Spruch:
Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien haben der beklagten Partei die mit S 76.485,63 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 25.200,- Barauslagen und S 4.662,33 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Die beklagte Partei hat den klagenden Parteien die mit S 26.880,-
bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 2.443,60 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Über das Vermögen der Firma Hermann S***, Bauunternehmung OHG, Dornbirn (im folgenden: Firma S***) und deren Gesellschafter Hermann S*** und Richard S*** wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 14. November 1979, S 31/79, S 32/79 und S 33/79, der Konkurs eröffnet.
Der in allen drei Konkursen zum Masseverwalter bestellte Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Ölz (im folgenden: Kläger) begehrt zu 3 Cg 1323/80 die Feststellung der Unwirksamkeit und Nichtigkeit der von der Firma S*** zwischen 15. Mai 1979 und 9. November 1979 zugunsten der Beklagten vorgenommenen (im Klagebegehren einzeln angeführten) Forderungsabtretungen, sowie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von S 20,223.690,28 samt 4 % Zinsen seit 10. November 1980. In dem mit diesem Verfahren verbundenen Verfahren 3 Cg 1324/80 begehrt der Kläger die Feststellung, daß das vertragliche Pfandrecht, welches die Beklagte auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom 15. Jänner 1979 für einen Höchstbetrag von S 2,500.000,- in EZ 114 KG Dornbirn unter C OZ 54 und in EZ 7185 KG Dornbirn unter C OZ 17 erworben habe, gegenüber den Gläubigern der drei Gemeinschuldner unwirksam ist. Hiezu brachte der Kläger (soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung) im wesentlichen vor, die Beklagte habe der Firma S*** schon vor 1979 einen hypothekarisch sichergestellten Kontokorrentkredit eingeräumt, der laufend überzogen worden sei. Zur nachträglichen Absicherung der ständigen Überziehungen seien auch während des Jahres 1979 laufend Forderungen an die Beklagte zediert worden. Die Gemeinschuldner seien spätestens am 15. Dezember 1978 zahlungsunfähig gewesen. Die Forderungsabtretungen, die zur nachträglichen Abdeckung von Überziehungen nach dem 1. Jänner 1979 gedient hätten, seien eine inkongruente Deckung, auf welche die Beklagte im Zeitpunkt der Gestattung der jeweiligen Überziehung keinen Anspruch gehabt habe. Es seien praktisch alle Forderungen der Firma S*** abgetreten worden, durch die im Wege der Überziehung eingeräumten Kredite sei gegenüber den anderen Gläubigern der Eindruck der Zahlungsfähigkeit erweckt worden. Der Beklagten, der die Zahlungsunfähigkeit bekannt gewesen sei und die seit Sommer 1978 den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit hätte erkennen müssen, habe bekannt sein müssen, daß sie gegenüber anderen Gläubigern begünstigt worden sei. Die Abtretung in voller Höhe von insgesamt S 35,495.000,- sei befriedigungstauglich gewesen, jedenfalls aber in der Höhe der von der Beklagten entgegengenommenen Beträge von S 20,223.690,28. Diesen Betrag habe die Beklagte an die Konkursmasse zu bezahlen, zumal die Masse- und Konkursforderungen S 30,000.000,- überstiegen. Der Kläger fechte die Forderungsabtretungen aus allen rechtlich in Betracht kommenden Anfechtungsgründen, insbesondere gemäß den §§ 28, 30 Abs. 1 Z 1 und 3 und 31 Abs. 1 Z 2 KO an. Zur Anfechtung der Pfandbestellung im Verfahren 3 Cg 1324/80 brachte der Kläger vor, durch die Bestellung des Pfandes hätte nicht etwa der Deckungsrahmen für künftige Kreditgewährungen geschaffen werden sollen, die Pfandbestellung habe dazu gedient, die schon vorher aufgelaufenen rückständigen Kreditforderungen auf Grund der Kontoüberziehung abzudecken. Die Pfandbestellung stelle also eine inkongruente Deckung dar, bedeute aber auch eine Begünstigung der Beklagten gegenüber den anderen Gläubigern.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klagebegehren. Vor Eröffnung des Konkurses sei Zahlungsunfähigkeit nicht vorgelegen und auch nicht erkennbar gewesen. Die Beklagte habe mit der Firma S*** in den Jahren 1970, 1971 und zuletzt am 15. Jänner 1979 Mantelzessionsverträge abgeschlossen. Eine Anfechtung auch des zuletzt angeführten Vertrages sei nicht möglich, weil die Deckung nicht als inkongruent anzusehen sei. Sicherheiten, die Zug um Zug für die Gewährung eines neuen Kredites eingeräumt würden, seien grundsätzlich kongruent. Die Beklagte habe Zahlungen, soweit sie zur Überziehung des eingeräumten Kreditrahmens geführt hätten, nur dann geleistet, wenn sie Zug um Zug entsprechende Zessionen erhalten habe. Deshalb sei sie nie begünstigt worden. Für die Verpfändung von Liegenschaften mit Vertrag vom 15. Jänner 1979 sei zwar kein Darlehen von S 2,5 Mio bar zugezählt worden, die Beklagte habe jedoch verschiedene Beträge, die sie zur Abdeckung von Haftungen zurückbehalten habe, freigegeben. Durch die Zug um Zug erfolgte Freistellung von Haftrücklässen sei die Beklagte in keiner Weise begünstigt worden, die Gläubiger seien nicht benachteiligt worden. Die Beklagte habe aus übernommenen Garantieerklärungen bisher Zahlungen von S 1,690.938,71 geleistet. Würde man eine Rückzahlung an die Masse fordern, würde dies zu einer Bereicherung der Masse führen, da die ursprünglichen Schuldner ohne die Bankgarantie keine Zahlung an die Gemeinschuldner geleistet hätten. Auf Grund der Zession sei bei der Beklagten der Betrag von S 16,820.804,96 eingegangen, darüber hinaus handle es sich um uneinbringliche Forderungen. Jede Zahlung, welche die Beklagte an den Kläger zu leisten hätte, würde zu einer Bereicherung der Masse führen, weil die auf Grund der Zessionen vereinnahmten Beträge zur Zahlung fälliger Verbindlichkeiten gedient hätten. Die Firma S*** habe mit verschiedenen Auftraggebern Haftrücklässe vereinbart, die durch Bankgarantien ersetzt worden seien. Auf Grund solcher Bankgarantien seien S 800.000,- und S 1,2 Mio zu Unrecht in Anspruch genommen worden, der Kläger habe die Absicht, die zurückzuzahlenden Beträge für die Masse zu vereinnahmen, und weigere sich, der Rückzahlung an die Beklagte zuzustimmen. Der Beklagten stehe daher ein Bereicherungsanspruch gegenüber dem Kläger in der Höhe von S 2 Mio zu, der aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung eingewendet werde. Die Beklagte sei Absonderungsgläubiger und nicht Konkursgläubiger, weshalb hinsichtlich des ersten Falles des § 31 Abs. 1 Z 2 KO ein Mangel am Tatbestand vorliege. Der zweite Fall dieser Gesetzesstelle erfordere eine Benachteiligung der Gläubiger, die nicht vorliege.
Das Erstgericht stellte fest, daß die im Spruch seiner Entscheidung im einzelnen angeführten Forderungsabtretungen in der Zeit vom 12. September 1979 bis 9. November 1979 unwirksam und nichtig seien. Das darüber hinausgehende Feststellungsbegehren hinsichtlich der Forderungsabtretungen aus der Zeit vom 15. Mai 1979 bis 10. September 1979 sowie hinsichtlich der Pfandbestellungsurkunde vom 15. Jänner 1979 wurde abgewiesen. Das Erstgericht sprach weiters aus, daß die eingeklagte Forderung mit S 3,524.312,28 samt 4 % Zinsen seit 10. November 1980 zu Recht, die eingewendete Gegenforderung hingegen nicht zu Recht bestehe und die Beklagte daher schuldig sei, den zu Recht bestehenden Betrag zu bezahlen. Das Mehrbegehren von S 16,699.378 samt Zinsen wurde abgewiesen. Das Erstgericht stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:
Die Firma S*** stand schon seit 1954 in ständiger Geschäftsverbindung mit der Beklagten. 1971 wurde ein Vertrag über einen Rahmenkredit von 1 Mio S geschlossen, worin sich die Firma S*** verpflichtete, sämtliche offenen Forderungen an die Beklagte abzutreten, wobei die Beklagte zusagte, 50 % der abgetretenen Buchforderungen zu belehnen. Am 12. September 1972
schlossen die Beklagte und die Firma S*** einen weiteren Vertrag über Darlehen von S 1 Mio gegen hypothekarische Besicherungen ab. Am 8. Februar 1977 wurde ein weiterer Kreditvertrag über hypothekarisch sichergestellte S 2 Mio abgeschlossen. Mit Vertrag vom 3. November 1977 verpflichtete sich die Beklagte zusätzlich, zur Sicherstellung von Bauschäden für Haftrücklässe die Haftung als Bürge und Zahler bis zur Höhe von insgesamt S 5 Mio zu übernehmen; als Sicherheit hiefür sollten Zessionen und Hypotheken dienen. Am 30. Jänner 1979 gewährte die Beklagte der Firma S*** einen weiteren Kredit von S 2 Mio. Als Sicherheit dienten die am 15. Jänner 1979 eingeräumten Pfandrechte an den Liegenschaften EZ 4419, 7185, 7837 und 114 je KG Dornbirn, sowie ein Mantelzessionsvertrag vom 15. Jänner 1979. Danach verpflichtete sich die Firma S***, alle offenen Buchforderungen an die Beklagte abzutreten. Die Beklagte verpflichtete sich, die abgetretenen Forderungen mit 70 % zu belehnen. Jedenfalls ab 15. Jänner 1979 waren somit die Kredite der Firma S*** bei der Beklagten mit S 4 Mio durch Hypotheken abgesichert, der Rest durch Forderungsabtretungen. Außerdem war zwischen der Firma S*** und der Beklagten vereinbart, daß über den offenen Kreditsaldo auch noch 30 % der jeweils offenen Haftrücklässe zu besichern waren, daß also für die offene Forderung auf den Kredit zuzüglich 30 % der Haftrücklässe die bestellten Pfandrechte sowie die Zessionen mit 70 % die Deckung gewährleisten müßten. Der gewährte Kreditrahmen auf den Kreditkonten wurde nicht genau eingehalten. Im Jahr 1979 konnte der Kreditrahmen allerdings nur gegen höhere Besicherung durch Forderungsabtretungen überzogen werden. In diesen Fällen teilte die Beklagte der Firma S*** mit, daß Überweisungen oder Auszahlungen nicht vorgenommen werden könnten, weil die Besicherung nicht ausreiche, worauf sich die Firma S*** bemühte, weitere Forderungen an die Beklagte abzutreten, so daß eine höhere Besicherung gegeben wurde, worauf die Überweisungen vorgenommen werden konnten. Ende des Jahres 1978 kam es wegen des Geldbedarfes der Firma S*** insofern zu Schwierigkeiten, als diese Firma den Gastarbeitern, die über Weihnachten heimfuhren, Weihnachtsremunerationen und Löhne im Betrag von S 200.000,- bis S 300.000,- auszuzahlen hatte. Als Richard S*** das Geld von der Beklagten abholen wollte, wurde ihm mitgeteilt, daß keine Deckung vorhanden sei. Richard S*** löste das Problem auf die Weise, daß er eine Barzahlung hereinnahm und damit die Forderungen der Arbeitnehmer befriedigte. Allerdings führte das Problem der Unterdeckung zum Jahreswechsel 1978/79 zu Gesprächen mit Jakob Z*** von der beklagten Partei, wobei von deren Seite der Vorschlag gemacht wurde, den Kreditrahmen auszuweiten, um künftighin größeren finanziellen Spielraum zu haben. Als Ergebnis dieser Gespräche wurde mit Pfandbestellungsvertrag vom 15. Jänner 1979 ein weiteres Pfandrecht über S 2 Mio eingeräumt und ein neuer Mantelzessionsvertrag abgeschlossen. Durch die Erhöhung der hypothekarischen Sicherung um S 2 Mio mit Vertrag vom 15. Jänner 1979 konnte die Firma S*** sohin bei gleicher Höhe der Forderungsabtretungen um S 2 Mio mehr Kredit in Anspruch nehmen oder eben die Forderungsabtretungen entsprechend reduzieren, wobei dann immer noch die gleich hohe Sicherstellung gegeben war. Am 15. Jänner 1979 war gegenüber der beklagten Partei ein Kontokorrentkredit in der Höhe von S 6,033.410,- offen. Davon waren zu dieser Zeit S 2 Mio durch die bestehenden Hypotheken abgesichert.
Außerdem waren zu diesem Zeitpunkt Forderungen in der Höhe von S 6,615.000,- abgetreten, so daß bei 70 %-iger Deckung als Besicherung für den offenen Kredit von Zessionen S 4,630.500,-
herangezogen werden konnten. Demnach war zum Zeitpunkt der Einräumung des weiteren Pfandes am 17. Jänner 1979 eine Überdeckung der Kreditkonten in der Höhe von S 597.090,- gegeben. Rechnet man für die Deckung noch 30 % der offenen Garantien dazu, was am 15. Jänner 1979 S 937.800,-- ausmachte, so ergäbe sich eine Unterdeckung von S 340.710,-. Zufolge der Einräumung des Pfandrechtes am 15. Jänner 1979 wurden sohin der Firma S***
nicht S 2 Mio in bar ausbezahlt, doch standen ihr unter der Voraussetzung, daß Forderungsabtretungen im gleich hohen Ausmaß wie vorher vorgenommen wurden, tatsächlich S 2 Mio mehr zur Verfügung. Insgesamt stieg im ersten Halbjahr 1979 die Höhe des Kontokorrentkredites der Firma S*** bei der Beklagten leicht an. Ab Juli 1979 häuften sich die Fälle, bei denen keine Deckung vorhanden war und daher zuerst Rücksprache mit Richard S***
genommen werden mußte. Bei Zahlungseingängen auf abgetretene Rechnungen wurde an Hand des Beleges zuerst die passende abgetretene Forderung gesucht. War diese Forderung bezahlt, wurde die Zession ausgestrichen und somit der Deckungsrahmen durch die Zessionen vermindert. Das geschah auch dann, wenn nicht die gesamte Summe, sondern der größte Teil davon einging. Wenn erkennbar nur eine Teilzahlung bei der Beklagten eingegangen war, wurde diese Teilzahlung ausgestrichen und die Restsumme als offene Forderung auch im Deckungsrahmen belassen. Zwischen der Firma S*** und der Beklagten war vereinbart, daß die Beklagte sich nicht um die Hereinbringung allfälliger Restforderungen kümmerte, sondern daß diese Aufgabe der Firma S*** zufiel. Eine förmliche Rückzedierung der offenen Teilforderungen an die Firma S***
erfolgte nie. Aus dieser Vereinbarung ergaben sich nie Schwierigkeiten gegenüber der Beklagten. In der Zeit vom 15. Jänner 1979 bis 12. September 1979 war auf Grund dieser Vorgangsweise gewährleistet, daß die Gesamtdeckung durch Pfandrechte und abgetretene Forderungen immer, bis auf einen kurzen Zeitraum zwischen 23. und 26. April 1979, die gewährten Kredite zuzüglich der Anrechnung der Haftrücklässe in der Besicherung überstieg. Die reine Kreditforderung war immer voll abgesichert. Daß Zahlungseingänge auf offene Zessionen von der Beklagten auf dem Kreditkonto der Firma S*** gutgeschrieben und somit zahlungshalber hereingenommen wurden, entsprach den schlüssigen Vereinbarungen zwischen den Geschäftspartnern. In der Zeit vom 12. September 1979 bis zur Konkurseröffnung machten die abgetretenen Forderungen insgesamt S 3,524.312,28 aus.
Die Feststellungen über die geschäftliche Entwicklung der Firma S***
OHG lassen sich wie folgt zusammenfassen: Zum 1. Jänner 1976 war bei Gegenüberstellung der Aktiva und Passiva ein "Unterkapital" von S 2,386.264,--, sohin von 8,03 % ausgewiesen.
Diese Rechnungsgröße veränderte sich wie folgt: 31. Dezember 1976
Unterkapital S 8,832.611,-- sohin 19,77 %, 31. Dezember 1977
Unterkapital S 16,634.722,--, sohin 30,89 %, 31. Dezember 1978 Unterkapital S 24,837.888,-- sohin 31,14 %, 30. Juni 1979 Unterkapital S 28,375.121,--, sohin 40,70 %. Dieses Anwachsen des Unterkapitals ist auf die Verluste des Unternehmens seit dem 1. Jänner 1976 zurückzuführen. Die Bilanzen für 1976 und 1977 wurden jeweils erst ca. 1 1/2 Jahre nach dem Bilanzdatum vorgelegt. In diesen Jahren erzielte die Firma S*** durchwegs einen negativen "Cash-flow", wobei das Jahr 1977 den negativen Höhepunkt darstellte. Ab 1. Jänner 1976 wirtschaftete der Betrieb ab, nachdem vorher die Überschuldung von S 2,400.000,-- noch durch stille Reserven im Anlagevermögen abgedeckt werden konnte. Im Jahre 1978 begannen sich die negativen Ergebnisse der Jahre 1976 und 1977 auszuwirken, sodaß es schon zu Störungen im Zahlungsverkehr kam. Die Bilanz für 1976 lag erst Mitte 1978 vor. Zu Ende 1978 wären noch Chancen vorhanden gewesen, das Unternehmen aus der kritischen Situation herauszuführen. Dazu hätte es einer guten Konjunkturlage, einer Änderung der Geschäftspolitik und der Erzielung von Gewinnen im Jahre 1979 in Höhe von ca. S 4,000.000,-- bis S 5,000.000,-- bedurft. Es wäre erforderlich gewesen, Privatentnahmen einzuschränken und Investitionen zu unterlassen. Die Gesellschafter Hermann und Richard S*** setzten aber keine wesentlichen Maßnahmen. Zu Beginn des Jahres 1979 kam es erstmals zu Exekutionen, die in der Folge wieder abnahmen. Ende Mai bis Juni 1979 begannen sich die Exekutionen wieder zu häufen. Im April 1979 waren erstmals Wechselproteste zu vermerken, die dann im Juli und September 1979 verstärkt auftraten. Im ersten Halbjahr 1979 wurden Rechnungen, für die Umsatzsteuer abzuführen gewesen wäre, nicht im Monat der Ausstellung, sondern erst per 31. Oktober 1979 eingebucht. Neben der Umsatzsteuer wuchsen auch die extrem kurzfristigen Verbindlichkeiten der Gebietskrankenkasse und Bauarbeiterurlaubskasse weiter an. Ab Ende Mai 1979 gab es Pfändungen und Wechselproteste in größerem Umfang. Hermann S*** wurde erstmals im August 1978 mit Zahlungsschwierigkeiten konfrontiert, als während des Urlaubs Richard S***S Exekutionen gegen die Firma S*** OHG einlangten. Ob die beklagte Partei zu diesem Zeitpunkt schon Exekutionen im einzelnen "kannte", kann nicht festgestellt werden. Auf den Überweisungsscheinen, mittels derer die Firma S*** im Jahre 1978 und 1979 in Exekution gezogene Rechnungen bezahlte, war nämlich nicht deutlich angeführt, daß es sich hier um die Zahlung von in Exekution gezogenen Beträgen handelte. Es kann nicht festgestellt werden, daß die beklagte Partei bzw. deren leitende Angestellte schon im Jahre 1978 von Exekutionen, die gegen die Firma S*** OHG geführt wurden, wußten. Es kann auch nicht festgestellt werden, daß Jakob Z*** im Jänner 1979 eine Exekution der Hütte Krems bei sich hatte und Richard S***
vorwies. Als im März 1979 die Firma S*** um die Leasing-Finanzierung eines Schalgerüstes ersuchte, verlangte die beklagte Partei die letzte Bilanz. Zu diesem Zeitpunkt war aber die Bilanz für das Jahr 1977 noch nicht erstellt. Deshalb wurde von Jakob Z*** ein Vermögensstatus zum Bilanzstichtag 31. Dezember 1978 verlangt. Jakob Z*** erhielt einen Vermögensstatus, der zum Bilanzstichtag 31. Dezember 1978
unrichtigerweise ein Eigenkapital von ca. S 2,600.000,- auswies. Jakob Z*** verlangte außerdem eine Aufstellung von Rückständen an Urlaubskasse, Finanzamt und Gebietskrankenkasse. Er erhielt die Auskunft, daß an die Gebietskrankenkasse rund S 52.000,--, an die Urlaubskassa rund S 112.000,-- und an das Finanzamt nichts zu bezahlen sei. Diese Vermögensaufstellung erweckte bei der beklagten Partei den Eindruck, daß die Firma S*** wieder positiv wirtschaftete. Es kann nicht festgestellt werden, daß sich Jakob Z*** gegenüber den Brüdern S*** in der Weise äußerte, daß er für die Firma S*** OHG "kein Licht mehr" sehe. Daß die beklagte Partei von einem Wechselprotest im Februar 1979 wußte, kann nicht festgestellt werden. Ab dem 25. Juli 1979 häuften sich dann die Wechselproteste stark, was der beklagten Partei nicht verborgen blieb. Im Exekutionsanzeiger für Februar 1979 waren hinsichtlich der Firma S*** Exekutionen in Höhe von rund S 2,000.000,--, im März 1979 von rund S 470.000,--, im April 1979 in Höhe von ca. S 520.000,--, für Juli 1979 in Höhe von ca. S 500.000,--, im August 1979 in Höhe von ca. S 800.000,-- und im Oktober 1979 in Höhe von ca. S 900.000,-- ausgewiesen.
Der Kontokorrentkredit stieg von 1978 bis September 1979 nicht besorgniserregend an.
Im Juni 1979 wurde auf Grund einer Wechselforderung ein Zwangspfand an Liegenschaften der Firma S*** begründet.
Inwieweit davon die beklagte Partei Kenntnis hatte, kann nicht festgestellt werden.
Ende Mai 1979 wurde vom Steuerberater der Firma S*** die Bilanz für das Jahr 1977 fertiggestellt und den Gebrüdern S*** übergeben. Der Steuerberater wies gegenüber den Brüdern S*** darauf hin, daß die Lage des Unternehmens sehr kritisch sei. Sie nahmen aber diese Andeutungen nicht ernst, weil ihrem Gefühl nach gerade das erste Halbjahr 1979 sehr gut war. Als die Brüder S*** in der Folge um eine weitere Krediterhöhung an die Raiffeisenbank Dornbirn herantraten, wurde eine weitere Kreditaufstockung von einer Betriebsprüfung durch die der Raiffeisenbank bekannte Firma A***, die auch für den Genossenschaftsverband Revisionen durchführte, vorgesehen. Ende Juli oder Anfang August 1979 kam überraschend ein Angestellter der Firma A***, doch weigerte sich S***, diesen Prüfer in die Bücher der Firma Einsicht nehmen zu lassen. Er bestand auf der Begutachtung durch den Wirtschaftsberater Dipl.Vw. K***. Am 20. Juli 1979 wurde Dipl.Vw. K*** der Auftrag erteilt. In seinem Gutachten kam Dipl.Vw. K*** zum Schluß, daß das Unternehmen S*** OHG zahlungsunfähig sei. Dieses Gutachten wurde am 10. September 1979 der Raiffeisenbank übergeben. Am 12. September 1979 wurde ein Besprechungstermin angesetzt, wobei unter anderem auch erörtert wurde, den Kreditrahmen um S 1,000.000,-- aufzustocken. Die Großgläubiger zeigten sich zunächst an einer Fortführung des Unternehmens interessiert. Als aber zu den bestehenden Verbindlichkeiten die bis dahin noch nicht bekannte Umsatzsteuerschuld durch das verspätete Einbuchen der Rechnungen auftrat, wurde mit Beschluß vom 14. November 1979 der Konkurs eröffnet. Ab dem 12. September 1979 wurden die abgetretenen Forderungen ohne Abänderung der schriftlichen Verträge anstatt mit 70 % nur mehr mit 60 % belehnt, außerdem wurden für den Haftungsrahmen die Haftrücklässe nicht mehr wie bis dahin mit 30 %, sondern mit 50 % veranschlagt. Damit sank der Kreditrahmen von ca. 7,500.000,-- auf S 5,500.000,-- bis S 6,200.000,-- herab, ab Ende Oktober 1979 betrug er nur mehr ca S 4,900.000,--. Schon im Juni 1979 war es im Hinblick auf den finanziellen Stand der Firma S*** notwendig, daß sofort eine Überweisung durchgeführt werde, weil eine Versteigerung schon auf den Nachmittag desselben Tages anberaumt worden war. Hermann S*** rief um die Mittagszeit Direktor S*** von der beklagten Partei an, der die Zahlung veranlaßte. Es kann nicht festgestellt werden, ob Hermann S***
gegenüber Direktor S*** davon sprach, daß die Versteigerung anhängig sei, oder ob er nur von einer Pfändung sprach.
Es kann nicht festgestellt werden, daß seitens der V*** und dem Landesstraßenbauamt Garantiesummen zu Unrecht eingefordert wurden und von der beklagten Partei ausbezahlt werden mußten. Es kann nicht festgestellt werden, ob Rückzahlungen solcher Garantiesummen an die Masse erfolgten. Die Löhne und Gehälter wurden bis einschließlich Oktober 1979 von der Firma S*** im wesentlichen pünktlich bezahlt. Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, Begünstigungsabsicht der Beklagten habe sich nicht herausgestellt. Bei Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit sei auf mehrere Umstände Bedacht zu nehmen, insbesondere auf die Art des Unternehmens, die Finanzierung, die Branche usw. Die bereits seit Sommer 1978 laufenden Exekutionen seien Indizien für Zahlungsunfähigkeit doch sei zu beachten, daß das Baugewerbe stärkeren Konjunkturschwankungen ausgesetzt sei und daher ein großzügiger Maßstab angelegt werden müsse. Zu beachten sei auch, daß trotz starker Wechselfinanzierung bis Juli 1979 praktisch keine Wechselproteste, mit Ausnahme zweier im April, aufgetreten seien und daß es der Firma S*** noch im Jänner 1979 möglich gewesen sei, durch Begebung eines Pfandes die Finanzierungsbasis zu stärken. Seit 1976 habe zwar eine Überschuldung bestanden, die sich durch die jährlichen Verluste bis Konkurseröffnung vergrößert habe, doch könne bis zum 30. Juni 1979 davon gesprochen werden, daß es sich nur um Zahlungsstockungen, nicht aber um Zahlungsunfähigkeit gehandelt habe. Diese sei erst am 30. Juni 1979 eingetreten. Die Pfandbestellung vom 15. Jänner 1979 sei früher als 60 Tage vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (§ 30 Abs. 1 KO) und mehr als 6 Monate vor Konkurseröffnung (§ 31 Abs. 4 KO) vorgenommen worden, weshalb das zu 3 Cg 1324/80 gestellte Klagebegehren abzuweisen gewesen sei. Die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vorgenommenen Forderungsabtretungen hätten zur Sicherung und Abdeckung bereits entstandener Verbindlichkeiten gedient, es habe sich daher um typisch nachteilige Rechtsgeschäfte (§ 31 Abs. 1 Z 2 KO) gehandelt. Durch diese Zessionen seien die Forderungen der zahlungsunfähigen Gesellschaft entzogen und damit deren Vermögen vermindert worden. Es liege sowohl Befriedigungstauglichkeit als auch Nachteiligkeit des Rechtsgeschäftes vor. Die Beklagte habe am 11. September 1979 die Zahlungsunfähigkeit der Firma S*** erkannt oder jedenfalls erkennen können. Dafür, daß dies schon vor dem angeführten Zeitpunkt der Fall gewesen sei, reichten die Beweise nicht aus. Somit seien die ab 11. September 1979 vorgenommenen Forderungsabtretungen unwirksam. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht und jener der Beklagten nur insoweit Folge, als der Ausspruch der Nichtigkeit der Forderungsabtretungen zu entfallen habe. Der Streitwert übersteige in jedem der verbundenen Verfahren S 300.000. Das Gericht zweiter Instanz erachtete die Mängel- und Beweisrügen, mit denen beide Parteien insbesondere jene Feststellungen bekämpften, aus denen das Erstgericht auf den Zeitpunkt des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit und jenen der Kenntnis der Beklagten von dieser Zahlungsunfähigkeit schloß, als nicht berechtigt. "Zahlungsunfähigkeit" sei ein Rechtsbegriff, der aus gewissen Tatsachen, die Wirtschaftslage des Schuldners betreffend, nämlich aus dem Verhältnis seiner Mittel zu einer Schuldenbelastung, juristisch erschlossen werden könne. Nach nunmehr übereinstimmender neuerer Lehre und Rechtsprechung sei Zahlungsunfähigkeit daran zu erkennen, daß der Schuldner wegen des dauernden Mangels an Zahlungsmitteln nicht imstande sei, Forderungen seiner Gläubiger rechtzeitig zu erfüllen. Nach Ansicht des Berufungsgerichtes sei das Nichterfüllenkönnen fälliger Verbindlichkeiten nur ein sehr gewichtiges Indiz für die Zahlungsunfähigkeit, reiche für sich allein aber noch nicht aus, um diese Frage verläßlich beurteilen zu können. Bei der Zahlungsunfähigkeit handle es sich im allgemeinen um einen Zustand, der nicht schlagartig eintrete, sondern allmählich entstehe, bis jenes Mißverhältnis zwischen vorhandenen Zahlungsmitteln und Schuldenstand eingetreten sei, das in absehbarer Zeit nicht mehr mit einer Besserung der wirtschaftlichen Situation rechnen lasse. Könne der Schuldner etwa mit Hilfe eines Anlagevermögens Kredite erhalten, um fällige Verbindlichkeiten abzudecken, dann sei nur von Zahlungsstockung zu sprechen, weil der Engpaß an Zahlungsmitteln nur vorübergehender Natur sei. Die Beurteilung der Gesamtsituation eines Schuldners sei stets unter dem Blickwinkel einer redlichen, also sorgfältigen kaufmännischen Geschäftsführung vorzunehmen. Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit werde also dann nicht hinausgeschoben, wenn es einem unredlichen Schuldner gelinge, sich durch Täuschung immer wieder Kreditmittel von neuen Gläubigern zu beschaffen, deren Rückzahlung ihm unter normalen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr möglich ist, möge er auch seinen laufenden Zahlungsverkehr aufrecht halten können. Trotz der Krise der Firma S*** seit dem Jahre 1977 habe es sich bei dem "Nichtzahlenkönnen" zunächst noch um keinen dauernden Zustand gehandelt. Der Sachverständige habe Zahlungsunfähigkeit ab Mitte 1979 angenommen, als die Umsatzsteuer für einige größere Rechnungen (ca. S 25 Mio) fällig gewesen sei und erhöhte Löhne auf Grund fälliger Urlaubszuschüsse samt Lohnnebenkosten zu leisten gewesen seien. Wenngleich der Sachverständige habe einräumen müssen, daß sich schon ab Beginn des Jahres 1979 Anzeichen verdichtet hätten, die auf eine zunehmend schwerer werdende Situation hinwiesen (Pfändungen), so habe er doch auch zu bedenken gegeben, daß zumindest ein Teil dieser Anzeichen mit der allgemeinen Erfahrung habe erklärt werden können, daß eben im Winter besonders im Baugewerbe finanzielle Engpässe überwunden werden müßten. In der Annahme des Erstgerichtes, die Zahlungsunfähigkeit sei erst Mitte 1979 eingetreten, könne daher keine Fehlbeurteilung erblickt werden. Bei der Annahme, die Organe der Beklagten hätten die Zahlungsunfähigkeit ab 12. September 1979 gekannt, handle es sich um eine Tatfrage, die Frage, wann die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit erkennen hätte müssen, gehöre zur rechtlichen Beurteilung. Die Beweislast treffe den Kläger. Auszugehen sei davon, daß erst Ende Mai 1979 vom Steuerberater der Firma S*** die Bilanz für das Jahr 1977 fertiggestellt und den Gesellschaftern übergeben worden sei. Die Beklagte habe Ende Juni 1979, als die Gesellschafter der Firma S*** wegen einer Krediterhöhung vorsprachen, auf die Vorlagen der Bilanzen 1977 und 1978 gedrängt, sei aber fälschlich dahin informiert worden, daß noch keine Bilanz vorliege. Angesichts des Umstandes, daß die Zahlungsunfähigkeit erst am 30. Juni 1979 eingetreten sei, ein davor liegender Zeitpunkt für ein "Kennenmüssen" daher ausscheide, komme nur mehr der Zeitraum vom 30. Juni bis 12. September 1979 für eine mögliche schuldhafte Unkenntnis in Frage. Da aber die Beklagte in diesem Zeitraum ohnedies das für sie Zumutbare veranlaßt habe, nämlich eine genaue Untersuchung der Vermögenslage der Firma S*** vorzunehmen und dieses Ergebnis erst am 11. September 1979 vorgelegen sei, könne von einer schuldhaften Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit vor dem 12. September 1979 nicht gesprochen werden.
Der Beklagten sei beizupflichten, daß die Anfechtung von vor der Konkurseröffnung vorgenommenen Rechtshandlungen nur zur Unwirksamkeit gegenüber den Gläubigern, nicht aber zur Nichtigkeit führen könne, so daß dieser Ausspruch zu entfallen habe. Bei der Anfechtung nach § 30 Abs. 1 Z 1 KO sei nur entscheidend, ob die Leistung objektiv eine Begünstigung darstelle. Der Beklagte müsse nicht wissen, daß er etwas erhalte, was ihm nicht oder doch nicht so, wie er es erhalten habe, gebührt. Eine die Anfechtung ausschließende gebührende Deckung liege dann vor, wenn sie in einer Art gewährt worden sei, auf die der Gläubiger den Anspruch durch Vertrag oder Gesetz schon vor Beginn der Frist des § 30 Abs. 1 KO erworben habe. Ein Gläubiger, der sich gleichzeitig mit der Zusicherung seiner eigenen Leistung eine Sicherstellung bedinge, sei nicht begünstigt, wohl aber ein Gläubiger, der sich zur Zeit der Begründung des Schuldverhältnisses Sicherstellung nicht bedungen habe und erst nach Eintritt der kritischen Zeit eine Befriedigung oder Sicherstellung erlange. Das Zug um Zug-Prinzip sei nicht auf Bargeschäfte beschränkt, bei Kreditgeschäften genüge es, wenn Kreditgewährung und Sicherungsabrede gleichzeitig vorgenommen würden und die Inanspruchnahme des Kredites nachfolge. Daraus folge, daß die Beklagte keine inkongruente Deckung erhalten habe, da nach den Kreditverträgen und Mantelzessionsverträgen die Firma S*** verpflichtet gewesen sei, zur Sicherstellung aller Forderungen aus dem gewährten Kredit der Beklagten alle aus ihrem Geschäftsbetrieb entstandenen und entsprechend nachgewiesenen Forderungen gegen zahlungsfähige Schuldner abzutreten. Die Ausnützung des Kredites sollte jeweils erst nach Annahme der angebotenen Abtretung der Forderungen möglich sein. Die Beklagte habe daher die gewährten Sicherungen und Deckungen, die vor Beginn der 60-tägigen Vorfrist gewährt worden seien, das sei, zurückgerechnet vom Tag der Zahlungsunfähigkeit 30. Juni 1979, ab 2. Mai 1979, beanspruchen können. Aber auch die Anfechtung für Sicherheiten und Deckungen, die die Beklagte nach Beginn dieser Frist erlangt habe, sei ausgeschlossen, weil sie nach den Feststellungen nur jeweils nach Maßgabe der vorliegenden Abtretungen im Rahmen der bisher vereinbarten und auch als angemessen anzusehenden Deckungen Kredit gewährt habe, möge dieser auch über den ursprünglichen Kreditrahmen hinausgegangen sein. Der Grundsatz, daß solche Arten der Sicherstellung ausschieden, die gleichzeitig mit der Schuld gewährt werden, sei auch auf den Tatbestand des § 30 Abs. 1 Z 3 KO anzuwenden. Was für die Sicherungszessionen gelte, gelte auch für die Begründung der Hypothek laut Pfandbestellungsurkunde vom 15. Jänner 1979. Dieses Rechtsgeschäft liege zwar innerhalb der Jahresfrist des § 30 Abs. 2 KO, jedoch außerhalb der 60-tägigen Vorfrist. Außerdem sei auch diese Besicherung nur zusammen mit der Kreditgewährung erfolgt, weshalb die Beklagte mit der nachfolgenden grundbücherlichen Eintragung des Pfandrechtes nur das erhalten habe, was ihr gebührt habe; eine abweichende Deckung liege nicht vor. Die Anfechtung dieser Pfandrechtsbegründung nach § 31 Abs. 1 Z 2 KO scheide schon wegen der Halbjahresfrist des § 31 Abs. 4 KO aus, weshalb das Erstgericht das Klagebegehren im Verfahren 3 Cg 1324/80 zu Recht abgewiesen habe.
Da die Zahlungsunfähigkeit am 30. Juni 1979 eingetreten sei, würden, zeitlich gesehen, die ab 2. Mai 1979 erlangten Sicherstellungen und Befriedigungen von § 31 Abs. 1 Z 2 KO erfaßt.
Auch nach dieser Gesetzesstelle seien nur jene Rechtshandlungen erfaßt, die sich auf die bereits bestehende Gläubigerstellung des Anfechtungsgegners auswirken, nicht aber, wenn Zusicherung oder Erwerb eines Kredites von der Bestellung einer bestimmten Sicherheit abhängig gemacht wurde. In der Gestattung der Wiederausnützung des Kredites sei jeweils eine neue Kreditgewährung zu sehen. Werden vor einer Wiederausnützung des Kredites oder gleichzeitig mit dieser weitere Sicherungen gegeben, seien diese nicht anfechtbar, wenn sie nur der Sicherung des wiederausgenützten Kreditteilbetrages dienten. Gleiches gelte, wenn ein bestehender Kreditrahmen wegen zusätzlichen Kreditbedarfes erweitert und zusätzliche Sicherungen nur für die Erweiterungen gegeben wurden. Es bleibe also nur noch zu untersuchen, ob eine Anfechtung nach dem zweiten Fall des § 31 Abs. 1 Z 2 KO möglich sei. Auch Zug-um-Zug-Geschäfte könnten "nachteilige Rechtsgeschäfte" sein. Nach den vom Obersten Gerichtshof in den Entscheidungen JBl 1985,494 und EvBl. 1983/151 ausgedrückten Grundsätzen zeige sich, daß die Kreditgewährungen und Erlangung von Sicherheiten und Befriedigungen durch Abtretung von Forderungen ab dem 12. September 1979 nachteilige Rechtsgeschäfte gewesen seien. Ab dem 12. September 1979 habe nämlich die Beklagte Kenntnis über die Vermögenssituation der Firma S*** gehabt, weshalb sie damit habe rechnen müssen, daß die Hereinnahme von Zessionen, durch die die Rechtszuständigkeit von der Firma S*** auf sie übergegangen sei, für die übrige Gläubigerschaft von Nachteil sein werde. Überzeugende Argumente dafür, daß sie die Rechtshandlungen doch nicht zum Nachteil der übrigen Gläubigerschaft ausgeschlagen hätte, habe die Beklagte nicht vorgebracht. Bei der Anfechtung der Deckungen eines Kontokorrentkredites müsse außerdem auf den revolvierenden Charakter des Kredites Bedacht genommen werden. Wäre tatsächlich jede eingehende Zahlung anfechtbar, könnte dies, insbesondere bei sehr raschen Umsätzen, dazu führen, daß die Bank ein Vielfaches des gewährten Kreditrahmens an die Masse leisten müsse. Die Anfechtung sei daher jedenfalls mit der Höhe des vereinbarten Kreditrahmens bzw. einer geduldeten tatsächlich höheren Ausnützung zu begrenzen. Das Ersturteil sei daher mit Ausnahme der Nichtigerklärung der anfechtbaren Rechtsgeschäfte zu bestätigen. Dieses Urteil des Berufungsgerichtes wird von allen Parteien mit Revision bekämpft. Der Kläger bekämpft den abweisenden Teil, macht die Anfechtungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt Abänderung dahin, daß dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde. Die Beklagte wendet sich gegen den stattgebenden Teil, macht die Revisionsgründe nach § 503 Abs. 1 Z 3 und 4 ZPO geltend und beantragt, das Urteil des Berufungsgerichtes dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise wird in beiden Revisionen ein Aufhebungsantrag gestellt.
Rechtliche Beurteilung
Beide Revisionen sind nicht berechtigt.
Zur Revision der klagenden Parteien:
Als Verfahrensmangel wird gerügt, daß kein Gutachten des Sachverständigen aus dem Bank- und Börsenwesen Dr. Rudolf T*** eingeholt wurde. Das Erstgericht hatte zur Frage des Eintrittes und der Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit beschlossen, Gutachten von Sachverständigen aus den Fachgebieten eines Wirtschafts- und Steuerberaters sowie aus dem Bank- und Börsenwesen einzuholen (ON 5), bestellte dann zum Sachverständigen auf dem Gebiet der Buchhaltung und Wirtschaftsprüfung Dr. Rudolf R*** und zum Sachverständigen auf dem Gebiet des Bank- und Börsenwesens Dr. Rudolf T*** (ON 6), beauftragte jedoch nur den zuerst genannten Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens. Dies rügte die klagende Partei in der Berufung als Verfahrensmangel. Sie führte aus, das Gutachten des Sachverständigen Dr. R*** weise Widersprüche auf und stehe mit den Aussagen von sachverständigen Zeugen im Widerspruch, infolge Nichtaufnahme des Beweises durch den Sachverständigen Dr. T*** sei die Frage des Zeitpunktes, in dem die Zahlungsunfähigkeit eingetreten sei und wann die Zahlungsunfähigkeit für die Beklagte erkennbar gewesen sei, nicht ausreichend untersucht worden. Das Berufungsgericht nahm hiezu dahin Stellung, daß der Kläger in Wahrheit die Beweiswürdigung des Erstgerichtes bekämpfe, das dem Gutachten des Sachverständigen Dr. R*** ausreichende Beweiskraft zugebilligt und daher von der Aufnahme eines weiteren, als Kontrollbeweis dienenden Sachverständigengutachten Abstand genommen habe. Sodann legte das Berufungsgericht ausführlich dar, aus welchen Gründen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes unbedenklich, das vorhandene Sachverständigengutachten ausreichend und die Einholung eines weiteren Gutachtens nicht notwendig sei. In der Revision führt der Kläger aus, er habe keinen Kontrollbeweis beantragt, sondern das Gutachten eines Sachverständigen aus einem anderen Fachgebiet. Die Gebiete des Wirtschaftstreuhänders sowie des Bank- und Börsenwesens berührten und ergänzten einander zwar, seien aber keinesfalls deckungsgleich.
Gleichgültig, ob man den Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet des Bank- und Börsenwesens nur als Kontrollbeweis ansieht oder als Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus einem anderen Fachgebiet, kann der Kläger die Unterlassung der Aufnahme dieses Beweises in dritter Instanz nicht mit Erfolg geltend machen. Sollte nur ein Kontrollbeweis aufgenommen werden, dann liegt eine Frage der nicht mehr bekämpfbaren Beweiswürdigung vor. War dies aber nicht der Fall, dann wird ein Verfahrensmangel erster Instanz gerügt, den das Berufungsgericht verneinte und der daher nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht neuerlich aufgegriffen werden kann (SZ 47/4, JBl 1972,569 uva, zuletzt 1 Ob 538/86). Der gerügte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
Zur Aktenwidrigkeit führt der Kläger aus, die hypothekarische Sicherstellung vom 15. Jänner 1979 habe nicht wie vom Berufungsgericht angenommen, S 2 Mio, sondern S 2,5 Mio betragen. Dem ist entgegenzuhalten, daß eine hypothekarische Sicherstellung im Ausmaß von S 2 Mio den Feststellungen des Erstgerichtes entspricht. Mit der Rechtsrüge versucht der Kläger darzutun, daß die Zahlungsunfähigkeit bereits am 15. Dezember 1978 eingetreten und erkennbar war. Zu dieser Frage ist folgendes zu erwägen:
Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner fällige Schulden mangels bereiter Zahlungsmittel nicht zu zahlen vermag und sich die erforderlichen Zahlungsmittel auch nicht alsbald verschaffen kann (EvBl. 1983/151 mwN). Ein vorübergehender Mangel bereiter Zahlungsmittel, also eine Zahlungsstockung, reicht nicht aus, wesentlich ist, daß der Mangel ein dauernder ist (JBl 1977, 209 mwN). Zahlungsunfähigkeit ist allerdings auch dann anzunehmen, wenn es dem Gläubiger zwar gelingt, seine fälligen Forderungen gerade noch zu erfüllen, allerdings nur durch Eingehen neuer Schulden unter Vortäuschung seiner Kreditwürdigkeit, ohne Aussicht auf Besserung seiner wirtschaftlichen Situation (vgl. Schuhmacher in Entscheidungsglosse JBl 1977,209). Für die Beurteilung, ob Zahlungsstockung oder ein Dauerzustand vorliegt, ist die Gesamtsituation des Einzelfalles maßgebend.
Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, daß die Firma S*** schon seit dem Jahr 1971 mit Krediten der Beklagten arbeitete, die teils durch Zessionen, teils durch Hypotheken besichert waren. Zu Schwierigkeiten wegen nichtvorhandener Deckung kam es nach den Feststellungen erstmals Ende des Jahres 1978 wegen auszuzahlender Löhne und Weihnachtsremunerationen im Betrag von S 200.000,- bis S 300.000, doch war eine Befriedigung der Forderungen der Arbeiter auf Grund einer Barzahlung möglich. Ein Anlaß, schon für den damaligen Zeitpunkt Zahlungsunfähigkeit anzunehmen, besteht nicht. Auch der Umstand, daß der Kreditrahmen der Firma S*** am 15. Jänner 1979 um S 2 Mio ausgeweitet wurde, stellt kein Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit dar, zumal sie in der Lage war, zur Besicherung eine Hypothek zur Verfügung zu stellen.
Anders als bei der Entscheidung JBl. 1977, 209, in der ausgesprochen wurde, Liegenschaftsbesitz könne zur Beurteilung des Ausmaßes der zur Verfügung stehenden "bereiten Zahlungsmittel" nicht berücksichtigt werden, weil ihre Verwertung längere Zeit in Anspruch nehme, war es der Firma S*** im vorliegenden Fall möglich, durch die Verpfändung der Liegenschaften Zahlungsmittel zu beschaffen, so daß die gegen hypothekarische Sicherstellung erfolgte Ausweitung des Kreditrahmens um S 2 Mio keinen Grund bietet, Zahlungsunfähigkeit anzunehmen. Daß schon damals keine Aussicht auf Beseitigung der ungünstigen wirtschaftlichen Situation bestand, kann den Feststellungen nicht entnommen werden. Vielmehr steht fest, daß Ende 1978 noch Chancen vorhanden waren, das Unternehmen aus der Krise herauszuführen. In der Folge kam es wohl immer wieder vor, daß die Beklagte Überweisungen nicht vornahm, weil keine Deckung vorhanden war, doch konnten diese Schwierigkeiten stets durch Zahlungseingänge oder Forderungsabtretungen überwunden werden. Die vorkommenden Exekutionen und die Wechselproteste ab April 1979 waren gewiß Indizien für eine Zahlungsunfähigkeit. Da die Forderungen aber doch immer wieder beglichen werden konnten, muß noch nicht von einem Dauerzustand gesprochen werden, der über bloße Zahlungsstockungen hinausging, zumal die Probleme in-bzw. unmittelbar nach den für die Bauwirtschaft schwierigen Wintermonaten auftraten.
Daher ist auch der Hinweis auf verschiedene Entscheidungen, in denen Exekutionen als Anzeichen der Zahlungsunfähigkeit angesehen wurden, nicht zielführend, denn unter den konkreten Umständen dieses Falles waren die Exekutionen auf Zahlungsstockungen zurückzuführen, die betriebenen Forderungen konnten bezahlt werden, ohne daß das Kreditvolumen in bezug auf die Unternehmensgröße außergewÄhnlich hoch gewesen wäre. Die Firma S*** war noch immer in der Lage, für Kredite Sicherheiten zur Verfügung zu stellen. Den Revisionsausführungen über ein bei der Firma S*** seit Jahren bestehendes "Unterkapital" ist entgegen zu halten, daß es nicht auf Überschuldung, sondern nur auf Zahlungsunfähigkeit ankommt. In Übereinstimmung mit den Vorinstanzen ist der Zeitpunkt des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit daher mit 30. Juni 1979 anzunehmen.
Von dieser Zahlungsunfähigkeit erlangte die Beklagte erst Kenntnis, nach dem der Sachverständige Dipl.Vw. K*** am 10. September 1979 sein Gutachten über die finanzielle Situation der Firma S*** abgab und am 12. September 1979 eine Besprechung über dieses Gutachten stattfand, bei der die Gesellschafter der Firma S***, Vertreter der Beklagten und Dipl.Vw. K***
anwesend waren.
Ein Kennenmüssen der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 31 Abs. 1 Z 2 KO ist dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis des Anfechtungsgegners hievon auf der Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt beruht, wobei schon leichte Fahrlässigkeit des Anfechtungsgegners genügt (SZ 55/65 mwN). Da die Zahlungsunfähigkeit der Firma S*** erst mit 30. Juni 1979 anzunehmen ist, könnte höchstens ab diesem Zeitpunkt die Annahme gerechtfertigt sein, der Beklagten hätte die Zahlungsunfähigkeit bekannt sein müssen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß die Beklagte von wirtschaftlichen Schwierigkeiten und Zahlungsstockungen, insbesondere wegen der im Exekutionsanzeiger bekanntgegebenen Exekutionen, Kenntnis haben mußte. Dies rechtfertigt aber noch nicht den Schluß, die Beklagte hätte von der Zahlungsunfähigkeit sofort nach deren Eintritt Kenntnis haben müssen. Die Anzeichen einer wirtschaftlichen Krise mußten Anlaß sein, mit zumutbaren Mitteln Erkundigungen einzuziehen (JBl. 1983, 654). Die Beklagte veranlaßte aber ohnedies eine Betriebsprüfung. Bevor deren Ergebnis vorlag, mußte ihr die Zahlungsunfähigkeit der Firma S*** nicht bekannt sein, zumal die Kontokorrentkredite nicht besorgniserregend anstiegen und die Kredithöhe angesichts der Größe des Unternehmens nicht übermäßig hoch war. Die Ansicht der Vorinstanzen, der Beklagten habe die Zahlungsunfähigkeit vor dem 12. September 1979
nicht bekannt sein müssen, ist daher zu billigen.
Ist aber die Zahlungsunfähigkeit erst mit 30. Juni 1979 anzunehmen und die Kenntnis der Beklagten von diesem Umstand mit 12. September 1979, dann erweist sich die von den Vorinstanzen vorgenommene Abweisung eines Teiles des Klagebegehrens als richtig, zumal auf Grund der Feststellung nur eine Anfechtung wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 31 Abs. 1 Z 2 KO in Frage kommt. § 28 KO scheidet aus, weil Benachteiligungsabsicht nicht vorlag, einer Anfechtung nach § 30 Abs. 1 Z 1 KO wegen Begünstigung kann kein Erfolg beschieden sein, weil die Beklagte auf Grund der Mantelzessionsverträge Anspruch auf die Abtretungen hatte und keine nachträgliche Besicherung vorher entstandener Forderungen erfolgte. Die hypothekarische Sicherstellung im Jänner 1979 erfolgte mehr als 60 Tage vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und ist daher ebenfalls nicht anwendbar.
Der Revision des Klägers war daher ein Erfolg zu versagen.
Zur Revision der Beklagten:
Die Beklagte bestreitet nicht den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit am 30. Juni 1979 und auch nicht, daß sie hievon ab 12. September 1979 Kenntnis hatte, versucht aber darzutun, daß die Rechtshandlungen nicht zum Nachteil der Gläubiger waren. Hiebei rügt sie als Mangelhaftigkeit des Verfahrens, daß das Berufungsgericht der Ansicht war, die Beklagte habe keine überzeugenden Argumente, daß die Rechtshandlungen nicht zum Nachteil der Gläubiger gewesen seien, vorgebracht. Die Frage, ob die Argumente der Beklagten überzeugend sind, ist indessen eine solche der rechtlichen Beurteilung; ein Verfahrensmangel liegt daher nicht vor. Mit der hier wesentlichen Frage eines nachteiligen Rechtsgeschäftes im Sinne des § 31 Abs. 1 Z 2 zweiter Fall KO (der erste Fall kommt, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, nicht in Frage), hat sich der Oberste Gerichtshof in den letzten Jahren in mehreren Entscheidungen ausführlich auseinandergesetzt (etwa EvBl. 1983/151, JBl 1983, 654 und insbesondere JBl 1985,494) und auch im Schrifttum wurde dieses Problem kontrovers behandelt (vgl. etwa Koziol in JBl 1982, 57 und 382 sowie in JBl 1983, 657;
König in JBl 1981, 138 und ÖJZ 1982,459; Hoyer in ÖJZ 1982,383). Der erkennende Senat folgt der von der herrschenden Rechtsprechung und einem Teil der Lehre (insbesondere Koziol) vertretenen Ansicht, daß die Begriffe "Nachteiligkeit" und "Befriedigungstauglichkeit" nicht gleichzusetzen seien (vgl. dazu insbes. die ausführliche Begründung in JBl 1985,494). Zessionen zur Sicherung und Deckung von Verbindlichkeiten sind aber typisch nachteilige Rechtsgeschäfte, weshalb für den Gläubiger, der in der Krise gegen Bestellung weiterer Sicherheiten durch den Schuldner Kredite gibt, regelmäßig ein Nachteil für die übrigen Gläubiger objektiv vorhersehbar sein wird. Liegt eine solche "typische Nachteiligkeit" eines Geschäftes vor, wird es dem Anfechtungsgegner obliegen, die in der Regel in seiner Sphäre liegenden Umstände dafür darzutun, daß aus der Eingehung des Geschäftes aus besonderen Gründen Nachteile für die Gläubiger nicht zu erwarten waren (JBl. 1985,494). Die von der Beklagten angeführten Gründe reichen jedoch nicht aus, um eine Benachteiligung der Gläubiger verneinen zu können. Auszugehen ist davon, daß nach einer schon längere Zeit anhaltenden Krise am 30. Juni 1982 Zahlungsunfähigkeit der Firma S*** eingetreten ist. Ab diesem Zeitpunkt bestand ein Zustand, den der Sachverständige als "Dahinvegetieren" bezeichnete (S. 46 des schriftlichen Gutachtens = AS 147). Mögen trotzdem - wie die Beklagte in der Revision behauptet - noch Sanierungschancen bei entsprechender Mitwirkung der Großgläubiger bestanden haben, so durfte die Beklagte auf Grund des in ihren Händen befindlichen Gutachtens des Dipl.Vw. K*** über die finanzielle Situation der Firma S*** jedenfalls nicht damit rechnen, eine Sanierung werde wahrscheinlich erfolgen und durch Zessionen würden keine Nachteile für die Gläubiger eintreten. Der Meinung, eine Bank werde in Krisenzeiten einem langjährigen Kunden wohl helfen dürfen, ist zu erwidern, daß durch eine derartige "Hilfe" die Gläubiger nicht benachteiligt werden dürfen.
Unverständlich ist, weshalb durch die Belehnung der Forderungen statt wie bisher 70 % mit nur mehr 60 % sowie dadurch, daß die Haftrücklässe statt mit 30 % mit 50 % veranschlagt wurden, ein Vorteil für die Gläubiger eingetreten sein sollte. Diese bei Bekanntwerden der Zahlungsunfähigkeit erfolgten Maßnahmen führten zu einer höheren Deckung und dienten daher ausschließlich dazu, eine größere Sicherheit für die der zahlungsunfähigen Schuldnerin gewährten Kredite zu verschaffen. Die Behauptung, der Firma S*** wäre der "überschüssige Betrag", somit ab 12. September 1979 40 % statt bisher 30 %, zugekommen, steht im Widerspruch zu den Feststellungen. Die Beklagte belehnte die abgetretenen Forderungen zunächst mit 70 % und ab 12. September 1979
nur mehr mit 60 %, dies bedeutet aber nicht, daß die Firma S*** trotz der Zessionen Anspruch auf den Restbetrag gehabt hätte. Die Änderung der Prozentsätze hatte auch keinen Einfluß darauf, daß die Firma S*** allfällige, von den Schuldnern an die Beklagte nicht geleistete Restforderungen selbst hereinbringen sollte. Die Behauptung, die Beklagte habe für die Firma S*** am 2. Oktober 1979 einen Betrag von 1,729.341,36 S an Löhnen und Gehältern sowie Beiträgen an die Urlaubskasse geleistet und habe außerdem Forderungen der Gebietskrankenkasse befriedigt, vermag am Ergebnis nichts zu ändern. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es nicht erforderlich, genau abzuklären, für welche Zahlungen die Zessionskredite verwendet wurden. Die Beklagte ermöglichte der bereits seit 30. Juni 1979 zahlungsunfähigen Firma S*** durch die Einräumung von durch Zessionen gesicherten Krediten das "Dahinvegetieren", bei dem - mangels eines entsprechenden Gegenbeweises der Beklagten - davon ausgegangen werden muß, daß es zum Nachteil der Gläubiger war. Die Forderungsabtretungen auf Grund der den Konkurs hinausschiebenden Kreditgewährungen stellten daher eine Benachteiligung der Gläubiger dar, auch wenn später auf Grund der Kreditgewährung für die Firma S*** Zahlungen geleistet worden sein sollten, mit denen (nach der damaligen Rechtslage) Masseforderungen oder Forderungen der ersten Klasse befriedigt wurden. Dies ändert nichts daran, daß die Gläubiger durch die Ermöglichung der wirtschaftlich nicht mehr berechtigten Weiterführung des Unternehmens geschädigt wurden. Durch die Hinausschiebung des Konkurses entstanden weitere Forderungen an Löhnen und Sozialversicherungsbeiträgen. Wenn somit Masseforderungen oder Forderungen der ersten Klasse befriedigt worden sein sollten, so wurde dadurch das Entstehen weiterer derartiger bevorrechteter Forderungen ermöglicht, was eine Schädigung der Gläubiger zur Folge haben mußte. Auch wenn feststünde, daß die Beklagte die behaupteten Zahlungen für Löhne, Gehälter, Beiträge, die Urlaubskasse sowie an die Krankenkasse für die Firma S*** geleistet hat, hätte die Beklagte daher den ihr obliegenden Beweis, daß auf Grund der Forderungsabtretungen Nachteile für die Gläubiger nicht zu erwarten gewesen seien, nicht erbracht.
Zutreffend erachteten daher die Vorinstanzen die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Z 2 zweiter Fall KO für gegeben.
Der Revision der Beklagten war daher ein Erfolg zu versagen (die Höhe der vom Erstgericht ermittelten Beträge wurde nicht mehr bekämpft).
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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