OGH 6Ob648/84

Spruch:

Den Revisionen der klagenden und der zweitbeklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 13.278,90 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 1.119,90 S USt und 960 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 14.238,90 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 1.119,90 S USt und 1.920 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 29. 11. 1977 wurde zwischen der Firma H***** Edelstahl‑Service KG (künftig kurz Firma H***** genannt) in H***** und Wilhelm O*****, einem Stahlgroßhändler in R***** (dem nunmehrigen Kläger) ein Kaufvertrag abgeschlossen, wonach die Firma H***** dem Kläger Stahl zu liefern hatte, den sie ihrerseits von den V***** (künftig kurz V***** genannt) bezog. Unter der Bestellnummer 10029/7 wurde vereinbart, dass die Stahllieferung durch die Firma H*****, deren alleinvertretungsbefugter Gesellschafter und Geschäftsführer Franz P***** war, drei bis vier Monate nach Auftragserteilung ausgeliefert werden solle. Die Firma H***** musste bei der Erteilung von Aufträgen an die V***** im Hinblick auf die Fertigungskosten ihrerseits Sicherheit anbieten, sodass zur Absicherung der zukünftigen Forderung der Firma H***** gegenüber dem Kläger eine Bankgarantie in der Höhe von 100.000 DM ausgestellt wurde, wozu sich der Kläger seiner Hausbank, der *****bank S***** eG bei Düsseldorf, bediente und dies wiederum der Westdeutschen Genossenschafts‑Zentralbank EG in Münster (künftig kurz WGZ genannt). Für diese Bankgarantie bediente sich die WGZ einer ausländischen Korrespondenzbank, nämlich der R***** registrierte Genossenschaft mbH in Innsbruck (der nunmehrigen zweitbeklagten Partei), bei der der Erstbeklagte Richard S***** als Leiter der Kassen‑und Auslandsabteilung tätig ist, als Auszahlungsstelle. Die Bankgarantie erhielt die Verpflichtung zur Bezahlung durch die WGZ für den Fall, dass der Kläger den Zahlungsverpflichtungen aufgrund des Vertrags Nr 10029/7 zwischen ihm und der Firma H***** nicht nachkomme. Im Falle einer solchen Inanspruchnahme hätte die WGZ der Firma H***** gegenüber bei deren erster Anforderung und unter Verzicht auf alle Rechte zur Einrede zu zahlen gehabt. In der Bankgarantie wurde auch vereinbart, dass die Firma H***** in ihrer Zahlungsanforderung bestätigen müsse, dass sie Waren in Übereinstimmung mit dem Vertrag Nr 10029/7 geliefert und berechnet und bei Fälligkeit keine Zahlungen über den unter dieser Garantie geforderten Betrag erhalten habe. Die Garantie war bis 31. 12. 1978 befristet, das Original der Urkunde hätte zu diesem Zeitpunkt oder bei Befriedigung der Ansprüche aus der Garantie zurückgegeben werden müssen.

Die Bankgarantie wurde am 21. 12. 1977 infolge einer Vereinbarung zwischen der zweitbeklagten Partei und der Firma H***** dahin geändert, dass sie nunmehr der zweitbeklagten Partei gegenüber, jedoch weiterhin zugunsten der Firma H***** Gültigkeit haben sollte. Dadurch sollte vermieden werden, dass die WGZ direkt durch die begünstigte Firma H***** aus der Bankgarantie in Anspruch genommen werden könnte, womit verhindert werden sollte, dass Franz P***** die Bankgarantie auch bei einer anderen Bank als der zweitbeklagten Partei vorlegen könnte. Einen Tag später bestätigte die WGZ gegenüber der zweitbeklagten Partei mittels Fernschreibens die Änderung des Adressaten der Zahlungsgarantie, die ansonsten ihrem Inhalt nach unverändert blieb. Begünstigter blieb nach wie vor die Firma H*****, wobei die Zahlung an die zweitbeklagte Partei zu erfolgen hatte, die auch berechtigt war, die Zahlungsanforderung an die WGZ zu richten. Zur selben Zeit trat Franz P***** an die V***** heran, um Edelstahl in größeren Mengen zu bestellen. Infolge Erkundigungen, die eine schwache Bonität der Firma H***** zu Tage brachten, verlangte die V***** zur Sicherung ihrer Forderungen die Ausstellung einer Bankgarantie, wobei lediglich die Sonderanfertigungen aus der Bankgarantie gedeckt werden sollten, während bei Bestellungen ab Lager Barzahlung verlangt wurde. Franz P***** erreichte, dass die zweitbeklagte Partei am 27. 12. 1977 eine Bankgarantie in der Höhe von 700.000 S zugunsten der V***** zur Verfügung stellte, welche mit 20. 12. 1978 befristet war und für den Fall in Anspruch genommen werden sollte, dass die Firma H***** ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der V***** nicht nachkommt. Diese Bankgarantie galt für alle Forderungen aus Lieferungen von Edelstahl seitens der V***** an die Firma H*****, wurde nicht für ein bestimmtes Geschäft gegeben und enthielt auch keinerlei Vereinbarung darüber, dass sie auf Lieferungen der V***** an die Firma H***** zwecks Erfüllung des Vertrags Nr 10029/7 durch die Firma H***** an den Kläger beschränkt war.

Obwohl sowohl Franz P***** als auch der Erstbeklagte wussten, dass die Bankgarantie der WGZ ausdrücklich und ausschließlich zur Besicherung des Kaufvertrags Nr 10029/7 ausgestellt wurde, vereinbarten Franz P***** und die zweitbeklagte Partei, vertreten durch den Erstbeklagten, dass für den Fall der Inanspruchnahme der Bankgarantie der zweitbeklagten Partei seitens der V***** diese ihrerseits die Bankgarantie der WGZ in Anspruch nehmen könne.

Von der zugunsten der V***** erstellten Bankgarantie der zweitbeklagten Partei wurden am 11. 5. 1978 ein Betrag von 432.517,84 S für erzeugte und ausgelieferte Ware und am 23. 5. 1978 ein Betrag von 242.059 S für eine der Firma H***** zur Verfügung gestellte Sonderanfertigung abgerufen. Die V***** nahm die Bankgarantie für Forderungen aufgrund anderweitiger, nicht zur Erfüllung des Vertrags Nr 10029/7 bestimmter Lieferungen in Anspruch, weil die Bankgarantie der zweitbeklagten Partei zugunsten der V***** nicht auf Bestellungen der Firma H***** zur Erfüllung ihres Vertrags mit dem Kläger beschränkt worden war. Aufgrund des Wortlauts der zugunsten der V***** erstellten Bankgarantie musste dieser Betrag von der zweitbeklagten Partei geleistet werden.

Bereits im Jänner 1978 hätte die Firma H***** mit der Auslieferung der bestellten Stähle aus dem Kaufvertrag Nr 10029/7 an den Kläger beginnen sollen. Die Lieferung des Stahls unterblieb jedoch infolge immer größerer Schwierigkeiten bei der Firma H*****, weshalb der Kläger am 17. 2. 1978 bei der Firma H***** und später auch bei der V***** vorstellig wurde und persönlich urgierte. Schließlich setzte er per Telex vom 27. 2. 1978 die Firma H***** in Verzug, verlangte genaue Lieferzusagen, drohte Deckungskäufe an und setzte für die Auslieferung der bestellten Ware bei sonstigem Vertragsrücktritt eine Nachfrist bis 10. 3. 1978. Am 4. 3. 1978 wurde die Nachfristsetzung bei sonstigem Vertragsrücktritt wiederholt. Als diese Frist furchtlos abgelaufen war, wurden die Geschäftsbeziehungen zur Firma H***** vom Kläger mit Telex vom 14. 3. 1978 abgebrochen und der dadurch eingetretene Vertragsrücktritt bekräftigt. Gleichzeitig forderte der Kläger die Firma H***** auf, eine Vorauszahlung in der Höhe von 13.436,94 DM, die der Kläger im Hinblick auf den Auftrag Nr 10029/7 geleistet hatte, zurückzuzahlen. Da die Firma H***** innerhalb der gesetzten Frist dieser Verpflichtung nicht nachkam, brachte der Kläger am 24. 3. 1978 beim Landesgericht Innsbruck gegen die Firma H***** und Franz P***** die Klage auf Rückzahlung dieser Vorauszahlung ein, worüber ein Versäumungsurteil erging und in der Folge auch Exekution bewilligt wurde. Am 23. 3. 1978 richtete Rechtsanwalt Dr. Helmut A. Rainer als Vertreter des Klägers sowohl an die WGZ als auch an die zweitbeklagte Partei Schreiben gleichen Inhalts, in denen er die nach dem Vertragsrücktritt eingetretene Situation erläuterte. Er teilte beiden Banken mit, dass der Kaufvertrag infolge Nichterfüllung aufgehoben worden, deshalb der Bankgarantie die Rechtsgrundlage für die Inanspruchnahme entzogen sei und außerdem gegen die Firma H***** wegen der Kaufpreisvorauszahlung Klage geführt werde. Am 3. 4. 1978 wiederholte der Klagevertreter in einem Schreiben an die zweitbeklagte Partei diese Mitteilungen. Im Antwortschreiben vom 7. 4. 1978 (im Berufungsurteil offenbar irrig: 11. 4 1978) an den Klagevertreter vertrat die zweitbeklagte Partei die Auffassung, dass im Falle einer Bankgarantie das Kreditinstitut nur die abstrakte Prüfung der vorgeschriebenen Dokumente vorzunehmen habe und das zugrundeliegende Rechtsgeschäft zwischen Auftraggeber und Begünstigtem für das Kreditinstitut ohne Bedeutung sei. Zwischenzeitlich versuchte die WGZ aufgrund des erloschenen Grundgeschäfts die Rücksendung ihrer Bankgarantie zu betreiben, indem sie in einem Schreiben vom 29. 3. 1978 an die zweitbeklagte Partei auf die mangelnde Existenz der begünstigten Firma „H***** Edelstahl Service“ hinwies. Im Antwortschreiben vom 10. 4. 1987 an die WGZ lehnte die zweitbeklagte Partei eine Rückgabe der Bankgarantie mit der Begründung ab, dass infolge der Abänderung einzig die zweitbeklagte Partei als alleiniger Forderungsberechtigter genannt sei, der Formaleinwand nicht ausreichend sei, weil es in Hall keine andere Firma mit ähnlichem Namen gebe und bei Fernschreiben Kurzbezeichnungen der Vorrang eingeräumt würde, und schließlich, weil zum Zwecke der Entlassung der WGZ aus ihrer Garantieverpflichtung die Einwilligung aller Garantiebeteiligten eingeholt werden müsse.

Dem Erstbeklagten war durch den Klagevertreter zum damaligen Zeitpunkt zur Kenntnis gelangt, dass die Firma H***** den Verpflichtungen gegenüber dem Kläger nach den Erklärungen des letzteren nicht nachgekommen war, der Kläger den Vertrag nach seiner Erklärung sogar storniert hatte und daher die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bankgarantie der WGZ nach den Erklärungen des Klägers nicht erfüllt waren. Diese Mitteilungen zog der Erstbeklagte ernsthaft in Zweifel, weil er auf die Aussagen der Franz P***** vertrauend vor dem 12. 5. 1978 immer glaubte, dass dieser Stahl in Übereinstimmung mit dem Vertrag Nr 10029/7 an den Kläger geliefert und berechnet, aus den Lieferungen aber keine Zahlung erhalten habe. Außerdem glaubte der Erstbeklagte, dass für ihn nur Einwendungen, die vom Begünstigten Franz P***** vorgebracht würden, von Bedeutung seien, sodass er letzten Endes im guten Glauben ein von Franz P***** namens der Firma H***** bereits im Dezember 1977 verfasstes und zur Verfügung gestelltes Blankoanforderungsschreiben, in dem nur das Ausstellungsdatum sowie die Höhe des unbeglichen aushaftenden Forderungsbetrags freigeblieben waren, durch den Bankangestellten Dieter P***** am 12. 5. 1978 mit diesem Datum ausfüllen ließ. Durch das Ausfüllen und Absenden des Blankoanforderungsschreibens, in dem bestätigt wurde, dass Waren gemäß Vertrag Nr 10029/7 in Übereinstimmung mit dem Vertrag geliefert und berechnet wurden, jedoch keine Zahlung bei Fälligkeit eingelangt sei, wurde die Bankgarantie der WGZ mit dem Betrag von 60.402,85 DM in Anspruch genommen. Die WGZ überwies aufgrund dieser Anforderung den angeführten Betrag an die zweitbeklagte Partei. Mit Bankabrechnung der WGZ vom 17. 5. 1978 wurde die *****bank S***** eG als Hausbank des Klägers mit dem Klagsbetrag belastet, sodass der Kläger schließlich in dieser Höhe geschädigt wurde. Das gegen Franz P***** aufgrund einer Strafanzeige des Klagevertreters vom 17. 5. 1978 eingeleiteten Strafverfahren wurde eingestellt. Der Erstbeklagte wurde in dem gegen ihn wegen Verdachts des Verbrechens der Untreue und des Vergehens der Urkundenfälschung eingeleiteten Strafverfahren von der wider ihn erhobenen Anklage freigesprochen. Am 18. 5. 1978 forderten die beklagten Parteien einem Fernschreiben an die WGZ die Bereitstellung des restlichen Haftungskreditbetrags, die WGZ lehnte die Leistung aber nunmehr ab.

Obwohl der Klagevertreter mit dem Erstbeklagten in dessen Eigenschaft als leitendes Organ der zweitbeklagten Partei, das über die Inanspruchnahme der Bankgarantie entschied, zumindest zwei Ferngespräche führte, in denen er darlegte, dass – was (nunmehr) als erwiesen feststeht von der Firma H***** aufgrund des Kaufvertrags an den Kläger weder eine Lieferung noch eine Fakturierung erfolgte, hat der Erstbeklagte am 12. 5. 1978 die Bankgarantie in Anspruch genommen. Die Verantwortung des Erstbeklagten, sein Mitarbeiter Dieter P***** habe „über seinen Auftrag im guten Glauben die von Franz P***** zur Verfügung gestellte Blankobestätigung vom 12. 5. 1978 durch Ausfüllen und Einsenden an die WGZ in Anspruch genommen“, weil Franz P***** der zweitbeklagten Partei gegenüber vor dem 12. 5. 1978 nie bekanntgegeben habe, dass er die Lieferungen gemäß dem Auftrag des Klägers Nr 10029/7 nicht durchgeführt, sondern im Gegenteil wiederholt darauf hingewiesen habe, dass er Waren an den Kläger in Übereinstimmung mit dem Vertrag Nr 100029/7 geliefert und berechnet, seinerseits aber nichts bezahlt bekommen habe, konnte nicht widerlegt werden. Franz P***** hat für die Firma H***** als Kunde mit der zweitbeklagten Partei ausdrücklich vereinbart, dass die Bankgarantie der zweitbeklagten Partei von der Firma H***** nur zur Absicherung von Lieferungen der V***** an die Firma H***** für den Kläger laut dessen Auftrag Nr 10029/7 herangezgoen wird. Aus diesem Grunde konnte der Erstbeklagte annehmen, dass die der V***** gegenüber abgegebene Bankgarantie der zweitbeklagten Partei auf Lieferungen der V***** an die Firma H***** zwecks Erfüllung des Vertrags Nr 10029/7 durch die Firma H***** an den Kläger beschränkt sei. Franz P***** hat bis zum 12. 5. 1978 gegenüber den beklagten Parteien tatsächlich erklärt, er habe zumindest teilweise Lieferungen auf den Auftrag Nr 10029/7 an den Kläger getätigt, weitere Lieferungen würden noch folgen und der Kläger sei im Verzug. Er hat sich auch nicht gegen die Inanspruchnahme der Bankgarantie der WGZ durch die zweitbeklagte Partei ausgesprochen, vielmehr war er am 11. und 12. 5. 1978 nicht erreichbar.

Der Verantwortung des Erstbeklagten, er habe aus den Kontozusammenstellungen, Frachtbriefen, Ausfuhrerklärungen sowie Kontoauszügen erkennen können,dass die Firma H***** Waren an den Kläger aus dem Kaufvertrag Nr 10029/7 geliefert und gegenüber dem Kläger Forderungen aus nicht bezahlter Ware in der Höhe von ca 60.000 DM gehabt habe, konnte kein Glauben geschenkt werden. Die Lieferungen (aus anderen Geschäften) fanden zwischen 29. 12. 1977 und 1. 2. 1978 statt. Die Urkunden berücksichtigen eine am 30. 12. 1977 vom Kläger geleistete Vorauszahlung von 80.000 DM nicht, wobei das Abrechnungsschreiben vom Erstbeklagten unterfertigt wurde. Unter Berücksichtigung dieser Zahlung ergibt sich, dass nicht die Firma H***** an den Kläger, sondern dieser an die Firma H***** eine Forderung im Betrag von 20.191,47 DM gehabt hat. Der Erstbeklagte und Dieter P***** erfuhren erst am 19. 5. 1978 von Franz P*****, dass Warenlieferungen aus dem durch die Bankgarantie der WGZ abgesicherten Geschäft tatsächlich nicht erfolgt waren.

Ausgehend von diesem Sachverhalt begehrte der Kläger mit der am 23. 7. 1980 erhobenen Klage, die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Bezahlung des Schillinggegenwerts von 60.423,35 DM sA zu verurteilen, und brachte im Wesentlichen vor: Der Erstbeklagte habe die Bankgarantie der WGZ am 12. 5. 1978 wider besseres Wissen in Anspruch genommen. Offensichtlich habe der Erstbeklagte durch seine Handlungsweise von der zweitbeklagten Partei die Belastung abwenden wollen, die durch die teilweise Inanspruchnahme der gegenüber der V***** übernommenen Bankgarantie entstanden sei. Die zweitbeklagte Partei hafte für den Erstbeklagten als ihrem Organ. Darüber hinaus falle ihr zur Last, dass sie trotz eines gegenteiligen Ersuchens der WGZ auf der Inanspruchnahme der Bankgarantie bestanden habe, obwohl sie als mittelbarer Erfüllungsgehilfe der Hausbank des Klägers verpflichtet gewesen wäre, die Interessen des Klägers zu wahren.

Die Beklagten beantragten, das Klagebegehren abzuweisen. Sie wendeten ein, dass es sich bei der am 12. 5. 1978 in Anspruch genommenen Bankgarantie nicht um eine solche des Klägers gehandelt habe, sondern um eine Garantie der WGZ, die im Auftrag des Klägers zugunsten der Firma H***** übernommen worden sei. Es sei allein Sache der WGZ als Akkreditivbank gewesen, die Voraussetzungen für eine Auszahlung der Garantiesumme zu überprüfen. Von einer durch die Beklagten verursachten Schädigung des Klägers könne keine Rede sein. Der Kläger müsse allfällige Schadenersatzansprüche an die WGZ richten. Die Beklagten seien aufgrund der ihnen von Franz P***** erteilten Informationen zur Inanspruchnahme der Bankgarantie berechtigt gewesen. Bei dem Geschäft habe es sich für die zweitbeklagte Partei um ein branchenübliches Garantiegeschäft gehandelt, bei dem für sie keine Verpflichtung bestanden habe, zu prüfen, ob der Garantieberechtigte zur Inanspruchnahme der Garantie auch berechtigt sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren gegen beide beklagten Parteien ab. Es führte zu dem von ihm festgestellten, eingangs wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich aus: Die Bankgarantie der WGZ enthalte eine einseitige der zweitbeklagten Partei erteilte Ermächtigung, die Garantie unter bestimmten Voraussetzungen in Anspruch zu nehmen. Infolge der Abstraktheit des Geschäfts sei die zweitbeklagte Partei zu einer Überprüfung des materiell‑rechtlichen Grundgeschäfts nicht verpflichtet gewesen. Es habe auch kein Vertragsverhältnis zwischen der zweitbeklagten Partei und dem Kläger bestanden, sondern lediglich eine Vertragsbeziehung zwischen der zweitbeklagten Partei und der WGZ. Die zweitbeklagte Partei habe keine Möglichkeit gehabt, den Kläger zu verpflichten. Mit der ihr eingeräumten Berechtigung zur Inanspruchnahme der Bankgarantie der WGZ sei eine Belastung des Klägers auch nicht verbunden gewesen. Die Möglichkeit zur Belastung des Klägers habe erst die WGZ besessen, der es oblegen sei, bei Inanspruchnahme der Garantie das Vorliegen des Garantiefalls zu überprüfen. Der Kläger habe daher die sich aus einer unberechtigten Inanspruchnahme der Garantie ergebenden Ansprüche an die WGZ zu richten. Die WGZ hätte aufgrund der ihr gegenüber offensichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgten Inanspruchnahme der Bankgarantie die Auszahlung verweigern müssen. Hätte sie sich pflichtgemäß verhalten, wäre der vorliegende Schaden nicht eingetreten. Da der Schaden von den beklagten Parteien weder verursacht noch verschuldet worden sei, bestehe ihnen gegenüber kein Schadenersatzanspuch.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge. Es bestätigte die Abweisung des Klagebegehrens gegen den Erstbeklagten, gab jedoch dem Klagebegehren gegen die zweitbeklagte Partei vollinhaltlich statt. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts – die allerdings in der Frage des Saldos zugunsten der Firma H***** unrichtig wiedergegeben wurden – mit Ausnahme der Feststellung, dass die Schlechtgläubigkeit des Erstbeklagten erst am 19. 5. 1978 gegeben gewesen sei (und nicht bereits am 13. 5. 1978), welche seiner Ansicht nach auf einem mangelfreien Verfahren beruhten. Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, auch auf der Grundlage der Prozessbehauptung des Klägers hätten zwischen ihm beziehungsweise der WGZ auf der einen Seite und dem Erstbeklagten auf der anderen Seite keine vertraglichen Beziehungen bestanden. Vertragliche Kontakte seien nur mit der zweitbeklagten Partei gegeben gewesen. Der Erstbeklagte habe nicht in absolut geschützte Rechte des Klägers eingegriffen, sondern nur dessen sich aus dem Garantiekreditvertrag mit der WGZ beziehungsweise der *****bank S***** eG ergebenden obligatorischen Forderungsrechte beeinträchtigt. Unabhängig davon, ob der Erstbeklagte bei seiner den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Tätigkeit als Repräsentant der zweitbeklagten Partei oder nur als deren Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 1313a ABGB gehandelt habe, scheide eine Vertragshaftung bei ihm als Anspruchsgrundlage aus. Vielmehr käme eine Haftung des Erstbeklagten für einen dem Kläger durch die Inanspruchnahme der Bankgarantie der WGZ entstandenen Schaden nur dann in Betracht, wenn sein Verhalten unabhängig von der Existenz eines zwischen dem Kläger und der zweitbeklagten Partei bestehenden Schuldverhältnisses als rechtswidrig zu beurteilen wäre. Dies sei nicht der Fall, weil ein obligatorisches Forderungsrecht nur gegenüber dem Schuldner bestehe und daher nur von diesem verletzt werden könne. Außerhalb des Schuldverhältnisses stehende Dritte handelten im Falle einer durch sie erfolgten Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte aber nur im Falle des Vorsatzes rechtswidrig und seien nur unter dieser Voraussetzung zum Schadenersatz verpflichtet. Da dem Erstbeklagten ein vorsätzliches Verhalten zum Nachteil des Klägers auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nicht zur Last gelegt werden könne, entbehre der ihm gegenüber geltend gemachte Anspruch nach dem gemäß § 48 Abs 1 IPR‑Gesetz anzuwendenden österreichische Recht schon aus diesem Grunde einer Rechtsgrundlage. Aufgrund der Bestimmungen des IPR‑Gesetzes seien die sich aus der von der WGZ übernommenen Bankgarantie ergebenden Direktansprüche des Klägers gegenüber der zweitbeklagten Partei bei im Wesentlichen gleicher Rechtslage wie in Österreich nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zu beurteilen.

Der durch die Bankgarantie Begünstigte brauche über den Eintritt der im Garantievertrag festgelegten Bedingungen hinaus grundsätzlich nicht nachzuweisen, dass die sachlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Garantie vorlägen. Insoweit sei auch der Bank die Prüfung der materiellen Berechtigung des Zahlungsverlangens grundsätzlich entzogen. Auch ein vom Auftraggeber gegen die Auszahlung der in Anspruch genommenen Garantiesumme erhobener Widerspruch könne für sich allein nicht zur Folge haben, dass die Bank gegenüber dem Begünstigten berechtigt wäre, die Leistung zu verweigern, weil die Behauptung des Auftraggebers, die Garantie werde nach dem zwischen ihm und dem Begünstigten bestehenden Schuldverhältnis zu Unrecht in Anspruch genommen, für sich allein die Inanspruchnahme der 'Garantie noch nicht als Rechtsmissbrauch darzustellen vermöge. Im Interesse der Sicherheit des geschäftlichen Verkehrs könne daher auch in diesem Falle ein Leistungsverweigerungsreht der Bank nur dann bejaht werden, wenn die missbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantie geradezu evident sei. Die in der Garantieverpflichtungserklärung der WGZ gestellte Bedingung sei nur von der zweitbeklagten Partei zu erfüllen gewesen, die sich zu diesem Zweck von der Firma H***** eine Urkunde blanko habe unterfertigen lassen. Da der Bankgarantievertrag ein einseitig verpflichtender Schuldvertrag sei, sei es der zweitbeklagten Partei auch nach der am 21. 12. 1977 vereinbarten Abänderung der Garantieerklärung der WGZ freigestellt gewesen, die Garantie unter Nachweis des Eintritts der festgelegten Bedingung ganz oder teilweise in Anspruch zu nehmen, sie sei aber ab diesem Zeitpunkt in den Garantievertrag neben der Firma H***** eingebunden und nicht bloß, wie in der ursprünglichen Garantieerklärung der WGZ, nur als auszahlende Stelle vorgesehen gewesen. Die am 12. 5. 1978 erfolgte teilweise Inanspruchnahme der Bankgarantie sei nachträglich betrachtet zu Unrecht erfolgt, weil die Firma H***** bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Auftrags Nr 10029/7 noch nichts geliefert gehabt habe und somit der Garantiefall nicht habe eingetreten sein können. Dem für die zweitbeklagte Partei agierenden Erstbeklagten sowie dem ihn unterstützenden Bankbeamten Dieter P***** sei bis 12. 5. 1978 auch bereits bekannt geworden, dass der Kläger das Vorliegen eines Garantiefalles mit der Begründung bestreite, von der Firma H***** sei aufgrund des Auftrags noch nichts geliefert und im Hinblick auf einen der Firma H***** zur Last fallenden Verzug bereits der Vertragsrücktritt erklärt worden. Der Erstbeklagte und Dieter P***** hätten dieser Darstellung des Klägers allerdings damals keinen Glauben geschenkt und dies auch nicht müssen, weil im Rahmen der Beurteilung, ob die Garantie in Anspruch genommen werden könne oder nicht, den Angaben des Franz P***** aus ihrer Sicht nur dann Misstrauen entgegenzubringen gewesen wäre, wenn gegen deren objektive Richtigkeit aufgrund liquider und eindeutiger Beweise begründete Bedenken bestanden hätten. Allerdings sei der Inanspruchnahme der Bankgarantie durch die zweitbeklagte Partei ein Zahlungsverlangen der Firma H***** im eigentlichen Sinne nicht zugrunde gelegen. Die zweitbeklagte Partei habe sich zur Inanspruchnahme der Garantie entschlossen, nachdem sie aufgrund der von ihr gegenüber der V***** abgegebenen Garantie am 11. 5. 1978 mit einem Betrag von 432.517,84 S in Anspruch genommen worden sei. Offensichtlich zur Abdeckung dieser Belastung habe die zweitbeklagte Partei von der WGZ den Gegenwert von 60.402,85 DM in Anspruch genommen und zwar, ohne vorher mit dem am 11. und 12. 5. 1978 abwesenden und daher nicht erreichbaren Franz P***** Rücksprache genommen zu haben. Im Hinblick auf die dem Erstbeklagten und Dieter P***** bis zu diesem Zeitpunkt bereits zugegangenen Mitteilungen des Klagevertreters hätten beide keine Gewähr für die Richtigkeit der vor dem 12. 5. 1978 erfolgten Angaben des Franz P***** über bereits erfolgte Lieferungen gehabt. Die zweitbeklagte Partei habe im Hinblick auf den Inhalt der von ihr gegenüber der V***** abgegebenen Garantie auch nicht von vornherein unterstellen dürfen, diese Erklärung werde von der V***** nur für Forderungen in Anspruch genommen werden, die Lieferungen aufgrund des Auftrags des Klägers betroffen hätten. Die Tatsache, dass sie aus der gegenüber der V***** übernommenen Garantie in einem weiteren Umfange habe in Anspruch genommen werden können, als die WGZ aus der den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Bankgarantie, habe sich die zweitbeklagte Partei selbst zuzuschreiben. Dies habe ihr keinesfalls das Recht gegeben, eine ihr dadurch entstandene Belastung unter Ausnützung „der Garantieerklärungen von Banken beizumessenden Strenge“ auf die WGZ und in weiterer und für die zweitbeklagte Partei voraussehbarer Folge auf den Kläger abzuwälzen. Die wegen des Deckungsverhältnisses im Ergebnis zu Lasten des Klägers erfolgte Inanspruchnahme der Bankgarantie der WGZ durch die zweitbeklagte Partei sei rechtsmissbräuchlich erfolgt, wobei dem für die zweitbeklagte Partei handelnden Erstbeklagten und dem ihn unterstützenden Bankbeamten Dieter P***** Fahrlässigkeit zur Last falle. Der zweitbeklagten Partei seien zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Garantie der WGZ nur allgemeine und insbesondere einen bestimmten Lieferumfang nicht bestätigende Angaben des Franz P***** vorgelegen. Der in der Garantieanforderung aufscheinende Betrag von 60.402,85 DM habe auch nicht auf Angaben der Firma H***** bzw des Franz P***** beruht, sondern den Gegenwert der am 11. 5. 1978 erfolgten Belastung durch die V***** dargestellt. Der gegenüber der WGZ erfolgten Garantieinanspruchnahme sei somit die durch konkrete Angaben der Firma H***** und des Franz P***** nicht gedeckte, und überdies mit den am 12. 5. 1978 bereits bekannten Erklärungen des Klägers im Widerspruch stehende, Annahme zugrundegelegen, die Belastung der V***** könne nur Lieferungen betreffen, die aufgrund des Auftrags Nr 10029/7 des Klägers erfolgt seien. Dazu komme noch, dass sich die zweitbeklagte Partei gegenüber der WGZ bei der Inanspruchnahme der Garantie einer Erklärung bedient habe, die von der Firma H***** blanko unterfertigt worden sei. Unter diesen Umständen habe die Inanspruchnahme der Garantie der WGZ durch die zweitbeklagte Partei gegen die gegenüber dem Garanten vertraglich bestehenden Sorgfalgspflichten verstoßen und sei daher vertragswidrig und rechtsmissbräuchlich erfolgt. Die zweitbeklagte Partei habe den von der WGZ in Anspruch genommenen Garantiebetrag nicht deshalb gefordert, weil sie als auszahlende Bank aufgrund einer Garantieinanspruchnahme der begünstigten Firma H***** geleistet gehabt habe, sondern weil sie damit vertragswidrig durch rechtsmissbräuchliche Ausnützung ihrer formalen Position die ihr aus der Bankgarantie gegenüber der V***** erwachsene Belastung habe abdecken wollen. Daraus ergebe sich für die zweitbeklagte Partei die Verpflichtung, dem Kläger den aus der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Bankgarantie der WGZ entstandenen Schaden in der Höhe des Klagsbetrags zu ersetzen. Dass der Kläger an dem der Bankgarantie der WGZ zugrundeliegenden Vertrag nicht beteiligt gewesen sei, stehe seiner Aktivlegitimation nicht entgegen, weil der Kläger im Vertrag als Garantieauftraggeber ausdrücklich genannt sei und der Vertrag somit Schutzwirkungen zu seinen Gunsten entfalte. Diese gäben ihm das Recht, gegenüber der zweitbeklagten Partei auf Ersatz des eigenen Schadens aus einem fremden Vertrag zu dringen. Die bei Mängeln im Valutaverhältnis zwischen Begünstigtem und dem Dritten durchzuführende Rückabwicklung habe zwischen dem Dritten und dem Begünstigten zu erfolgen, und nicht zwischen dem Garanten und dem Begünstigten.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird vom Kläger und von der zweitbeklagten Partei mit Revision bekämpft.

Der Kläger macht die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt, dem Klagebegehren auch gegen den Erstbeklagten stattzugeben oder das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen.

Die zweitbeklagte Partei bekämpft das Urteil des Berufungsgerichts aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen.

Der Kläger und der Erstbeklagte beantragen jeweils, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Im Rahmen der rechtlichen Prüfung ist bei dem Auslandsbezüge aufweisenden Sachverhalt zunächst das anzuwendende Recht zu klären.

Rechtliche Beurteilung​

Im Ergebnis berechtigt macht die zweitbeklagte Partei geltend, dass österreichisches Recht zur Anwendung kommt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionswerberin ist aber im Hinblick auf den Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse und der Handlungen, aus denen der Klagsanspruch abgeleitet wird, die Kollisionsfrage nicht nach dem IPR‑Gesetz, sondern noch nach den Bestimmungen des ABGB zu lösen (§ 50 IPR‑Gesetz). Für Vertragsverletzungen ist das Schuldstatut maßgebend (SZ 41/27 mwN). Dazu verwies mangels abweichender Parteienvereinbarung § 37 ABGB auf den Abschlussort. Als Abschlussort galt, wenn der Vertragsabschluss durch Korrespondenz stattgefunden hat, nach ständiger Rechtsprechung der Wohnsitz (Sitz) des Offerenten ( Schwind , Handbuch des österreichischen internationalen Privatrechts 307 f; SZ 46/38; SZ 47/41 mwN).

Was zunächst den zwischen dem Kläger und der Firma H***** abgeschlossenen Vertrag anlangt, so wurde zwar der mittels Telex vom Kläger erteilte Auftrag zunächst mit Telex der Firma H***** vom 1. 12. 1977 bestätigt, doch war in der Bestätigung unter anderem die Übermittlung der Bankgarantie als Zahlungsbedingung vorgesehen. Diesem Verlangen stimmte der Kläger mit Telex vom gleichen Tag zu (Beilage ./D). Erst mit der Empfangnahme dieses Telex durch die Firma H***** kam der Vertrag zustande. Damit ist aber die Vereinbarung in Österreich perfekt geworden, weshalb auf sie österreichisches Recht anzuwenden ist.

Auch die Bankgarantie unterliegt österreichischem Recht.

Der Garant bediente sich zwar zunächst der zweitbeklagten Partei nur als Auszahlungsstelle. Die Garantie wurde jedoch dahingehend grundlegend geändert, dass über Vorschlag der zweitbeklagten Partei mit Bestätigungsschreiben der Garantin an die zweitbeklagte Partei diese allein berechtigt war, selbst anstelle der weiter Begünstigte bleibenden Firma H***** die Zahlungsanforderung an die Garantin zu richten. Damit ist auch die Bankgarantie in Österreich perfekt geworden. Soweit aber gegenüber dem Erstbeklagten deliktische Haftung geltend gemacht wird, ist nach Lehre und Rechtsprechung das Recht des Begehungsortes maßgebend (SZ 45/91; SZ 35/23; SZ 29/45 uva), womit österreichisches Recht anzuwenden ist. Es ist daher sowohl im Verhältnis zum Erstbeklagten wie auch zur zweitbeklagten Partei österreichisches Recht anzuwenden.

Zur Revision des Klägers:

Eine entscheidungswesentliche Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Auch die Rechtsrüge ist nicht berechtigt. Der Kläger geht in der Revision zutreffend selbst davon aus, dass der Erstbeklagte nur Gehilfe der zweitbeklagten Partei war und in keinem Schuldverhältnis zum Kläger stand, weshalb ihn auch keine Pflichten aus diesem Verhältnis treffen konnten. Er würde dem Kläger aber auch, da es sich nicht um die Verletzung eines absoluten Rechts des Klägers, sondern nur um den Eingriff in dessen Forderungsrechte handelt, ex delicto bei bloß fahrlässiger Irreführung (hier des Garanten) nicht haften (SZ 56/135 mwN). Dass der Erstbeklagte mit Franz P***** vereinbarte, für den Fall der Inanspruchnahme der Bankgarantie der zweitbeklagten Partei durch die V***** könne die zweitbeklagte Partei die Bankgarantie der WGZ in Anspruch nehmen, obgleich beide wussten, dass letztere ausschließlich zur Besicherung der Forderung aus dem Kaufvertrag Nr 10029/7 dienen sollte, ist deshalb bedeutungslos, weil nach den Feststellungen der Erstbeklagte im Zeitpunkt der Ausfüllung der Blankoerklärung und der Geltendmachung der Bankgarantie gegenüber der WGZ aufgrund der Angaben des Franz P***** der Meinung war, der Stahl aus dem Kaufvertrag Nr 10029/7 sei wenigstens zum Teil an den Kläger ausgeliefert, von diesem aber noch nicht bezahlt worden und die Inanspruchnahme der Bankgarantie der zweitbeklagten Partei durch die V***** betreffe solche Lieferungen. Dass der Erstbeklagte allenfalls seit dem 13. 5. 1978 wusste, dass eine Lieferung aus dem Kaufvertrag Nr 10029/7 nicht erfolgt war, änderte daran nichts mehr. Dass in der Garantie der Firmenname des Begünstigten nur gekürzt aufscheint, ist schon deshalb unbeachtlich, weil allen Beteiligten klar war, für welche Firma die Garantie abgegeben wurde. Der Umstand, dass der Erstbeklagte den Mitteilungen des Klagevertreters im Hinblick auf die gegenteiligen Angaben des Franz P***** zunächst keinen Glauben schenkte, kann aber eine Haftung nicht begründen.

Der Revision des Klägers war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung des Erstbeklagten gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.

Zur Revision der zweitbeklagten Partei:

Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Auch die Rechtsrüge ist nicht begründet.

Es ist davon auszugehen, dass die zweitbeklagte Partei zwar ursprünglich nur als Zahlstelle der WGZ vorgesehen war, aufgrund einer Übereinkunft der Firma H***** mit der zweitbeklagten Partei unter Zustimmung der WGZ die Bankgarantie jedoch dadurch grundsätzlich abgeändert wurde, dass zwar weiterhin die Firma H***** Begünstigte, die zweitbeklagte Partei aber Berechtigte aus dieser Garantie sein sollte und auch nur ihr das Recht zustand, Zahlung zu verlangen. Damit wurde aber die zweitbeklagte Partei auch in das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma H***** in der Art eines Sicherungsberechtigten eingebunden. Dazu kommt noch, dass die zweitbeklagte Partei mit der Firma H***** vereinbarte, sie sollte bei Inanspruchnahme der von ihr für die Firma H***** gegenüber der V***** abgegebenen Garantie berechtigt sein, ihrerseits von der Garantie der WGZ Gebrauch zu machen. Die zweitbeklagte Partei erhielt dadurch eine Sicherheit für ihre Regressansprüche gegenüber der Firma H***** im Falle einer Inanspruchnahme ihrer Garantie durch die V*****. Unter diesen Umständen durfte die zweitbeklagte Partei sich nicht mehr mit der bloßen Auskunft des Franz P*****, es sei zumindest teilweise geliefert worden, zufrieden geben. Die zweitbeklagte Partei hatte im vorliegenden Fall keineswegs die Stellung eines Garanten, der nur dann von der Zahlungspflicht befreit ist, wenn ihm der Nichteintritt des Garantiefalls sofort und eindeutig nachgewiesen wird. Vielmehr hatte die zweitbeklagte Partei die gleiche Stellung wie sie die Firma H***** nach dem Inhalt der ersten Garantie gehabt hätte. Ebenso wie die Firma H***** die Garantie nur hätte abrufen dürfen, wenn der Garantiefall eingetreten war (Lieferung der Ware und Nichtzahlung durch den Kläger), durfte auch die zweitbeklagte Partei von der Garantie nur Gebrauch machen, wenn diese Bedingungen erfüllt waren. Sie hätte sich daher davon überzeugen müssen, dass die Ware geliefert und Zahlung nicht erfolgt war. Auf bloße Angaben des Franz P***** durfte sie sich dabei nicht verlassen, wozu noch kommt, dass dieser an den Tagen vor Geltendmachung der Garantie gar nicht erreichbar war und die Firma H***** die Garantie tatsächlich nicht in Anspruch genommen hat. Damit haftet die zweitbeklagte Partei dem Kläger aber auch für den Nachteil, der durch die rechtswidrige Inanspruchnahme der Garantiesumme entstanden ist.

Der Revision der zweitbeklagten Partei war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsbeantwortung des Klägers gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.