OGH 9Os150/86

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Verfahrens über seine Rechtsmittel zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Rudolf S* (zu 1.) des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB und (zu 2.) des Vergehens nach § 45 Abs 1 lit a und b WeinG 1961 schuldig erkannt.

Darnach hat er in Langenlois

(zu 1.) in der Zeit von 1979 bis 12.September 1985 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die Abnehmer von 484.000 Liter nachgemachten Weines, insbesondere Johanna W***, Marianne T***, den Besitzer des Seehotels S***, Helga A*** und Mathilde L***,

durch Täuschung über die Tatsache, daß die von ihm verkauften Weine mit Wasser und hievon 5.000 Liter darüber hinaus mit Diäthylenglykol versetzt waren, insgesamt daher verkehrsunfähig und wertlos waren, zu Handlungen, nämlich zum Ankauf des Weines verleitet, wodurch andere, nämlich die Letztverbraucher des Weines an ihrem Vermögen geschädigt wurden und der Schaden mindestens 6,321.600 S betrug, wobei Rudolf S* gewerbsmäßig vorging;

(zu 2.) bis 12.September 1985 220.000 Liter durch Zusatz von Diäthylenglykol verfälschten Wein hergestellt und zum Ankauf (gemeint wohl: Verkauf) bereitgehalten.

Rudolf S* wurde hiefür nach § 147 Abs 3 StGB unter Anwendung "der §§ 28, 29 StGB" zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 23 (dreiundzwanzig) Monaten verurteilt. Weiters wurden gemäß § 62 Abs 1 und Abs 2 WeinG 1985 (die Anführung des Paragraphen "63" im Urteilsspruch beruht offenkundig auf einem Schreibfehler, wie sich auch aus US 30 ergibt) die im Urteilsspruch im einzelnen aufgezählten, teils in den Räumlichkeiten des Rudolf SAX bzw der Weinkellerei S* GmbH, teils bei verschiedenen Abnehmern beschlagnahmten Weinmengen eingezogen.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte, der sowohl in der Winzerkellerei SAX GmbH als auch im Rudolf SAX Weinbaubetrieb für die Erzeugung und Behandlung sowie für den Zu- und Verkauf der Weine verantwortlich ist, seit dem Jahre 1979 beim Landesproduktenhändler Johann S*** insgesamt rund

152.150 kg Zucker "schwarz" gekauft, und zwar teils mit Scheinrechnungen, in welchen jeweils ein fiktiver Käufer aufschien, teils mit Futtermittelrechnungen, in welchen der Zucker wertmäßig als Futtermittel deklariert war. Weiters hat er im selben Zeitraum im Geschäft V*** zumindest 150 kg Glyzerin und von Johann H*** 30 kg Milchsäure, 75 kg Diäthylenglykol und 75 kg Stärkesirup gekauft. Den Zucker verwendete er teilweise erlaubterweise zur Lesegutaufbesserung; aus rund 97.200 kg stellte er unter Mitverwendung von Wasser, Glyzerin, Milchsäure, später auch Diäthylenglykol und Stärkesirup, insbesondere auf dem Weg der Zuckerung von gewässertem Lesegut, nachgemachten Wein her, der infolge seiner chemischen Zusammensetzung verkehrsunfähig, auf reeller Basis wirtschaftlich nicht verwertbar und solcherart - nach Ansicht des Erstgerichtes, das insoferne dem Sachverständigen Dr. B*** folgte - objektiv wertlos war. In der Zeit von 1979 bis 12. September 1985 verkaufte der Angeklagte zumindest 484.000 Liter des auf die beschriebene Weise nachgemachten Weines, wovon 5.000 Liter mit Diäthylenglykol versetzt waren. Dabei wußte er um die objektive Wertlosigkeit des unter der Vorgabe einwandfreier Beschaffenheit als Wein verkauften Produkts und schädigte solcherart, sowohl mit Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz sowie überdies gewerbsmäßig handelnd, die Abnehmer um die volle Höhe des hiefür bezahlten Kaufpreises, wobei der Schaden 6,321.000 S betrug (US 9 ff). Weiters hielt der Angeklagte insgesamt 220.000 Liter mit Diäthylenglykol versetzten Weines zum Verkauf bereit (US 10).

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Gericht den Verkauf der 484.000 Liter nachgemachten Weines als Betrug; dabei lastete es dem Angeklagten im Hinblick auf die objektive Wertlosigkeit des als Wein einwandfreier Beschaffenheit verkauften Getränkes den gesamten erzielten Verkaufserlös als Betrugsschaden an, weil die Kunden für den bezahlten Kaufpreis eine Ware erhielten, die mit der von ihnen begehrten gar nichts gemein hatte, für den von ihnen gewünschten Zweck offensichtlich ungeeignet war und mangels zumutbarer Verwertungsmöglichkeiten auch sonst in keiner Weise als solche vermögenssubstanzerhöhend wirkte (US 27 f). In Ansehung der beschlagnahmten 220.000 Liter mit Diäthylenglykol versetzten Weines nahm es hingegen das Vergehen nach § 45 Abs 1 lit a und b WeinG 1961 an.

Rechtliche Beurteilung​

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch in keiner Richtung hin Berechtigung zukommt.

In Ausführung der (allein gegen den Schuldspruch zu Punkt 1 des Urteilssatzes gerichteten) Mängelrüge (Z 5) macht der Beschwerdeführer teils ausdrücklich, teils der Sache nach eine aktenwidrige, mit sich selbst im Widerspruch stehende, unvollständige und in mehrfacher Hinsicht nur offenbar unzureichende Begründung des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen geltend; dies indes zu Unrecht.

Was zunächst den Einwand betrifft, das Gericht habe die Feststellung, wonach der Angeklagte von der Verkehrsunfähigkeit und Wertlosigkeit des von ihm verkauften nachgemachten Weines Kenntnis hatte, aktenwidrig auf seine in Band I S 353 enthaltene Verantwortung gestützt, so übersieht sie, daß sich das im Urteil (US 6 = S 492/Bd I) im gegebenen Zusammenhang angeführte Klammerzitat "S 353" nach dem Wortlaut und Sinngehalt der bezüglichen Urteilspassage ausschließlich auf die Konstatierung bezieht, dem Angeklagten sei das Verbot von Zusätzen weinrechtlich nicht ausdrücklich erlaubter Mittel bekannt gewesen, nicht aber auf die diesem Klammerzitat nachfolgenden Urteilsausführungen über die Kenntnis des Angeklagten von der Verkehrsunfähigkeit und Wertlosigkeit des nachgemachten Weines (US 6 = S 492/Bd I). In Ansehung dieser (zuletzt angeführten) Feststellung hat sich das Gericht somit nicht auf die in der angeführten Belegstelle enthaltenen Verantwortung des Angeklagten bezogen und demnach keineswegs in diesem Belange etwas als Inhalt dieser Verantwortung angeführt, das deren Inhalt nicht bildet. Die behauptete Aktenwidrigkeit haftet daher dem Urteil nicht an.

Richtig ist, daß im Urteilsspruch (lediglich) angeführt wird, der Angeklagte habe die Abnehmer von 484.000 Liter nachgemachtem Wein darüber getäuscht, daß dieser Wein mit Wasser und hinsichtlich einer Teilmenge von 5.000 Liter darüber hinaus mit Diäthylenglykol versetzt war (US 3 = S 489/Bd I), ohne daß dabei auch der Zusatz von Glyzerin, Milchsäure und Stärkesirup erwähnt wird, während in den Entscheidungsgründen festgestellt ist, es habe sich dabei um einen aus rund 97.200 kg Zucker unter Mitverwendung von Wasser, Glyzerin und Milchsäure sowie später auch Diäthylenglykol und Stärkesirup, insbesondere auf dem Wege der Zuckerung von gewässertem Lesegut hergestellten nachgemachten Wein gehandelt (US 10 = S 498/Bd I). Darin kann indes weder eine Verletzung der Vorschrift des § 260 Abs 1 Z 1 StPO und damit eine Urteilsnichtigkeit im Sinne der Z 3 des § 281 Abs 1 StPO noch ein Begründungsmangel in der Bedeutung der Z 5 der zuletzt zitierten Gesetzesstelle, wie ihn die Beschwerde reklamiert, erblickt werden. Bilden doch Urteilsspruch und Entscheidungsgründe eine Einheit (Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr 2a zu § 260; ENr 46 zu § 281 Z 5) und es verlangt das Gesetz nicht, daß die Tat im Urteilssatz erschöpfend beschrieben wird; genug daran, daß sie durch konkrete Umstände soweit umschrieben ist, daß sie mit einer anderen nicht verwechselt werden kann (Mayerhofer-Rieder aaO ENr 21 ff zu § 260). Diesem Erfordernis wird der Spruch des angefochtenen Urteils gerecht. Von einem inneren Widerspruch im Sinne der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO hinwieder könnte nur dann gesprochen werden, wenn das Urteil verschiedene Tatsachen feststellt, die nach den Gesetzen logischen Denkens einander ausschließen oder nicht nebeneinander bestehen können (Mayerhofer-Rieder aaO ENr 101 ff zu § 281 Z 5). Davon kann aber im gegebenen Zusammenhang keine Rede sein.

Soweit der Beschwerdeführer einwendet, es habe sich bei dem von ihm auf die in den Urteilsgründen geschilderte Weise produzierten Getränk nicht um nachgemachten Wein (im Sinne des § 43 WeinG 1961 bzw nunmehr § 59 WeinG 1985), sondern um verfälschten Wein (im Sinne des § 42 WeinG 1961 bzw nunmehr § 58 Abs 2 WeinG 1985) gehandelt, der nicht völlig wertlos gewesen sei, so wird damit der Sache nach nicht ein Begründungsmangel, sondern ein Feststellungsmangel (Z 10) geltend gemacht, der dem Urteil jedoch nicht anhaftet. Klarzustellen ist zunächst, daß für die weinrechtliche Beurteilung im Hinblick auf den festgestellten Tatzeitraum die Bestimmungen des Weingesetzes 1961 maßgebend sind. Darnach ist nachgemachter Wein ein weinähnliches Getränk, das geeignet ist, vom Durchschnittsverbraucher mit Wein verwechselt zu weden (§ 43 Abs 2 WeinG 1961). Gerade das trifft aber in Ansehung des unter Punkt 1 des Urteilsspruches angeführten Getränkes zu, von dem das Erstgericht - dem Gutachten des Sachverständigen Dr. B*** folgend (vgl US 12, 14 und 24 = S 498, 500 und 510/Bd I in Verbindung mit S 247, 249, 468 f, 470 ff, 476/Bd I) und ausgehend von jenen tatsächlichen Prämissen, die der Sachverständige unter jeweiliger Berücksichtigung der für den Angeklagten günstigsten denkmöglichen Alternativen seinem Gutachten zugrundelegte - als erwiesen angenommen hat, daß es im Hinblick auf seine ausschließlich vom beigefügten Zucker herrührende Alkoholkomponente (S 247/Bd I) in Verbindung mit den verwendeten chemischen Zusätzen (Glyzerin, Milchsäure, letztlich auch Diäthylenglykol und Stärkesirup) sämtliche Kriterien eines nachgemachten Weines im oben dargelegten Sinn erfüllt.

Damit haben die Tatrichter aber durchaus auch jenen Teil der gutächtlichen Ausführungen in den Kreis ihrer Erwägungen einbezogen, demzufolge der Angeklagte nicht einen "reinen" Kunstwein (§ 43 Abs 3 lit a WeinG 1961) produziert hat (S 247, 470/Bd I), sondern eben einen nachgemachten Wein (im Sinne des § 43 Abs 2 WeinG 1961). Auch haben sie, was die Beschwerde des weiteren übersieht, die vom Angeklagten reklamierte Vornahme bloßer Verbesserungen (eines Teiles) des Lesegutes mitberücksichtigt und unter diesem Aspekt zum Vorteil des Angeklagten extrem hohe Teilmengen als denkmöglichen Zuckerbedarf in Abzug gebracht (US 12 = S 498/Bd I). Nur der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang bemerkt, daß die Annahme eines (bloß) verfälschten, nicht aber nachgemachten Weines eine Tatbeurteilung als Betrug keineswegs von vornherein ausschlösse. Kommt es doch für die Lösung der Rechtsfrage, ob der (unter Verschweigen seiner wahren Beschaffenheit erfolgte) Verkauf eines nicht den Bestimmungen des Weingesetzes entsprechenden Weines den Tatbestand des (schweren) Betruges oder jenen des gegenüber diesem subsidiären § 45 Abs 1 lit b WeinG 1961 (bzw nunmehr § 61 Abs 1 Z 3 WeinG 1985) verwirklicht, nicht darauf an, ob "nur" verfälschter oder nachgemachter Wein verkauft wurde. Entscheidend ist vielmehr, ob die Täuschung eine mit dem Verlust an Vermögenssubstanz verbundene Verfügung herbeigeführt hat und ob dies - ebenso wie die korrelierende unrechtmäßige Bereicherung - vom Vorsatz des Täters umfaßt gewesen ist (vgl jüngst 13 Os 28/87). Ein Verlust an Vermögenssubstanz auf Seiten des Käufers kann aber durchaus auch mit dem Verkauf eines (bloß) verfälschten Weines verbunden sein, sodaß auch dadurch der Tatbestand des Betruges erfüllt sein kann.

Nicht berechtigt ist die Mängelrüge aber auch, soweit sie die Feststellungen über die Verarbeitung einer Menge von 97.200 kg Zucker im Zuge der Herstellung nachgemachten Weines deshalb als unvollständig und nur offenbar unzureichend begründet bekämpft, weil das Gericht mehrere gegen die Zuverlässigkeit des Zeugen Johann S*** sprechende Beweisergebnisse mit Stillschweigen übergangen und für die Annahme, daß diesem Zeugen Glauben zu schenken ist, nur eine Scheinbegründung gegeben habe.

Blieb doch der Umstand, daß der Zeuge S*** im Verfahren AZ 10 d Vr 704/86 des Kreisgerichtes Krems an der Donau zur Frage des Umfanges seiner Zuckerverkäufe an Walter U*** und Friederike U*** möglicherweise unrichtige Angaben gemacht hat, in den Gründen des angefochtenen Urteils - wie der Beschwerdeführer selbst einräumt - nicht unerörtert (US 19 = S 505/Bd I). Entgegen der Auffassung der Beschwerde war das Gericht aber schon im Hinblick auf die Vorschrift des § 270 Abs 2 Z 5 StPO, wonach die Entscheidungsgründe in gedrängter Darstellung abzufassen sind, nicht verpflichtet, die bezüglichen Beweisergebnisse und insbesondere die divergierenden Aussagen des Zeugen S*** im bezeichneten Parallelverfahren im vorliegenden Urteil, das ausschließlich kriminelle Verhaltensweisen des Beschwerdeführers zum Gegenstand hat, detailliert wiederzugeben und einzeln einer Erörterung zu unterziehen. Genug daran, daß es den Umstand, wonach S*** in einem anderen Verfahren allenfalls falsch ausgesagt habe, nicht mit Stillschweigen überging und jene Erwägungen anführte, aus denen es dem genannten Zeugen, soweit seine Angaben den Beschwerdeführer betreffen, (trotzdem) Glauben schenkte. Im übrigen beruft sich die Mängelrüge zum überwiegenden Teil auf Ergebnisse des Verfahrens 10 d Vr 704/86, die inhaltlich des Hauptverhandlungsprotokolles im vorliegenden Verfahren nicht verlesen worden sind (vgl S 430/Bd I in Verbindung mit S 485/Bd I), sodaß schon aus diesem Grund in deren Nichterörterung im Urteil ein Begründungsmangel nicht abgeleitet werden kann; beschränkt sich doch die Begründungspflicht des erkennenden Gerichtes auf die in der Hauptverhandlung vorgeführten Beweisergebnisse.

In Ansehung jener Erwägungen hinwieder, aus denen das Gericht dem Zeugen S*** im vorliegenden Verfahren Glauben schenkte, kann von einer bloßen Scheinbegründung, wie sie die Beschwerde behauptet, keine Rede sein. Konnten doch die Tatrichter daraus, daß S*** über den Umfang der jeweiligen Zuckerverkäufe an den Beschwerdeführer bei seinen wiederholten Vernehmungen stets im wesentlichen gleichlautende Angaben machte und daß diese nicht nur mit der auf Grund des offiziellen Produktionsumfanges schlüssig nicht erklärbaren stetigen Steigerung der betrieblichen Lagerkapazität um insgesamt rund 75 Prozent, sondern auch mit den Bekundungen des Zeugen Karl M*** sowie damit in Einklang zu bringen sind, daß bei einer im September 1985 in den Betriebsräumlichkeiten des Beschwerdeführers vorgenommenen Hausdurchsuchung 4.000 kg Zucker sichergestellt werden konnten (vgl S 405 bis 406/Bd I), denkrichtig und auch sonst formal mängelfrei begründen, daß die den Beschwerdeführer belastenden Angaben des Zeugen S*** richtig sind (US 19 und 20 = S 505 und 506/Bd I). In diesem Zusammenhang bedurfte es mangels entscheidungswesentlicher Bedeutung keiner gesonderten Erörterung im Urteil, daß die Übereinstimmung der aus den Bekundungen der Zeugen S*** und M*** zu erschließenden Zuckerbezüge sich auf die vom Beschwerdeführer im Tatzeitraum angekaufte Gesamtmenge beschränkt, nicht aber im selben Ausmaß die von den Zeugen vorgenommene Aufgliederung nach den einzelnen Jahresbezugsmengen mitumfaßt. Gleiches gilt auch in bezug auf die in Details unterschiedlichen Angaben des Zeugen S*** über die vom Beschwerdeführer eingehaltenen Zahlungsmodalitäten, wobei im übrigen S*** (auch) in der Hauptverhandlung eine teilweise Abwicklung der Zahlung durch Begebung von Schecks erwähnte (vgl S 432/Bd I), sowie in bezug auf jene (an sich bloß spekulativen) Überlegungen der Beschwerde über die genaue Anzahl der LKW-Fuhren und die jeweils geladene Zuckermenge.

Daß der Beschwerdeführer nicht nur von der Verkehrsunfähigkeit des nachgemachten Weines, sondern auch von dessen Wertlosigkeit Kenntnis hatte, hat das Erstgericht auf Grund seines (von ihm einbekannten) Interesses an einschlägiger Fachliteratur und seiner langjährigen Berufserfahrung als eigenverantwortlicher Weinproduzent erwiesen angenommen (vgl US 6 und 15 = S 492 und 501/Bd I). Die in Rede stehende Argumentation der Tatrichter ist jedenfalls nicht denkgesetzwidrig; daß aus den angegebenen Prämissen allenfalls auch andere, für den Beschwerdeführer günstigere Schlüsse gezogen werden hätten können, sich das Gericht aber für eine ihm ungünstigere Schlußfolgerung entschieden hat, stellt keinen formalen Begründungsmangel dar, sondern vielmehr einen im schöffengerichtlichen Verfahren unbekämpfbaren Akt erstrichterlicher Beweiswürdigung. Indem im Urteil ausdrücklich festgehalten ist, daß sich der Angeklagte insgesamt nicht schuldig bekannte (US 14 = S 500/Bd I), bedurfte es keiner detaillierten Wiedergabe dieser Verantwortung, somit auch nicht jener Angabe, derzufolge der Angeklagte während des gesamten Tatzeitraumes davon überzeugt gewesen sei, den Käufern seines Produktes ein dem Kaufpreis entsprechendes Äquivalent zu liefern. Daß das Gericht aber insbesondere auch diesen Teil der Verantwortung, mit welchem ein Wissen des Angeklagten um die (objektive) Wertlosigkeit der verkauften Ware und damit ein Schädigungsvorsatz in Abrede gestellt wird, bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigt hat, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus den Entscheidungsgründen (vgl US 14 und 15 = S 500 und 501/Bd I). Das gilt gleichermaßen für die vom Angeklagten bekundete Bereitschaft zur freiwilligen Rücknahme der mit Diäthylenglykol kontaminierten Warenbestände, die nach Aufdeckung des sogenannten "Weinskandals" durchaus plausibel erscheint.

Den von der Beschwerde relevierten, aus dem Zusammenhang gelösten Einzelheiten der Aussage des Zeugen Johann H*** läßt sich der behauptete Begründungsmangel nicht entnehmen, weil einerseits das Urteil ohnedies die Möglichkeit eines von diesem Zeugen ausgegangenen Hinweises auf die Tauglichkeit von Diäthylenglykol zu Manipulationszwecken einräumt (vgl US 16 und 22 = S 502 und 508/Bd I), andererseits aber dieser Zeuge insgesamt unmißverständlich seine Überzeugung vom Wissen des Beschwerdeführers um die Tragweite der mißbräuchlichen Verwendung von Diäthylenglykol im Rahmen der Weinproduktion bekundet hat (vgl S 411 und 422/Bd I). Daß der vom Beschwerdeführer auf die eingangs beschriebene Weise erzeugte Wein auf reeller Basis wirtschaftlich nicht verwertbar und solcherart objektiv wertlos war, hat das Gericht auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. B*** festgestellt (vgl US 14 = S 500/Bd I in Verbindung mit S 475/Bd I). Soweit der Beschwerdeführer gegen diese Urteilsannahme einwendet, sie stehe mit jenen Ausführungen des Sachverständigen in einem unlösbaren Widerspruch, denenzufolge vorliegend die Herstellung von reinem Kunstwein ausgeschlossen sei, woraus folge, daß der Beschwerdeführer nicht nachgemachten und darum wertlosen Wein erzeugt und vertrieben habe, so genügt es, ihn (abermals) darauf zu verweisen, daß das gegenständliche Getränk nach dem Gutachten des Sachverständigen im Hinblick auf die vom Angeklagten am Lesegut vorgenommenen umfangreichen Manipulationen mit Wasser, Zucker und Chemikalien, die ihm den Charakter eines Naturerzeugnisses nahmen, dessen entscheidende stoffliche Grundlage die frische Weintraube ist (§ 4 Abs 1 WeinG 1961 bzw nunmehr § 4 Abs 1 WeinG 1985), obzwar kein Kunstwein, so doch ein nachgemachter Wein im Sinne des Weingesetzes ist. Damit gehen aber auch die weiteren Beschwerdeausführungen fehl, die sich auf die Bestimmung des § 56 Abs 9 WeinG 1985 beziehen. Ist doch diese (im WeinG 1961 nicht enthalten gewesene) Bestimmung zum einen auf "Wein" und nicht auf "nachgemachten Wein", somit ein weinähnliches Getränk, abgestellt, während sie zum anderen Wein betrifft, der bezeichnungsmäßig (vgl §§ 23 ff WeinG 1985) nicht den Vorschriften des Weingesetzes, wohl aber den Bezeichnungsvorschriften des Importlandes entspricht. Die Mängelrüge erweist sich demnach zur Gänze als nicht berechtigt.

Nicht im Recht ist die Beschwerde aber auch, soweit sie in der Rechtsrüge (Z 9 lit a) den Schuldspruch zu Punkt 2 des Urteilssatzes als rechtsirrig bezeichnet. Es trifft nämlich nicht zu, daß die durch die Übergangsbestimmungen zum Weingesetz 1985 für den Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz (30.Juli 1986) geschaffene Rechtslage in ihrer Gesamtauswirkung (§ 61 StGB) für den Beschwerdeführer günstiger ist als die vom Erstgericht angewendeten Bestimmungen des Weingesetzes 1961 in der zur Tatzeit geltenden Fassung. Bleibt doch im Hinblick auf die im § 70 WeinG 1985 getroffene Regelung kein Raum für die Annahme einer von der Beschwerde in diesem Zusammenhang reklamierte Legisvakanz in Ansehung von erlaubten und verbotenen Weinzusätzen, zumal § 6 leg cit - da nicht im § 70 angeführt - entsprechend der allgemeinen Regel mit dem der Verlautbarung folgenden Tag (Art 49 B-VG) in Kraft trat und gemäß § 6 Abs 1 WeinG 1985 iVm § 70 Abs 3 Z 1 leg cit der der Weinverordnung BGBl 1961/321 idF BGBl 1981/346 zu entnehmende Katalog erlaubter Zusatzstoffe (Diäthylenglykol ist darin nicht enthalten) über den zeitlichen Geltungsbereich des Weingesetzes 1961 hinaus weiterhin zum Rechtsbestand zählt. Davon ausgehend ergibt sich aber die von der Beschwere (unter Vernachlässigung der Neufassung des § 70 Abs 1 Z 2 WeinG 1985 gemäß BGBl 1986/372) für die Zeit bis zum Inkrafttreten auch der Bestimmung des § 7 WeinG 1985 (richtig: 1. November 1986) negierte Strafbarkeit der inkriminierten Tathandlungen aus den Bestimmungen der §§ 61 Abs 1 Z 1 und 3, 58 Abs 2 bzw 60 Abs 1 Z 4 sowie § 6 Abs 1 WeinG 1985, sodaß von einer temporären Straflosigkeit dieser Tathandlungen keine Rede sein kann.

Was letztlich die Subsumtionsrüge (Z 10) in bezug auf den Schuldspruch zu Punkt 1 des Urteilssatzes betrifft, mit welcher der Beschwerdeführer die Beurteilung seines Tatverhaltens (lediglich) als Vergehen nach § 45 (Abs 1 lit a und lit b) WeinG 1961 mit der Begründung anstrebt, daß die Käufer seines Produktes an ihrem Vermögen nicht geschädigt worden seien, weshalb es an einem essentiellen Merkmal des Betruges fehle, so kommt auch ihr keine Berechtigung zu.

Zwar ergibt sich die Wertlosigkeit eines als Wein (im Sinne der §§ 1 und 4 Abs 1 WeinG 1961 bzw §§ 1 und 4 Abs 1 WeinG 1985) verkauften Getränkes nicht schon allein aus dessen Verkehrsunfähigkeit (§ 44 Abs 1 WeinG 1961 bzw § 60 Abs 1 WeinG 1985), entscheidend ist vielmehr dessen wirtschaftliche Verwertbarkeit zur Tatzeit (vgl 12 Os 172/86; 13 Os 28/87; EvBl 1987/36, 39 uam; Burgstaller RZ 1987, 37; Steininger: Der Staatsbürger Jänner 1987, 2). Daß aber die vorliegend inkriminierten Weinmengen, die als nachgemachter Wein (im Sinne des § 43 Abs 2 WeinG 1961) zu beurteilen sind, ein Produkt darstellten, das in bezug auf seine Konsistenz und Verwendbarkeit der berechtigten Käufererwartung grundlegend widersprochen und mangels zumutbarer Verwertbarkeit auch sonst keine Erhöhung der Vermögenssubstanz bewirkt hat, sodaß seinen Käufern überhaupt keine vermögenswerte Gegenleistung zugekommen ist, hat das Schöffengericht festgestellt. Hievon ausgehend hat es aber zu Recht angenommen, daß die Käufer dieses Produktes um das volle Ausmaß der von ihnen geleisteten Zahlungen geschädigt wurden (vgl SSt 48/5; EvBl 1987/36 uam). Dies steht durchaus im Einklang mit der vom Beschwerdeführer herangezogenen Vor-Judikatur, insbesondere auch mit der in JBl 1981, 217 veröffentlichten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 21. Oktober 1980, wird darin doch klargestellt, daß eine (strafrechtlich über den Anwendungsbereich des § 45 Abs 1 WeinG 1961 hinausgehende) betrugsessentielle Schädigung des Käufers unter der Voraussetzung anzunehmen ist, daß dieser kein dem bezahlten Preis entsprechendes Äquivalent erhalten hat und dadurch seine gesamte Vermögenslage nach der Tat ungünstiger ist als zuvor. Der Beurteilung des unter Punkt 1 des Urteilssatzes beschriebenen Tatverhaltens als (schwerer gewerbsmäßiger) Betrug haftet somit, ausgehend von den Feststellungen des Schöffengerichtes zur objektiven und zur subjektiven Tatseite, der behauptete Subsumtionsirrtum nicht an.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als zur Gänze unbegründet zu verwerfen.

Nur der Vollständigkeit halber sei beigefügt, daß sich der Oberste Gerichtshof zur Ergreifung einer Maßnahme gemäß § 290 Abs 1 StPO in Ansehung des Schuldspruchs zu Punkt 1 des Urteilssatzes, wie sie die Verteidigung im Gerichtstag unter Bezugnahme auf die Ausführungen in ihrer Eingabe vom 25. November 1987 anregte, nicht veranlaßt sah, weil die behaupteten (weiteren) materiellen Nichtigkeiten dem Ersturteil nicht anhaften. Das gilt im besonderen für den Hinweis, es liege in bezug auf eine Menge von ca 2.000 Liter mit Diäthylenglykol versetzten Weines (infolge freiwilligen und rechtzeitigen Austausches gegen ordnungsgemäß erzeugten Wein) strafaufhebende tätige Reue vor. Hat doch der Angeklagte nach den Feststellungen der Tatrichter die massiven Weinmanipulationen, gewerbsmäßig handelnd, insgesamt (und damit auch, soweit es die Beigabe von Diäthylenglykol betrifft) aus einem einheitlichen Willensentschluß begangen, sodaß tätige Reue im Sinne des § 167 StGB nur in Betracht käme, wenn er den gesamten Schaden gutgemacht hätte (vgl insb 9 Os 62/83, ergangen in einem ähnlich gelagerten Fall; weiters SSt 50/18 ua). Von einer Gutmachung des gesamten Schadens kann aber auch nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht die Rede sein. Die Rücknahme der gegenständlichen Weinmenge und deren Ersatz durch einwandfreien Wein wurde daher zutreffend lediglich als Strafzumessungstatsache gewertet.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht als erschwerend den hohen Schaden sowie das Zusammentreffen zweier Delikte, als mildernd hingegen das teilweise Geständnis (zum Faktum Weingesetz sowie bezüglich des Ankaufs von Diäthylenglykol und teilweise auch von Glyzerin) sowie die in geringem Umfang erfolgte Schadensgutmachung.

Den Strafausspruch bekämpfen sowohl der Angeklagte als auch der öffentliche Ankläger mit Berufung; ersterer strebt die Herabsetzung der Strafe und deren bedingte Nachsicht an, letzterer begehrt hingegen eine entsprechende Straferhöhung.

Beiden Berufungen kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu. Dem Angeklagten ist zuzugeben, daß es das Erstgericht unterlassen hat, ihm auch den Milderungsgrund des § 34 Z 2 StGB zugute zu halten, wiewohl dessen Voraussetzungen gegeben sind. Der von ihm weiters als mildernd ins Treffen geführte Umstand, daß er (als Folge seines strafbaren Verhaltens) seine wirtschaftliche Existenz verloren hat, stellt dagegen keinen besonderen Milderungsgrund dar, ebensowenig wie im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 34 Z 12 StGB gegeben sind, da der Angeklagte nicht über das Unrecht seiner Tat, sondern lediglich über deren rechtliche Beurteilung geirrt haben mag.

Der öffentliche Ankläger hinwieder verweist zutreffend darauf, daß als weiterer Erschwerungsgrund die zweifache Qualifikation des Betruges zum Verbrechen hinzukommt. Daß der Angeklagte die inkriminierten betrügerischen Weinmanipulationen mehrere Jahre hindurch fortgesetzt hat, stellt zwar angesichts der festgestellten gewerbsmäßigen Absicht keinen gesonderten Erschwerungsgrund dar, kann aber bei der Gewichtung der Strafzumessungsgründe innerhalb des aktuellen Strafrahmens nicht außer Betracht bleiben (vgl einerseits ÖJZ-LSK 1975/211 = SSt 46/52 und ÖJZ-LSK 1978/70 sowie andererseits ÖJZ-LSK 1983/120).

Aber auch unter Zugrundelegung der solcherart teils zugunsten, teils zu ungunsten des Angeklagten korrigierten Strafzumessungsgründe erweist sich das in erster Instanz gefundene Strafmaß nach Lage des Falles als (noch) tatschuldangemessen, sodaß weder zu einer Reduzierung der Strafe noch auch zu deren Erhöhung Anlaß besteht.

Nicht berechtigt ist aber auch das Begehren des Angeklagten, ihm die Strafe bedingt nachzusehen. Denn angesichts des beträchtlichen Schuldgehalts der inkriminierten, durch mehrere Jahre fortgesetzten Verfehlungen bedarf es schon aus spezialpräventiver Sicht der Vollstreckung der Strafe, wofür überdies auch generalpräventive Erwägungen sprechen.

Es war demnach beiden Berufungen ein Erfolg zu versagen und über die Rechtsmittel insgesamt spruchgemäß zu erkennen. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.