klägers und seiner Mutter bei Abschluß der Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 auf die Einräumung und Verbücherung eines dinglichen Gebrauchs-(§§ 504 ff ABGB), Fruchtgenuß-(§§ 509 ff ABGB) oder Wohnungsrechtes (§§ 521 f ABGB) gerichtet gewesen wäre. Nach den Feststellungen war eine derartige Verbücherung im Vertragstext auch weder vorgesehen noch ist sie durchgeführt worden. Die Vereinbarung konnte daher in jedem Falle nur obligatorische Rechte der Hilde M*** begründen (zur

Benützungsvereinbarung zwischen Miteigentümern: Gamerith a.a.O. Rdz 4 zu § 834; zur Einräumung eines einer persönlichen

Dienstbarkeit inhaltlich ähnlichen Rechtes ohne Verbücherung:

Petrasch in Rummel, ABGB Rdz 1 zu § 509 und Rdz 3 zu § 521). Da auf derartige Dauerschuldverhältnisse aber die Bestimmung des § 1120 ABGB nicht anwendbar ist, kann dann, wenn der eine Miteigentümer und Vertragspartner (hier: Hilde M***) seine Anteile an einen Dritten (hier: an den Beklagten) veräußert (hier: mit Leibrentenvertrag vom 4.2.1981) und damit lediglich eine Einzelrechtsnachfolge eintritt, der verbleibende Miteigentümer und Vertragspartner (hier: der Kläger) selbst bei Überbindung der Nutzungsregelung an den neuen Miteigentümer im Veräußerungsvertrag an die seinerzeit getroffene Nutzungsvereinbarung nur dann gebunden bleiben, wenn er dieser Vereinbarung durch Vertragsübernahme ausdrücklich oder stillschweigend zustimmt (vgl. MietSlg 33.075/22). Die sich allenfalls aus der gemeinsamen Geschäftsgrundlage der seinerzeitigen Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 ergebende Bindung auch neuen Miteigentümern gegenüber und damit die Zustimmung zur Vertragsübernahme durch den Kläger als verbliebenen Miteigentümer wäre vom Beklagten zu behaupten und zu beweisen gewesen. Einen solchen Beweis hat er aber mangels entsprechender Behauptungen auch nicht durch die Namhaftmachung der Zeugin Hilde M*** angetreten, weshalb deren unterbliebene Einvernahme schon wegen fehlender rechtlicher Relevanz des durch sie zu erweisenden Beweisthemas keinen Verfahrensmangel zu begründen vermochte.

Zu Unrecht bekämpft der Beklagte schließlich auch noch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes über die im vorliegenden Fall von diesem bejahte Untunlichkeit der Realteilung. Aufgrund der festgestellten Verkehrswerte der durch die technisch einzig in Betracht kommende Teilungsmöglichkeit entstehenden beiden Grundstücke von S 503.000 und S 877.000 hätten nach den Miteigentumsquoten der Parteien vom Gesamtwert im Betrage von S 1,380.000 auf den Kläger S 552.000 und auf den Beklagten S 28.000 zu entfallen, weshalb ein Wertausgleich von S 49.000 erforderlich wäre (vgl zur Berechnung SZ 56/10). Beträgt aber der zum Wertausgleich erforderliche Betrag nicht einmal 3,5 % (hier: 3,36 %) des Gesamtwertes der aufzuteilenden Liegenschaft (hier: S 1,457.000), ist - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - von einem "geringfügigen Wertunterschied" auszugehen (MietSlg 37.046). Daß die Summe der Werte der Teile (hier S 1,380.000) hinter dem Wert der ungeteilten Liegenschaft (hier S 1,457.000) um S 77.000 (= 5,28 %) zurückbleibt, kann die Realteilung für sich allein betrachtet im Gegensatz zur Meinung des Berufungsgerichtes noch nicht untunlich machen, weil ein derartiger Wertverlust im allgemeinen bei einer Realteilung als noch nicht wesentlich hingenommen werden müßte. Es wird ja lediglich eine annähernde Gleichwertigkeit vor und nach der Teilung erfordert. Das Berufungsgericht hat aber entgegen der Ansicht des Beklagten zutreffend erkannt, daß die beiden durch die Ralteilung entstehenden Grundstücke keine annähernd gleiche Beschaffenheit aufweisen und die Naturalteilung deshalb scheitern muß. Während nämlich der Beklagte danach den überwiegenden, unmittelbar am Zufahrtsweg zur jetzigen Gesamtliegenschaft gelegenen Grundstreifen mit dem Wohnhaus erhalten würde, entfiele auf den Kläger der restliche, im wesentlichen unbebaute Liegenschaftsteil in Form eines noch nicht auf geschlossenen "Fahnengrundstückes", welches nur im oberen und unteren Teil die Widmung als "Bauland-Wohnungsgebiet" aufweist, dazwischen aber ein Streifen von insgesamt 2.209 m2 mit der Widmung "Gründland-Landwirtschaft" liegt. Die Frage, ob zwischen einem mit einem Haus bebauten Grundstück und einem - sogar zur Gänze in Bauland gelegenen - noch nicht aufgeschlossenen Gartengrundstück eine annähernd gleiche Beschaffenheit besteht, konnte im Falle der Entscheidung SZ 56/10 noch offenbleiben. Sie ist aber im vorliegenden Fall aufgrund folgender zusätzlicher Besonderheiten zu verneinen, so daß sie auch hier nicht grundsätzlich beantwortet werden muß. Die Liegenschaft weist nämlich erst, beginnend von der südlichen der beiden Terrassen ausgehend, in Südrichtung ein kontinuierliches Gefälle von etwa 10 %, stellenweise auch darüber, auf. Danach entfiele nach der Realteilung an den Kläger überwiegend gerade jene Fläche mit der festgestellten starken Hangneigung. Überdies wäre eine Bebauung des dem Kläger zukommenden Liegenschaftsteiles nur entweder nahe dem an den Beklagten fallenden Teil, das heißt auch nahe dem Wohnhaus, oder aber nächst dem südlichen Ende der Liegenschaft, möglich. In beiden Fällen wären aber noch beträchtliche Erschließungsaufwendungen zu gewärtigen, und zwar entweder durch die Beseitigung des vorhandenen Schwimmbeckens oder aber wegen der Lage des Objektes wesentlich unterhalb des Niveaus der Zufahrtsstraße. Unter diesen Umständen kann daher nicht mehr von einer annähernd gleichen Beschaffenheit der durch die Realteilung entstehenden beiden Grundflächen gesprochen werden, weshalb die rein technisch mögliche Aufteilung schon wegen rechtlicher Untunlichkeit scheitern muß. Ob sie im Hinblick auf die Bestimmung des § 11 Abs 2 der NÖ. Bauordnung überhaupt rechtlich zulässig wäre und hiefür eine behördliche Genehmigung erreicht werden könnte, brauchte daher nicht mehr näher geprüft zu werden. Das Berufungsgericht hat somit auch die vom Beklagten beantragte Einholung einer diesbezüglichen Auskunft der Marktgemeinde Ybbsitz zutreffend als rechtlich unerheblich und damit für entbehrlich gehalten.

Die Revision mußte demgemäß erfolglos bleiben.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Die Voraussetzungen für die vom Kläger angesprochene Entlohnung über das Maß des Tarifes gemäß § 21 Abs 1 RATG waren jedoch nicht gegeben.