OGH 4Ob391/85

Spruch:

Die Revisionen werden zurückgewiesen.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 13.613,85 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.280,-- Barauslagen und S 1.030,35 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die "A*** - Vereinigung EDV für Rechtsanwälte" - eine im Frühjahr 1981 in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes gegründete Arbeitsgemeinschaft von (nunmehr) 24 Rechtsanwälten; im folgenden kurz als "A***" bezeichnet - richtete im Juli 1983 an alle Österreichischen Rechtsanwälte ein über die Ö*** R*** versendetes Rundschreiben (Beilage 1), in

welchem sie ua folgendes behauptete:

"Wir sind die einzige Organisation in Österreich, welche unabhängig von Hardware-Lieferanten oder einem Software-Haus ein vollständiges, in sich geschlossenes und integriertes Bürosystem entwickelt und dabei die Bedürfnisse nahezu aller in Österreich bestehenden Kanzleitypen berücksichtigt".

Mit einem an den Beklagten als Geschäftsführer von "A***" gerichteten Schreiben vom 12. September 1983 (Beilage 2) bezeichneten die nunmehrigen Klagevertreter namens der klagenden OHG, welche sich gleichfalls schon seit längerer Zeit mit der Entwicklung von Software für Rechtsanwaltskanzleien beschäftigt, die angeführte Behauptung von "A***" als unrichtig. Auch die Klägerin entwickle unabhängig von Hardware-Lieferanten oder einem Software-Haus ein vollständiges, in sich geschlossenes und integriertes Bürosystem und berücksichtige dabei die Bedürfnisse nahezu aller in Österreich bestehenden Kanzleitypen. Zur Vermeidung der mit dieser wettbewerbswidrigen Äußerung verbundenen Folgen biete die Klägerin dem Beklagten nachstehende Vorgangsweise an:

1. Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung in Form eines vollstreckbaren prätorischen Vergleiches;

2. Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Konventionalstrafe von S 50.000,-- für jeden Verstoß gegen diese Verpflichtung;

3. Zahlung der für diesen Fall mit S 10.000,-- (zuzüglich der gerichtlichen Vergleichsgebühr) pauschalierten Kosten der Klagevertreter und

4. Veröffentlichung entweder des vollen Vergleichstextes oder einer Richtigstellung laut beiliegendem Muster spätestens in der November-Ausgabe 1983 des "Österreichischen Anwaltsblattes" sowie Ersatz der dadurch auflaufenden Kosten.

Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 14. September 1983 (Beilage F), ihm sei nicht bekannt, daß die Klägerin gleichfalls eine Arbeitsgemeinschaft oder Organisation von Rechtsanwälten sei. Das beanstandete Rundschreiben verfolge keinen Wettbewerbszweck; es sei vielmehr nur zur allgemeinen Information des Rechtsanwaltsstandes versendet worden. Eine abschließende Stellungnahme werde erst nach Erhalt der gleichzeitig erbetenen ergänzenden Informationen möglich sein.

Am 27. September 1983 wies der nunmehrige Beklagtenvertreter im Namen von "A***" und des Beklagten den Klagevertreter Dr. H*** darauf hin, daß "A***" in keinem Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin stehe, das Rundschreiben vom Juli 1983 voll dem Wissens- und Informationsstand von "A***" entsprochen habe und die von der Klägerin zur Begründung ihres Unterlassungsbegehrens "einfach in den Raum gestellte Antithese" nicht belegt sei und deshalb einer näheren Überprüfung bedürfe. Da die beanstandete Mitteilung nur Informationszwecke verfolgt habe und deshalb auch von den angesprochenen Rechtsanwälten keineswegs in dem Sinne verstanden worden sei, der ihr jetzt von der Klägerin unterstellt werde, sehe sich "A***" nicht veranlaßt, den von der Klägerin im Schreiben vom 12. September 1983 erhobenen Forderungen zu entsprechen. Im übrigen sei aber die "Richtigstellung" der Klägerin ohne weitere Prüfung ihrer Richtigkeit in einem weiteren Rundschreiben allen österreichischen Rechtsanwälten zur Kenntnis gebracht worden, womit die Angelegenheit wohl erledigt sein dürfte. Ein Exemplar dieses Rundschreibens sei zur Information beigeschlossen (Beilage A). In dem hier erwähnten, noch im September 1983 - wiederum im Wege der Ö*** R*** an alle österreichischen

Rechtsanwälte versendeten - Rundschreiben (Beilage 3) von "A***" hieß es ua:

"Unser Zwischenbericht vom Juli 1983 hat nicht nur ein großes positives Echo in der Kollegenschaft, sondern auch ein Echo bei Hard- und Software-Herstellern, bzw. -Händlern ausgelöst.

1.) Zu unserer Mitteilung:

"Wir sind die einzige Organisation in Österreich, welche unabhängig von Hardware-Lieferanten oder einem Software-Haus ein vollständiges, in sich geschlossenes und integriertes Bürosystem entwickelt und dabei die Bedürfnisse nahezu aller in Österreich bestehenden Kanzleitypen berücksichtigt." erhielten wir vom Rechtsvertreter der Firma C*** D*** W*** & Co ein Schreiben, dessen wesentlichen Inhalt wir wie folgt wiedergeben:

'Diese Behauptung ist unrichtig, da auch meine Mandantschaft unabhängig von Hardware-Lieferanten oder einem Software-Haus ein vollständiges, in sich geschlossenes und integriertes Bürosystem entwickelt und dabei die Bedürfnisse nahezu aller in Österreich bestehenden Kanzleitypen berücksichtigt.'

Wir haben diese Information der Firma C*** D*** W*** & Co nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft, fühlen uns aber verpflichtet, diese Mitteilung der Kollegenschaft zur Kenntnis zu bringen.

Es ist für uns selbstverständlich, daß jeder Kollege, welcher den Einsatz einer EDV-Anlage in seiner Kanzlei plant, sich eingehend mit allen angebotenen Lösungen auseinandersetzt. Ohne daß dies irgend eine Aussage über den jeweils unterschiedlichen Umfang der Lösungen oder eine Wertung darstellt, dürfen wir in diesem Zusammenhang daher gerne darauf hinweisen, daß im Rahmen der uns vorliegenden Informationen beispielsweise auch nachstehende Lösungsvorschläge für die Arbeit im Rechtsanwaltsbüro angeboten werden:

A***-O***-GES.M.B.H., Rechtsanwaltspaket

Wien

C*** D*** W*** & CO, A*** 250, auf Hewlett Packard St. Pölten

I*** Ö***, Wien C.I.A.S. computerunterstütztes Informations- und

Abrechnungssystem für Rechtsanwälte

und diverse andere Pakete

M*** I*** GES.M.B.H., Rechtsanwaltspaket

Wien

M*** D*** GES.M.B.H., JUS 2000, auf Datapoint

Wien

M*** D***- Kanzleiverwaltungspro-

T***-GES.M.B.H., Wien gramm-Paket, auf Micro-

star

N*** N*** O***- Kurrentienprogramm, auf

M*** GES.M.B.H., Wien Hazeltine-Computer

P***-D*** S*** Rechtsanwaltspaket,

GES.M.B.H., Wien Causa 4000

R*** X*** A***, Wien Rechtsanwaltspaket

A*** S***, Wien Anwalts- und Kurrentien-

paket auf Triumph-Adler-

Bitsy."

Mit Schreiben vom 3. Oktober 1983 (Beilage B) bezeichneten die Klagevertreter dieses neue Rundschreiben von "A***" schon deshalb als ungenügend, weil es die von der Klägerin aufgestellte Antithese mit dem Vermerk "ungeprüft" wiedergegeben habe. Sollte die vorbehaltlose Annahme des Vergleichsvorschlages vom 12. September 1983 nicht bis längstens 7. Oktober 1983 vorliegen, sei die Klägerin zur Klage genötigt.

In seinem Antwortschreiben vom 5. Oktober 1983 (Beilage 4) erklärte der Beklagtenvertreter, sich angesichts der Unmöglichkeit einer Kontaktnahme mit dem Beklagten vorerst auf eine Bestreitung der Darstellung der Klägerin beschränken zu müssen. Obgleich noch wesentliche Fragen offen seien, habe jedoch "A***" die Richtigstellung der Klägerin zur Kenntnis genommen und sie dem seinerzeit angesprochenen Adressatenkreis in der gleichen Aufmachung - wenngleich mit dem ausdrücklichen Hinweis auf das Fehlen einer Überprüfung ihrer Richtigkeit - zur Kenntnis gebracht.

In Anschluß daran heißt es dann wörtlich:

"Gleichzeitig erklärt meine Mandantschaft auch in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwalt im eigenen Namen und im Namen der die Arbeitsgemeinschaft repräsentierenden Rechtsanwälte nochmals ausdrücklich, ab sofort die Behauptung zu unterlassen, daß die A*** - Vereinigung EDV für Rechtsanwälte die einzige Organisation in Österreich sei, welche unabhängig von Hardware-Lieferanten oder einem Software-Händler ein vollständiges, in sich geschlossenes und integriertes Bürosystem entwickelt und dabei die Bedürfnisse nahezu aller in Österreich bestehenden Kanzleitypen berücksichtigt; dies allein im Vertrauen darauf, daß die Darstellung Ihrer Klientin in ihrer Richtigstellung auch tatsächlich richtig ist. Im Hinblick auf die erhöhten Standespflichten meiner Mandantschaft darf ich wohl annehmen, daß auch für Ihre Mandantschaft und insbesondere Herrn Kollegen Dr. R*** diese Erklärung völlig genügt. Sollte Ihre Mandantschaft dessen ungeachtet eine Unterlassungsklage einbringen, hätte meine Klientel für diese Klageführung nicht die geringste Veranlassung gegeben und wäre darin wohl ein allen Standesregeln widerstreitendes Mißtrauen zu erblicken."

Der Klagevertreter Dr. H*** erwiderte darauf am 10. Oktober 1983 (Beilage C), daß für Rechtsanwalt Dr. R***, wäre er einziger Gesellschafter der Klägerin, die vom Beklagten unter Hinweis auf seine erhöhten Standespflichten abgegebene Erklärung durchaus genügen würde; da sich aber der andere Gesellschafter der Klägerin mit dieser Erklärung nicht zufrieden gebe, müsse seine Mandantschaft auf dem Abschluß des am 12. September 1983 vorgeschlagenen Vergleiches bestehen. Dabei werde der Vollständigkeit halber darauf verwiesen, daß das Veröffentlichungsinteresse der Klägerin angesichts des Wortlautes des Rundschreibens vom September 1983 weiterhin fortbestehe. Die Klägerin sei aber bereit, "unpräjudiziell und lediglich für den Fall des Abschlusses eines Vergleiches" auf Kostenersatz (mit Ausnahme der gerichtlichen Vergleichs- und Protokollgebühr) zu verzichten. Die Frist zur Annahme des Vergleichsanbotes der Klägerin werde letztmalig bis zum 14. Oktober 1983 verlängert.

Hierauf teilte der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 12. Oktober 1983 (Beilage D) dem Klagevertreter Dr. H*** die Bereitschaft seines Mandanten mit, "zusätzlich zu der außergerichtlich bereits abgegebenen Unterlassungserklärung auch einen gerichtlichen Vergleich bezüglich der Unterlassungsverpflichtung bei gegenseitiger Kostenaufhebung abzuschließen"; die gerichtliche Vergleichs- und Protokollgebühr werde vom Beklagten getragen. Die von der Klägerin am 12. September 1983 erhobenen Forderungen auf Vereinbarung einer Konventionalstrafe, Zahlung eines Kostenbeitrages und Veröffentlichung des Vergleiches würden jedoch weiterhin abgelehnt. Ein inhaltsgleiches Fernschreiben (Beilage E) richtete der Beklagtenvertreter am 24. Oktober 1983 an die Klagevertreter.

Im vorliegenden, seit 21. Dezember 1983 anhängigen Rechtsstreit, begehrt die Klägerin die Verurteilung der "beklagten Partei", im geschäftlichen Verkehr die Behauptung zu unterlassen, "sie" sei die einzige Organisation in Österreich, die unabhängig von Hardware-Lieferanten oder einem Software-Haus ein vollständiges, in sich geschlossenes und integriertes Bürosystem entwickle und dabei die Bedürfnisse nahezu aller in Österreich bestehenden Kanzleitypen berücksichtige; die Klägerin werde ermächtigt, den stattgebenden Teil dieses Urteilsspruches binnen 6 Monaten nach Rechtskraft auf Kosten der Beklagten in dem "Österreichischen Anwaltsblatt" zu veröffentlichen. Die beanstandete Stelle des Rundschreibens Beilage 1 sei im Sinne des § 2 UWG zur Irreführung der angesprochenen Personen geeignet gewesen. Durch das Angebot des Beklagten, seine Unterlassungsverpflichtung in einem gerichtlichen Vergleich zu fixieren, sei die Wiederholungsgefahr schon deshalb nicht beseitigt worden, weil der Beklagte jede Veröffentlichung des abzuschließenden Verleiches abgelehnt habe. Das (zweite) Rundschreiben des Beklagten vom September 1983 könne eine solche Veröffentlichung nicht ersetzen, weil ihm weder die Unrichtigkeit der beanstandeten Mitteilung noch die Bereitschaft des Beklagten zur künftigen Unterlassung einer derartigen Behauptung zu entnehmen sei. Mit einer bloßen außergerichtlichen Unterlassungserklärung des Beklagten habe sich die Klägerin nie zufriedengegeben.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Das Urteilsbegehren werde nur deshalb bestritten, weil es am Rechtsschutzbedürnis der Klägerin ebenso fehle wie an der notwendigen Wiederholungsgefahr; der Veröffentlichungsanspruch werde als solcher bestritten. "Ansonsten" werde der Unterlassungsanspruch vom Beklagten "anerkannt und beachtet". Der Inhalt des Rundschreibens vom Juli 1983 habe dem damaligen Wissensstand des Beklagten entsprochen, wonach "A***" tatsächlich die einzige von Hardware-Lieferanten und Software-Häusern unabhängige Organisation mit den dort angeführten Zielsetzungen gewesen sei. Durch die vom Beklagten in seinem (zweiten) Rundschreiben vom September 1983 "unter vorbehaltloser Anerkennung des Rechtsstandpunktes der Klägerin" vorgenommene Richtigstellung sei die Angelegenheit bereinigt worden. Darüber hinaus hätten alle Mitglieder von "A***" sogleich nach dem Empfang des Schreibens vom 12. September 1983 unter gleichzeitiger Berufung auf ihre Eigenschaft als Rechtsanwälte ausdrücklich erklärt, die beanstandete Behauptung ab sofort zu unterlassen. Da diese Erklärung angesichts der standesrechtlichen Verpflichtung der Anwälte, alle Zusagen unabhängig vom Vorliegen eines Exekutionstitels einzuhalten, in ihrer Wirkung einem Exkutionstitel gleichkomme, sei dadurch dem Rechtsstandpunkt der Klägerin voll Rechnung getragen worden. Im übrigen habe Rechtsanwalt Dr. R*** als alleinvertretungsbefugter Gesellschafter der Klägerin diese Unterlassungserklärung ausdrücklich angenommen.

Die Vereinigung "A***" wie auch der Beklagte selbst stünden nach wie vor zu ihrer Unterlassungsverpflichtung, obgleich die Behauptung der Klägerin, sie habe gleichfalls unabhängig von Hardware-Lieferanten oder einem Software-Haus ein EDV-Bürosystem für Rechtsanwälte entwickelt, nicht den Tatsachen entspreche: Die Klägerin stehe in enger rechtlicher Bindung zu Hardware-Herstellern, insbesondere zu H***-P*** und zu C***-W***, Linz; sie präsentiere sich im Gegensatz zu "A***" als Software- und Hardware-Unternehmen, das sich nicht nur der Anwaltschaft, sondern auch den verschiedensten anderen Wirtschaftsbereichen widme und damit - anders als "A***" - eine auf Gewinn gerichtete Kaufmannstätigkeit ausübe. Von einer völligen Unabhängigkeit der Klägerin von einem Hardware-Lieferanten oder einem Software-Haus könne unter diesen Umständen keine Rede sein.

Da die Klägerin noch vor der Einbringung der Klage enge Beziehungen zu einem Hardware-Lieferanten aufgenommen habe und seither von ihm abhängig sei, habe es jedenfalls im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz auch am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis gefehlt.

Im Zuge des Verfahrens in erster Instanz sind der Beklagtenvertreter Dr. Wolf S*** sowie weitere 16 Mitglieder von "A***" dem Rechtsstreit auf der Seite des Beklagten als Nebenintervenienten beigetreten.

Das Erstgericht wies die Klage ab und stellte - über die eingangs wiedergegebenen, unbestritten gebliebenen Feststellungen hinaus - noch folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Die Klägerin stellt Programme, also Software, her. Die für Rechtsanwälte konzipierte Software wurde ursprünglich in der Programmiersprache "Basic" unter der Bezeichnung "Advo 250" angeboten; sie wurde für die Hardware H***-P*** HP 250 in einem speziellen Basic-Dialekt konzipiert, der von anderer Hardware nicht verstanden wird. Im Zuge der Erarbeitung des Paketes "Advo 250" gab es keine Absprachen mit H***-P***; dieses Unternehmen hat weder direkt noch indirekt Kosten dieses Programms mitgetragen. Etwa seit Beginn des Jahres 1982 schrieb die Klägerin im Auftrag der Firma C***-W*** in enger Zusammenarbeit mit einer Linzer Rechtsanwaltskanzlei das bestehende Basic-Paket "Advo 250" auf die Programmiersprache "Cobol" um. Dieses neue Paket wird als Programmsystem zur Abwicklung der administrativen Tätigkeiten einer Rechtsanwaltskanzlei als "Dokumentation JUS 1600" angeboten. Es ist für den Einsatz auf einem Computersystem vom T***-A*** (Systemfamilie IA 1600) konzipiert, könnte aber nach entsprechenden Adaptierungsarbeiten auf jeder Hardware laufen, welche die Programmiersprache "Cobol" spricht. Ohne derartige Adaptierungsarbeiten könnte es auch auf allen mit T***-A*** verwandten Anlagen laufen, soweit diese das gleiche Betriebssystem von T***-I*** übernommen haben, also z.B. von K***. Die Arbeiten an dem Paket "JUS 1600" wurden im Frühsommer 1984 abgeschlossen.

Nicht ganz 30 % des Umsatzes der Klägerin entfallen auf Rechtsanwälte. Etwa zwei Drittel von ihnen verwenden die Hardware H***-P***, ein Drittel T***-A***. Die Verkaufsaktivitäten der Klägerin liegen derzeit - allerdings regional verschieden - beim Paket "JUS 1600". Wenn Kunden noch keine Hardware besitzen, werden sie von der Klägerin beraten, sich entweder für H***-P*** oder für T***-A*** zu entscheiden. Dabei wird ihnen mitgeteilt, daß die Wahl einer anderen Hardware die Kosten der Software verteuert. "A***" hatte sich die Aufgabe gestellt, für die Arbeitsorganisation, die Programmorganisation und die praktische Umsetzung in EDV-Technik einen bestmöglichen Kompromiß der für die verschiedensten Kanzleitypen geäußerten Wünsche zu finden. Nachdem die Anbote mehrerer EDV-Berater und Software-Häuser eingeholt worden waren, wurde im Sommer 1981 der G*** & G*** Betriebsberatungs-Gesellschaft mbH in Innsbruck der Auftrag erteilt, nach ihren Organisationsvorhaben und auf ihre Kosten ein Programm in der Programmiersprache "Cobol" zu erstellen. Mit der Arbeit an dieser Arbeits- und Programmorganisation wurde im Herbst 1981 begonnen.

Von Ende 1981 bis zum Frühjahr 1982 führte "A***" eine Hardware-Ausschreibung durch, an welcher sich rund 35 Firmen beteiligten. Auf Grund der Ergebnisse dieser Ausschreibung wurde im Sommer 1982 mit der Firma H***-B*** ein Rahmenvertrag abgeschlossen, in welchem von den Standardverträgen abweichende Begünstigungen sowie darüber hinausgehende Ermäßigungen auf die Listenpreise vorgesehen wurden. Durch diesen Rahmenvertrag werden nur die Einzelverträge standardisiert; das einzelne Mitglied schließt mit H***-B*** direkt ab, ohne daß "A***" oder ein Mitglied dieser Arbeitsgemeinschaft eine Provision bekommt. "A***" hat von H***-B*** auch keinerlei Entwicklungskosten und auch keinen Entwicklungskostenbeitrag erhalten. In der Folge interessierten sich auch andere Rechtsanwälte für das von "A***" entwickelte System, so daß dieses auf Grund der eigenen Entwicklung und innerhalb der Grenzen des Urheberrechtes, nicht aber auf gewerblicher Grundlage verkauft wird. Vertragspartner für die Anwender-Software ist die Vereinigung "A***". Mitte 1983 wollte sich "A***" den Kollegen mit einem Rundschreiben vorstellen. Die Textierung dieses Rundschreibens war Teamarbeit; verkaufsfördernde Absichten waren nicht auszuschließen.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die beanstandete Ankündigung habe von ihren Adressaten dahin verstanden werden können, daß "A***" unabhängig von den Interessen von Hardware-Lieferanten oder Software-Häusern andere Interessen - nämlich die der Anwender - verfolge. Da die Klägerin als Software-Haus ihre eigenen Interessen im Auge habe, könne sie aus dem Umstand, daß sie ihr System "Advo 250" unabhängig von einem Hardware-Lieferanten entwickelt habe, nichts für sich gewinnen. Eine iS des § 2 UWG zur Irreführung der angesprochenen Personen geeignete Angabe liege unter diesen Umständen nicht vor.

Davon abgesehen, fehle es auch an der Wiederholungsgefahr, weil sich der Beklagte und alle anderen Mitglieder von "A***" unter Hinweis auf ihre Standespflichten zur Unterlassung der beanstandeten Behauptung verpflichtet, insoweit den Abschluß eines gerichtlichen Vergleiches angeboten und im übrigen die als wettbewerbswidrig bezeichnete Äußerung im (zweiten) Rundschreiben des Beklagten vom September 1983 richtiggestellt hätten. Dem Begehren auf Urteilsveröffentlichung könnte aber auch deshalb nicht stattgegeben werden, weil die von der Klägerin verlangte Publikation nicht in der von ihr gewünschten Form, sondern nur in Form eines Rundschreibens in Betracht käme.

Das Berufungsgericht erkannte den Beklagten schuldig, im geschäftlichen Verkehr die Behauptung zu unterlassen, die Arbeitsgemeinschaft "A***" sei die einzige Organisation in Österreich, die unabhängig von Hardware-Lieferanten oder einem Software-Haus ein vollständiges, in sich geschlossenes und integriertes Bürosystem entwickelt habe und dabei die Bedürfnisse nahezu aller in Österreich bestehenden Kanzleitypen berücksichtige; es gab auch dem Veröffentlichungsbegehren der Klägerin Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, S 15.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteige und die Revision an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Aus der in der mündlichen Berufungsverhandlung verlesenen Urkunde Beilage 1 traf das Berufungsgericht zunächst noch folgende ergänzende Feststellungen über den Inhalt des Rundschreibens vom Juli 1983:

In Punkt 1 b) heißt es unter der Überschrift "Kanzleiorganisation, Betriebsberatung, Programmentwicklung":

"Wir haben unter mehreren EDV-Beratern mit Mag. J. G*** und Mag. E. G*** (Firma G*** & G*** Betriebsberatungs GesmbH, Innsbruck) Betriebsberater gefunden, welche neben einer hohen fachlichen Qualifikation als Betriebsberater und EDV-Spezialisten auch über entsprechende Erfahrung in der Programmentwicklung für eine Anwaltskanzlei verfügen, also 'unsere Sprache sprechen'."

In Punkt 1 c) wird unter der Überschrift "Hardware" folgendes ausgeführt:

"Auf Grund einer österreichweiten Ausschreibung und der Durchführung von praktischen Leistungstests fanden wir bei der Firma H***-B***-AG eine für unsere - sehr

hochgesteckten - Anforderungen bestgeeignete Hardware. Auf Grund des mit der H***-B***-AG abgeschlossenen Rahmenvertrages kann jeder Anwalt in Österreich zu den gleichen Bedingungen wie unsere Mitglieder die Hardware zu günstigsten Konditionen erwerben. Wir konnten wesentliche Änderungen gegenüber den sonst in der EDV-Branche üblichen Verträgen durchsetzen, welche die Besonderheiten der Anwaltskanzlei (keine für EDV fachlich geschulte Mitarbeiter) berücksichtigen und faire Vertragsbedingungen aushandeln.

Wenn Sie z.B.mit einer EDV-Anlage zuerst klein beginnen wollen, oder die weitere Entwicklung des Umfanges Ihres Betriebes nicht genau überblickt werden kann:

Seitens der Hardware ist die von uns geforderte Möglichkeit des stufenlosen Ausbaues von einer Anlage mit einem Bildschirm bis zu acht oder mehr Bildschirmen gewährleistet. Alle Anlagen laufen mit dem gleichen Betriebssystem und den gleichen Anwenderprogrammen. Gleiches konnten wir ebenso nach einer Ausschreibung für das erforderliche Zubehör (Magnetplatten, EDV-Papier, Farbbänder etc.) erreichen, das einen nicht unwesentlichen Kostenfaktor darstellt. Die Bestellung jedes Anwenders erfolgt auch hier im eigenen Namen, unter Berufung auf den Rahmenvertrag; Lieferung, Aufdruck des individuellen Kanzleibriefkopfes, und Fakturierung erfolgen gesondert an jede einzelne Kanzlei.

Die Vereinbarungen über Wartungsgarantien für Hardware berücksichtigen auch einen Kanzleisitz in einem kleineren Ort und garantieren rascheste Reaktion und Fehlerbehebung". Im folgenden Text werden die Firmen G*** & G*** sowie H***-B*** nicht mehr erwähnt.

Auf der Grundlage dieser ergänzenden Sachverhaltsfeststellungen in Verbindung mit den unbekämpft gebliebenen Tatsachenfeststellungen des Ersturteils hielt das Berufungsgericht die Rechtsrüge der Klägerin für begründet:

Da den Prozeßbehauptungen der Beklagten in ihrer Gesamtheit kein Zugeständnis entnommen werden könne, daß die beanstandete Behauptung unrichtig und zur Irreführung der Empfänger geeignet gewesen sei, müsse zunächst das Vorliegen des behaupteten Wettbewerbsverstoßes geprüft werden. Ein solcher sei aber hier entgegen der Meinung des Erstgerichtes gegeben:

Für den potentiellen Käufer sei es weniger bedeutsam, ob "A***" oder ein Konkurrent wie die Klägerin die Entwicklung des Bürosystems im Auftrag oder mit Hilfe eines Hardware-Lieferanten vorgenommen hat; ihn werde vielmehr vor allem die Frage interessieren, ob er bei Anwendung des Systems auf die Hardware eines bestimmten Lieferanten beschränkt ist oder ob er - ohne erhebliche Zusatzkosten - Hardware verschiedener Lieferanten einsetzen kann. Ein nicht unerheblicher Teil der Adressaten werde somit die beanstandete Werbebehauptung - insbesondere auch im Hinblick auf die Hervorhebung des Wortes "unabhängig" unmittelbar vor den Worten "von Hardware-Lieferanten" - dahin auslegen, daß der Anwender zwischen verschiedenen Hardware-Systemen frei wählen könne, zumal im weiteren Text des Rundschreibens die Bindung an H***-B*** nicht in gleicher Weise hervorgehoben sei. Da im Rundschreiben von "A***" nur auf die Hardware der Firma H***-B*** hingewiesen ist, wäre der Beklagte dafür beweispflichtig gewesen, daß das von ihm angepriesene System ohne erhebliche Mehrkosten auch auf Hardware anderer Hersteller einsetzbar ist. Auch wenn man von der Sachlage zur Zeit des Rundschreibens ausgehe - das Paket "JUS 1600" sei erst im Frühsommer 1984 fertiggestellt worden - sei auch die beanstandete Alleinstellungswerbung schon deshalb irreführend gewesen, weil "A***" damals von einem Hardware-Lieferanten ebenso abhängig gewesen sei wie die Klägerin mit ihrem Paket "Advo 250" von H***-P***.

Für jenen Teil des angesprochenen Publikums aber, der den Begriff "unabhängig von einem Hardware-Lieferanten" lediglich auf die Entwicklung des Systems bezieht, sei die Behauptung, "A***" sei die einzige Organisation, die ein solches Bürosystem entwickelt hat, unrichtig, weil auch die Klägerin das System "Advo 250" weder im Auftrag noch auf Grund von Absprachen mit einem Hardware-Lieferanten bestellt habe. Daß sie in der Folge das neue System "JUS 1600" in der Programmiersprache "Cobol" auf der Grundlage des erstgenannten Systems im Auftrag eines Hardware-Lieferanten erstellt habe, ändere nichts daran, daß das auch im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz von der Klägerin angebotene System "Advo 250" unabhängig von einem Hardware-Lieferanten entwickelt worden war. Lege man also die beanstandete Behauptung in diesem Sinn aus, dann sei die behauptete Alleinstellung des Systems "A***" gleichfalls unrichtig. Die beanstandete Ankündigung könne aber auch dahin aufgefaßt werden, daß "A***" dieses System ohne jede Hilfe eines Software-Hauses entwickelt habe und daher etwa dieses System ohne Einschaltung eines derartigen Hauses an allfällige Sonderwünsche des Käufers anpassen könne oder preisgünstiger sei als andere Anbieter. Das treffe jedoch nach den Feststellungen des Erstgerichtes nicht zu, weil die G*** & G*** Bertriebsberatungs-Gesellschaft-mbH das Programm im Auftrag und auf Kosten von "A***" und nach deren Organisationsvorgaben erstellt habe. Selbst wenn man aber die Ankündigung von "A***" nur auf die Anwendung des in seinem Auftrag erstellten Programms beziehen und dahin auffassen wollte, daß neben der Einschaltung von "A***" als Lieferant des Programms und damit der Software vom Käufer nicht die Dienste eines weiteren Software-Hauses in Anspruch genommen werden müßten, sei diese Ankündigung, was "A***" betrifft, zwar richtig, nicht aber die weitere Werbeaussage, "A***" sei die einzige Organisation, auf welche dies zutreffe. Auch die Klägerin vertreibe ja ihre für Rechtsanwaltskanzleien erstellten Programme ohne Einschaltung eines (weiteren) Software-Hauses. Noch irreführender wäre aber die Werbeankündigung von "A***", wenn für die Anwendung dieses Systems - wie dies dem beanstandeten Rundschreiben allenfalls entnommen werden könnte - die Einschaltung der G*** & G*** GmbH erforderlich wäre, während die Klägerin die von ihr angebotene Software ohne Einschaltung eines weiteren Software-Hauses installieren könnte.

Die beanstandete Werbebehauptung sei also entgegen der Auffassung der ersten Instanz als irreführend im Sinn des § 2 UWG zu qualifizieren. Auch die Wiederholungsgefahr müsse bejaht werden: Da das Rundschreiben vom Juli 1983 allen österreichischen Rechtsanwälten übermittelt wurde, sei die von der Klägerin verlangte Urteilsveröffentlichung in der Österreichischen Anwaltszeitung ein zur Beseitigung des durch die unrichtige Werbebehauptung hervorgerufenen, für die Klägerin nachteiligen Eindrucks durchaus geeignetes und auch angemessenes Mittel. Dem Rundschreiben vom September 1983 könne hingegen die Wirkung einer Veröffentlichung im Sinne des § 25 UWG schon deshalb nicht zuerkannt werden, weil in ihm nicht etwa eine unbedingte Unterlassungsverpflichtung von "A***" ausgesprochen, sondern nur die Gegendarstellung der Klägerin mit dem Hinweis wiedergegeben worden sei, "A***" habe diese Äußerung nicht auf ihrer Richtigkeit überprüft. Da der Beklagte die von der Klägerin verlangte ordnungsgemäße Veröffentlichung auch nicht vergleichsweise angeboten und im übrigen die beanstandete Werbebehauptung im Prozeß verteidigt habe, bestehe die Wiederholungsgefahr weiterhin fort. Der Berufung der Klägerin sei somit Folge zu geben, dabei aber eine bei der Fassung des Unterlassungsbegehrens unterlaufene offenbare Unrichtigkeit zu berichtigen gewesen, weil dem gesamten Vorbringen der Klage klar zu entnehmen sei, daß Gegenstand des Unterlassungsbegehrens der Klägerin eine vom Beklagten nicht etwa über sich selbst, sondern über die Vereinigung "A***" aufgestellte Behauptung sei.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird seinem ganzen Inhalt nach vom Beklagten und von den Nebenintervenienten Dr. Helmut R*** und

r. Otto H*** mit - inhaltlich im wesentlichen

übereinstimmenden - Revisionen aus den Gründen des § 503 Abs 1 Z 2 bis 4 ZPO bekämpft. Die Rechtsmittelwerber beantragen, die angefochtene Entscheidung im Sinne der gänzlichen Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern; hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin beantragt, diese Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Auf Grund des Streitwertausspruches des Berufungsgerichtes wären die Revisionen gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechtes abhinge, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Eine solche Rechtsfrage können aber die Revisionswerber in ihren Rechtsmittelausführungen nicht aufzeigen:

a) Das Berufungsgericht hat das Rundschreiben Beilage 1 in der mündlichen Berufungsverhandlung verlesen und danach ergänzende Feststellungen über den Inhalt dieser Urkunde getroffen. Es war dazu gemäß § 488 Abs 1 ZPO berechtigt, welcher dem Berufungssenat die Wiederholung oder Ergänzung einer schon in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme - mögen die darauf beruhenden Feststellungen des Ersturteils in der Berufung bekämpft worden sein oder nicht - immer dann gestattet, wenn dies zur Entscheidung über die Berufungsanträge notwendig erscheint. Eines formellen Beweisbeschlusses bedurfte es dazu nicht (so bereits 5 Ob 25/71, 1 Ob 30/74, 3 Ob 510/84 ua) - ganz abgesehen davon, daß die Rechtsmittelwerber eine Verletzung des § 277 ZPO gar nicht gerügt haben (§ 196 Abs 1 ZPO) und schon aus diesem Grund von einer daraus abgeleiteten Verfahrensrüge ausgeschlossen sind (SZ 43/150 ua).

b) Inwiefern das Berufungsgericht seiner Entscheidung (auch) solche Passagen des Rundschreibens Beilage 1 zugrunde gelegt hätte, die von der Klägerin gar nicht als irreführend bezeichnet worden waren, ist nicht zu erkennen. Nach dem Inhalt des angefochtenen Urteils wurde vielmehr dem Klagebegehren deshalb Folge gegeben, weil bei zumindest drei ernstlich in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten einer Auslegung des beanstandeten Satzes - Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Hardware-Systemen; Systementwicklung unabhängig von einem Hardware-Lieferanten; Entbehrlichkeit der Inanspruchnahme von Diensten eines weiteren Software-Hauses - die von "A***" für sich in Anspruch genommene Alleinstellung nicht bestanden habe, die behauptete "Unabhängigkeit" von Hardware-Lieferanten oder einem Software-Haus nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens vielmehr im gleichen Umfang wie bei "A***" auch bei der Klägerin gegeben war. Diese Annahme war aber entgegen der Meinung der Rechtsmittelwerber auch durch das Prozeßvorbringen der Klägerin gedeckt, welche in erster Linie die von "A***" behauptete Alleinstellung als unrichtig und zur Irreführung geeignet bezeichnet hatte.

c) Eine Tatsachenfeststellung, wonach "A***" die einzige Organisation in Österreich sei, die unabhängig von Hardware-Lieferanten oder einem Software-Haus ein vollständiges, in sich geschlossenes und integriertes Bürosystem entwickle und dabei die Bedürfnisse nahezu aller in Österreich bestehenden Kanzleitypen berücksichtige, ist dem Ersturteil - und zwar auch im Zusammenhang seiner Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung - nicht zu entnehmen. Das Erstgericht hat vielmehr die Rechtsansicht vertreten, daß nach den von ihm getroffenen Feststellungen die Beklagte nicht als "weitere Organisation" anzusehen sei, die "unabhängig von Hardware-Lieferanten oder einem Software-Haus bei einziger Beachtung von Anwenderinteressen ein Bürosystem entwickelt" habe. Die gegenteilige Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes beruht somit auf keinem Mangel des Verfahrens zweiter Instanz.

d) Inwiefern die Frage, ob die Arbeitsgemeinschaft "A***" ein "Software-Haus" ist oder nicht, für die Entscheidung dieses Rechtsstreites von Bedeutung wäre, ist auch den Revisionsausführungen nicht zu entnehmen. Schon aus diesem Grund kann hier von einem erheblichen Verfahrensmangel keine Rede sein.

e) Die Frage der Beweislast bei der sogenannten "Alleinstellungswerbung" wird vom Berufungsgericht nur im Zusammenhang mit seiner Rechtsauffassung erwähnt, die Werbebehauptung von "A***" könne von einem nicht unerheblichen Teil der Adressaten (auch) dahin verstanden werden, daß der Anwender dieser Software zwischen mehreren Hardware-Systemen frei wählen könne; da im Rundschreiben Beilage 1 nur auf die Hardware von H***-B*** hingewiesen werde, wäre der Beklagte dafür beweispflichtig, daß das von "A***" angepriesene System - anders als das der Klägerin - ohne erhebliche Mehrkosten auch auf Hardware anderer Hersteller einsetzbar sei (ON 42 S 260). Damit folgt das Berufungsgericht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 50/20 = ÖBl 1977, 71; ÖBl 1976, 16; ÖBl. 1984, 97, alle mit weiteren Nachweisen), nach welcher die Unrichtigkeit einer Werbebehauptung zwar grundsätzlich vom Kläger zu beweisen ist, eine Verschiebung dieser Beweislast jedoch ausnahmsweise - vor allem bei der Alleinstellungswerbung - dann eintritt, wenn der Kläger nach den Umständen des konkreten Falles mangels genauerer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hätte, während dem Beklagten die entsprechenden Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderlichen Aufklärungen zu geben. Ob diese Voraussetzungen hier zutreffen, ist aber keine erhebliche, in ihrer Bedeutung über den konkreten Fall hinausreichende Rechtsfrage iS des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO.

f) Das gleiche gilt für die von den Revisionswerbern bekämpfte

Auslegung des Rundschreibens vom Juli 1983 durch das

Berufungsgericht. Die Behauptung, daß dabei auch "andere

Beweismittel" als der Text der Urkunde herangezogen worden seien und

es sich deshalb in Wahrheit um eine Frage der Tatsachenfeststellung

handle, ist durch die Aktenlage nicht gedeckt; das Berufungsgericht

hat vielmehr allein auf Grund des Wortlautes des Rundschreibens

Beilage 1 und damit im Rahmen der rechtlichen Beurteilung die

verschiedenen Möglichkeiten einer Auslegung der beanstandeten

Werbebehauptung aufgezeigt und im Zusammenhang mit jeder einzelnen

von ihnen ausgeführt, daß auf der Grundlage der vom Erstgericht

getroffenen und vom Berufungsgericht ergänzten

Sachverhaltsfeststellungen keine einzige dieser möglichen

Auslegungsvarianten die von der Klägerin als unrichtig und

irreführend bezeichnete Alleinstellungsbehauptung rechtfertigen

könne. Mit ihren Revisionsausführungen, in denen diese rechtlichen

Schlußfolgerungen der zweiten Instanz in mehrfacher Hinsicht als

verfehlt bezeichnet werden und zugleich behauptet wird, der

beanstandete Satz des Rundschreibens entspreche bei richtiger

Auslegung sehr wohl den tatsächlichen Verhältnissen, können die

Rechtsmittelwerber auch hier keine Rechtsfrage des materiellen

Rechts aufzeigen, der im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO über den

konkreten Fall hinaus erhebliche Bedeutung zukäme.

g) Die - von den Revisionswerbern nach wie vor

bestrittene - Wiederholungsgefahr hat das Berufungsgericht deshalb

als auch weiterhin fortbestehend angesehen, weil der Beklagte zwar

einen gerichtlichen Unterlassungsvergleich angeboten habe und sich

darüber hinaus alle Mitglieder von "A***" schriftlich

verpflichtet hätten, die beanstandete Behauptung künftig zu

unterlassen, die von der Klägerin zu Recht geforderte

Veröffentlichung eines solchen Unterlassungsvergleiches aber vom

Beklagten bisher abgelehnt worden sei. Das Rundschreiben vom

September 1983 könne eine solche Veröffentlichung schon deshalb

nicht ersetzen, weil es nicht etwa eine vorbehaltlose

Unterlassungsverpflichtung von "A***", sondern eine bloße

Wiedergabe des Schreibens der Klägerin vom 12. September 1983 - noch

dazu mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf, daß "A***" die Richtigkeit dieser Information nicht geprüft habe - enthalte. Auch diese Ausführungen des angefochtenen Urteils bewegen sich entgegen der Meinung der Rechtsmittelwerber im Rahmen der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach immer dann, wenn der Kläger neben der Unterlassung der beanstandeten Handlung auch die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung verlangt, das Angebot des Beklagten, sich in einem vollstreckbaren Vergleich zu der begehrten Unterlassung zu verpflichten, die Wiederholungsgefahr in der Regel - also abgesehen etwa vom Fall einer offenbaren Aussichtslosigkeit des Veröffentlichungsbegehrens - nur dann ausschließt, wenn dem Kläger zugleich auch die Veröffentlichung des abzuschließenden Vergleiches auf Kosten des Beklagten in angemessener Form angeboten wird (ÖBl 1980, 7; ÖBl 1980, 47 ua).

h) Den bereits in der Klagebeantwortung erhobenen Einwand des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses hat der Beklagte damit begründet, daß die im Juli 1983 möglicherweise noch bestehende Unabhängigkeit der Klägerin von einem Hardware-Lieferanten - und damit eine allfällige Unrichtigkeit der Alleinstellungsbehauptung von "A***" - jedenfalls noch vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung in erster Instanz weggefallen sei. Mit diesen auch in der Revision wiederholten Ausführungen entfernen sich jedoch die Rechtsmittelwerber von den für den Obersten Gerichtshof bindenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen, wonach die Programme der Klägerin ("Advo 250", "JUS 1600") von Anfang an für eine ganz bestimmte Hardware (H***-P***, später T***-A***)

zugeschnitten und für andere Systeme nur nach entsprechend kostenaufwendiger Adaptierung verwendbar waren. Eine wesentliche Änderung dieser Sachlage vor Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz, auf welche gemäß § 406 ZPO hätte Bedacht genommen werden müssen (SZ 50/20 = ÖBl 1977, 71; ÖBl 1981, 102 ua), ist nach der Aktenlage nicht eingetreten.

i) Verfehlt ist schließlich auch der Einwand, das Berufungsgericht habe durch den Austausch des Wortes "sie" (= die beklagte Partei) gegen die Worte "die Arbeitsgemeinschaft 'Advokat'" dem Unterlassungsgebot einen "völlig anderen Sinn" gegeben und damit gegen § 405 ZPO verstoßen. Das gesamte Vorbringen der Klägerin läßt keinen Zweifel daran, daß dem Beklagten - in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer von "A***" - zur Irreführung im Sinne des § 2 UWG geeignete Behauptungen über diese Arbeitsgemeinschaft (und nicht etwa über sich selbst) untersagt werden sollten. Die vom Berufungsgericht gewählte Formulierung ("die beklagte Partei ist schuldig,... die Behauptung zu unterlassen, die Arbeitsgemeinschaft 'A***' sei...") ist daher tatsächlich nur die Richtigstellung einer offenkundigen, der Klägerin bei der Formulierung ihres Urteilsantrages unterlaufenen Ungenauigkeit.

Da die Entscheidung über die Revisionen somit von keiner Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der iS des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO erhebliche Bedeutung für die Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung zukäme, waren sämtliche Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen. Die Klägerin hat auf diese Unzulässigkeit ausdrücklich hingewiesen; sie hat daher gegen den Beklagten gemäß §§ 41, 50 ZPO Anspruch auf Ersatz der Kosten der Revisionsbeantwortung.