OGH 4Ob352/86

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 13.237,95 (darin S 1.203,45 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung ON 6 und die mit S 15.874,65 (darin S 1.443,15 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses ON 9 binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Beklagte vertreibt die von ihrer deutschen Muttergesellschaft hergestellte, u.a. Kamillenextrakt, Salbeiextrakt und Menthol enthaltende Zahncreme "Vademecum naturel" in einem Faltkarton (Beilage A), welcher außer dieser Bezeichnung und der Abbildung von Kamille, Minze und Salbei nachstehende Aufschrift enthält:

"Gesunde Zähne durch Zahnfleischpflege mit natürlichen Wirkstoffen.

Kamille wirkt Reizungen des Zahnfleisches entgegen, Menthol der Minze fördert seine Durchblutung, Salbei festigt und strafft es durch adstringierende Wirkung.

Wissenschaftlich erprobte Kräuterextrakte - Vademecum naturel wurde nach dem aktuellen Stand der wissenschaftlichen Forschung über die zahnfleischpflegende Wirkung natürlicher Heilkräuter entwickelt. Vademecum naturel mit Wirkstoffen aus der Natur - ausschließlich natürliche Wirkstoffe pflegen und schützen das Zahnfleisch. Kamille wirkt Reizungen des Zahnfleisches entgegen, Salbei strafft es und das Menthol der Minze fördert seine Durchblutung.

Für gesunde Zähne und gesundes Zahnfleisch - regelmäßiges Putzen mit Vademecum naturel entfernt Plaque - die Hauptursache von Zahnfleischproblemen und Karies - und sorgt so täglich für die Gesunderhaltung von Zähnen und Zahnfleisch".

Auf der Tube selbst (Beilage B) findet sich neben der Bezeichnung "Vademecum naturel" und den Abbildungen der drei mehrfach genannten Pflanzen folgender Text:

"Vademecum mit Wirkstoffen aus der Natur.

Ausschließlich natürliche Wirkstoffe pflegen und schützen das Zahnfleisch. Kamille wirkt Reizungen des Zahnfleisches entgegen, Salbei strafft es und das Menthol der Minze fördert seine Durchblutung".

Der Beipackzettel (Beilage C) enthält außer den bereits wiedergegebenen Texten u.a. noch folgenden Hinweis:

"Sollte trotz intensiver Zahnfleischpflege mit Vademecum naturel das Zahnfleisch bluten, müssen Sie dringend ihren Zahnarzt zu Rate ziehen. Denn nur gesundes Zahnfleisch gibt Ihren Zähnen den festen Halt. Immerhin verlieren Erwachsene mehr Zähne durch krankes Zahnfleisch als durch Karies. Darum ist die regelmäßige Zahn- und Zahnfleischpflege mit Vademecum naturel so wichtig". Ein von einer Wiener Werbeagentur für die Beklagte hergestellter, mit 11.12.1984 datierter Fernseh-Werbespot (Beilage 4) hatte folgenden Inhalt:

Bei den Worten des Sprechers "Entzündetes Zahnfleisch" ist eine Frau zu sehen, welche bei geöffnetem Mund mit einem Finger auf das entzündete Zahnfleisch ihres Oberkiefers zeigt. Der Begleittext der folgenden Bilder, auf welchen ein von einer Person gehaltenes, aufgeschlagenes Kräuterbuch zu sehen ist, lautet: "Da helfen Spülungen mit Kamille und Salbei. Damit es aber gar nicht so weit kommt, gibt es" - und nun erscheint über dem aufgeschlagenen Kräuterbuch die von der Beklagten vertriebene Zahncremetube - "jetzt die neue Vademecum naturel". Während dieser letzten Worte wird zunächst das Herausdrücken der Paste auf eine Zahnbürste gezeigt, hierauf eine Darstellung der Schneidezähne des Oberkiefers samt entzündetem Zahnfleisch. In der Folge wird diese Darstellung mehrfach wiederholt, wobei vor den abgebildeten Zähnen der Reihe nach Kamille, Minze und Salbei gezeigt werden; der dazugehörige Begleittext lautet: "Kamille wirkt Reizungen entgegen - wohltuender Salbei strafft - und das Menthol der Minze sorgt für Durchblutung". Hierauf erscheint zu den Worten "Vademecum naturel" das lächelnde Gesicht der zu Beginn gezeigten Frau samt einer Packung des Produktes der Beklagten. Das letzte Bild zeigt wieder ein aufgeschlagenes Buch mit der Kapitelüberschrift "Zahnfleischpflege" und im Vordergrund eine zum Teil aus der Verpackung herausragende Tube "Vademecum naturel"; dazu sagt der Sprecher: "Gesunde Zähne durch Zahnfleischpflege mit natürlichen Wirkstoffen". Wann dieser Werbespot ausgestrahlt wurde, kann nicht festgestellt werden; ebensowenig steht fest, ob auf Grund eines Schreibens der Beklagtenvertreter vom 11.3.1985 der im folgenden beschriebene, modifizierte Werbespot hergestellt wurde. In dem angeführten Schreiben (Beilage 5) hatten die Beklagtenvertreter erklärt, daß sie den in den vergangenen Wochen vereinzelt geäußerten Bedenken gegen gewisse Textpassagen vollinhaltlich Rechnung getragen hätten. Die ihnen vorliegenden Texte auf der Tube, auf der Faltschachtel und auf dem Beipackzettel sowie der von der Werbeagentur zur Verfügung gestellte Fernseh-Spot stünden nunmehr mit den wettbewerbs- und lebensmittelrechtlichen Vorschriften, insbesondere mit § 26 Abs 2 LMG, zur Gänze im Einklang. Der folgende, von der N***-Werbeforschung für die Beklagte erstellte und mit dem vorher beschriebenen nicht identische Werbespot (Beilage D) wurde jedenfalls am 14., 17., 21., 23. und 30.9.1985 im österreichischen Fernsehen ausgestrahlt:

Auf dem ersten Bild ist eine Frau zu sehen, die mit einem Finger auf das Zahnfleisch ihres Oberkiefers zeigt (Begleittext: "Entzündetes Zahnfleisch"). Darauf folgen die Darstellung eines aufgeschlagenen Buches mit der Seitenüberschrift "Die Kräuter fürs Zahnfleisch" und der Abbildung von Kamille, Minze und Salbei (Begleittext: "Da helfen Spülungen mit Kamille und Salbei") und sodann ein Bild, welches vor dem unscharfen Hintergrund der eben beschriebenen Buchseite eine Packung "Vademecum naturel" zeigt (Begleittext: "Damit es aber gar nicht so weit kommt, gibt es jetzt die neue Vademecum naturel"). Hierauf folgt eine Abbildung der Schneidezähne des Oberkiefers mit stark gerötetem Zahnfleisch und - im Vordergrund - einer Salbeipflanze (Begleittext: "Kamille wirkt Reizungen entgegen, wohltuender Salbei strafft und das Menthol der Minze sorgt für Durchblutung"). Auf dem nächsten Bild ist das aus einem Badezimmerspiegel lächelnde Gesicht der zu Beginn gezeigten Frau mit leicht geöffnetem Mund zu sehen. Vor dem Spiegel liegen neben einem Zahnputzbecher eine Tube "Vademecum naturel" und die Faltschachtel dieses Produktes; der dazugehörige Begleittext lautet: "Vademecum naturel, gesunde Zähne". Während der unmittelbar anschließenden Textpassage: "Durch Zahnfleischpflege mit natürlichen Wirkstoffen" wird vor neutralem grünen Hintergrund eine Packung "Vademecum naturel" mit dem - teils oberhalb, teils unterhalb dieser Packung befindlichen - Werbetext "Gesunde Zähne durch Zahnfleischpflege mit natürlichen Wirkstoffen" sichtbar. Die klagende Mitbewerberin sieht in diesen Ankündigungen der Beklagten, welche beim Verbraucher den Eindruck einer heilenden, Zahn- und Zahnfleischerkrankungen vorbeugenden Wirkung der angepriesenen Zahncreme erwecken könne, eine nach §§ 9, 26 Abs 2 LMG unzulässige gesundheitsbezogene Werbung und damit zugleich einen Verstoß gegen § 1 UWG. Sie beantragt daher, zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches der Beklagten mit einstweiliger Verfügung beim Vertrieb von Zahncreme, insbesondere von "Vademecum naturel", die Verwendung der Werbebehauptung "Gesunde Zähne durch Zahnfleischpflege mit Vademecum naturel" zu untersagen "wenn durch einen Fernseh-Werbespot der Eindruck erweckt wird, daß durch die Verwendung von 'Vademecum naturel' entzündetes Zahnfleisch geheilt wird, oder auf die Verhütung oder Linderung von Zahnfleischerkrankungen Bezug genommen wird".

Die Beklagte hat sich gegen diesen Sicherungsantrag ausgesprochen. Ihre Ankündigungen erschöpften sich in einer mit den entsprechenden Bestimmungen der Kosmetikverordnung BGBl.1984/337 wörtlich übereinstimmenden, wahrheitsgemäßen Darlegung der pharmakologischen Wirkungen von "Vademecum naturel"; da auch dem Fernseh-Werbespot kein Hinweis auf eine heilende Wirkung oder auf die Verhütung oder Linderung von Zahnfleischerkrankungen entnommen werden könne, sei die beanstandete Werbung gemäß § 26 Abs 2 LMG zulässig.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag mit der Begründung ab, daß "in den Ankündigungen der Beklagten im Zusammenhang mit der von ihr vertriebenen Zahncreme nichts Verbotenes und Wettbewerbswidriges enthalten" sei.

Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Beschwerdegegenstandes S 300.000 übersteigt. Die Fernsehwerbung der Beklagten könne nur dahin verstanden werden, daß "Vademecum naturel" nicht nur zur Verhütung von Zahnfleischerkrankungen (Zahnfleischentzündung), sondern auch zur Heilung derartiger Leiden geeignet sei; sie verstoße deshalb gegen das Verbot gesundheitsbezogener Angaben nach §§ 9, 26 Abs 2 LMG. Von einem bloßen Hinweis auf die pharmakologischen Wirkungen einzelner Wirkstoffe könne schon deshalb keine Rede sein, weil sich die Werbung der Beklagten nicht darauf beschränke, diese Wirkungen auf den menschlichen Organismus losgelöst von den Folgen für den Gesundheitszustand eines Menschen hervorzuheben, sondern im Gegenteil ganz konkret auf die Folgen der Anwendung des beworbenen Produktes für den Gesundheitszustand des Verbrauchers hinweise. Im Zusammenhang mit dem Fernseh-Werbespot verstoße daher die Werbebehauptung "Gesunde Zähne durch Zahnfleischpflege mit Vademecum naturel" gegen §§ 9, 26 Abs 2 LMG und damit auch gegen die guten Sitten iS des § 1 UWG.

Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den abweisenden Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Klägerin beantragt, dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Gemäß § 26 Abs 2 LMG gilt § 9 dieses Gesetzes - nach dessen

Abs 1 lit a es beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln,

Verzehrprodukten und Zusatzstoffen (ua) verboten ist "sich auf die

Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten oder

Krankheitssymptomen oder auf physiologische oder pharmakologische,

insbesondere...gesunderhaltende Wirkungen zu beziehen oder den

Eindruck einer derartigen Wirkung zu erwecken" - für das

Inverkehrbringen kosmetischer Mittel (§ 5 LMG) nur "mit der Maßgabe,

daß nicht irreführende Hinweise auf physiologische oder

pharmakologische Wirkungen...zulässig sind". Die ausdrückliche

Freigabe solcher Hinweise ändert nichts daran, daß im übrigen das

Verbot gesundheitsbezogener Angaben (§ 9 Abs 1 LMG) auch für

kosmetische Mittel gilt (Barfuß-Pindur-Smolka, Lebensmittelrecht,

Abschnitt I b 120), was angesichts der Verwandtschaft der hier

verwendeten Begriffe - "Verhütung, Linderung oder Heilung von

Krankheiten" einerseits, "physiologische oder pharmakologische

Wirkungen" andererseits - zu schwer zu ziehenden Abgrenzungen führt

(Barfuß-Pindur-Smolka aaO 56 ff). Vom Regelungszweck sowohl der

Grundsatzbestimmung des § 9 Abs 1 LMG als auch der

Ausnahmebestimmung des § 26 Abs 2 LMG ausgehend, hat der Oberste

Gerichtshof die letztgenannte Gesetzesstelle dahin verstanden, daß

der Hinweis auf die einzelne physiologische oder pharmakologische

Wirkung eines kosmetischen Mittels auf den Organismus - losgelöst

von den Folgen, die sich daraus für den Gesundheitszustand eines

Menschen ergeben - erlaubt ist, eine darüber hinausgehende

Bezugnahme auf die Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten

jedoch auch bei kosmetischen Produkten verboten bleibt (SZ 55/15 =

ÖBl.1982, 39; SZ 56/131 = EvBl 1983/163 = ÖBl.1984, 22).

Dieser Rechtsprechung tritt die Beklagte in ihrem

Revisionsrekurs mit folgenden Argumenten entgegen: Da die "pharmakologische Wirkung" einer chemischen Substanz nichts anderes als deren arzneiliche Wirkung im weitesten Sinne sei, könne sie von den daraus für den Gesundheitszustand eines Menschen resultierenden Folgen schon begrifflich gar nicht getrennt werden. Es sei geradezu unmöglich, die positive pharmakologische Wirkung eines Erzeugnisses etwa bei Zahnfleischreizungen anzukündigen, ohne zugleich die - als Krankheit zu wertende - Zahnfleischreizung selbst zu nennen. Da Stoffe dieser Art nicht nur zur Verhütung, sondern auch zur Linderung oder Heilung einer derartigen Reizung geeignet seien, müsse jeder darauf Bezug nehmende - wahrheitsgemäße - Hinweis gemäß § 26 Abs 2 LMG als zulässig angesehen werden. Daß die "Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten" in der zuletzt angeführten Gesetzesstelle nicht ausdrücklich erwähnt wird, sei ausschließlich darauf zurückzuführen, daß der Gesetzgeber der Meinung war, sich mit dem vereinfachten Wortlaut "Hinweise auf physiologische oder pharmakologische Wirkungen" begnügen zu können, zumal damit jedenfalls auf dem Sektor der Kosmetika das Feld der möglichen gesundheitsbezogenen Angaben erfahrungsgemäß abgedeckt sei. Für die Richtigkeit dieser Auffassung spreche nicht zuletzt auch die auf Grund des § 27 Abs 2 LMG erlassene "Kosmetikverordnung", welche unter den "pharmakologisch wirksamen Stoffen" ausdrücklich auch jene Stoffe anführe, die "Zahnfleischreizungen entgegenwirken". Diesen rechtlichen Erwägungen muß für den vorliegenden Fall zumindest insoweit Berechtigung zuerkannt werden, als die Bestimmungen der am 10.8.1984 - und damit nach den beiden "Karies-Entscheidungen" des Obersten Gerichtshofes vom 16.2.1982 SZ 55/15 und vom 20.9.1983 SZ 56/131 - erlassene Kosmetikverordnung BGBl.1984/337 die Annahme einer iS des § 1 UWG auch subjektiv vorwerfbaren Verletzung des § 26 Abs 2 LMG durch die Beklagte tatsächlich ausschließt:

Gemäß § 1 der genannten Verordung sind für kosmetische Mittel (§ 5 LMG) von den in der Anlage 1 genannten Wirkstoffgruppen nur jene pharmakologisch wirksamen Stoffe zugelassen, die in der Anlage 2 genannt sind. Gemäß § 2 Abs 1 der Verordnung ist die Verwendung der Stoffe der Anlage 2 für kosmetische Mittel auf die im folgenden Abs 2 genannten Anwendungsbereiche beschränkt. Zu den in Anlage 1 aufgezählten "Wirkstoffgruppen" gehören im Anwendungsbereich A ("Stoffe, die bestimmungsgemäß mit Schleimhäuten in Berührung kommen") u.a. (1.2) "adstringierend wirkende Stoffe", welche "zahnfleisch- und zahnhautentquellend wirken" - unter ihnen laut Anlage 2 auch "Salbei-Extrakt" - , ferner

(1.3) "Stoffe, die Zahnfleischreizungen entgegenwirken" - unter ihnen laut Anlage 2 auch Kamillen-Extrakt - sowie schließlich (1.6) "tonisierend wirkende und durchblutungsfördernde Stoffe", welche "die Durchblutung des Zahnfleisches anregen", unter ihnen laut Anlage 2 auch Menthol.

Daraus folgt aber im Sinne der insoweit zutreffenden Rekursausführungen der Beklagten, daß die Aussage, ein bestimmtes Zahnpflegemittel "wirke adstringierend", ebensowenig eine - auch bei Kosmetika schlechthin unzulässige - Bezugnahme auf die Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten oder Krankheitssymptome enthält wie der Hinweis darauf, daß dieses Mittel "Zahnfleischreizungen entgegenwirke" und "die Durchblutung des Zahnfleisches anrege"; die angeführten Bestimmungen der Kosmetikverordnung lassen vielmehr keinen Zweifel daran, daß es sich nach Ansicht des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz in allen drei Fällen um bloße Hinweise auf bestimmte pharmakologische Wirkungen dieser kosmetischen Mittel handelt. Mit eben denselben Worten wie die Kosmetikverordnung hat aber die Beklagte in dem von der Klägerin beanstandeten, im September 1985 insgesamt viermal gesendeten Fernseh-Werbespot Beilage D - daß auch der vorangegangene Spot Beilage 4 tatsächlich ausgestrahlt wurde, ist nicht bescheinigt - ihr Produkt "Vademecum naturel" angepriesen. Die wesentliche Aussage dieses Spots lautet gleichfalls: "Kamille wirkt Reizungen entgegen, wohltuender Salbei strafft und das Menthol der Minze sorgt für Durchblutung". Dabei kommt es gar nicht entscheidend darauf an, daß zwar nicht der Text, wohl aber die Bildfolge dieser Fernsehwerbung durchaus auch den Eindruck erwecken kann, das hier angepriesene Produkt sei nicht bloß zur Verhütung einer Zahnfleischreizung geeignet ("damit es gar nicht soweit kommt"), sondern es könne auch eine bereits eingetretene Reizung (Entzündung) des Zahnfleisches beseitigen; auch der Hinweis auf eine solche Wirkung wäre durch den Wortlaut der Kosmetikverordnung ("wirkt Zahnfleischreizungen entgegen") gedeckt. Eine über diesen Inhalt hinausgehende Aussage über "Vademecum naturel" kann aber dem beanstandeten Werbespot nicht entnommen werden.

Hat nun die Beklagte ihr neues Produkt mit praktisch denselben Worten angepriesen, wie sie in der Kosmetikverordnung zur Kennzeichnung "pharmakologischer Wirkungen" bestimmter Stoffe im Sinne der § 26 Abs 2, § 27 Abs 2 LMG gebraucht werden, dann ist damit dem Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten iS des § 1 UWG der Boden entzogen: Wie der Oberste Gerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat (SZ 56/2 = EvBl 1983/49 = ÖBl.1983, 40; ÖBl.1983, 136; ÖBl.1983, 165 ua), verlangt das jedem solchen Vorwurf begrifflich innewohnende moralische Unwerturteil jedenfalls dort eine besondere subjektive Komponente auf der Seite des Beklagten, wo der ihm angelastete Wettbewerbsverstoß aus der Verletzung einer gesetzlichen Vorschrift abgeleitet wird. Sein sittenwidriges Verhalten soll in diesen Fällen darin bestehen, daß er sich über eine gesetzliche Norm hinweggesetzt habe, um auf diese Weise einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Nur eine dem Beklagten auch subjektiv vorwerfbare Mißachtung einer derartigen Vorschrift rechtfertigt es aber, über die bloße Verantwortlichkeit nach der übertretenen (Verwaltungs-)Vorschrift hinaus auch eine unlautere, gegen die guten Sitten verstoßende Wettbewerbshandlung iS des § 1 UWG anzunehmen. Dieser Grundsatz muß vor allem dort gelten, wo es - wie hier - um eine unterschiedliche Auslegung der angeblich verletzten Rechtsvorschrift geht. Ist die Auffassung des Beklagten durch das Gesetz so weit gedeckt, daß sie mit gutem Grund vertreten werden kann, dann kann eine solche Auslegung der gesetzlichen Vorschrift und die darauf beruhende Tätigkeit des Beklagten nicht mehr als Handlung angesehen werden, die gegen das Anstandsgefühl der betroffenen Verkehrskreise verstößt.

Hält man aber an dieser Rechtsansicht fest, dann ist auch diesmal für die Annahme einer gegen die guten Sitten verstoßenden Handlungsweise der Beklagten kein Raum: Die Auffassung der Rechtsmittelwerberin, daß sie mit den hier beanstandeten Werbeaussagen - insbesondere mit der Behauptung, daß die in "Vademecum naturel" enthaltene Kamille "Zahnfleischreizungen entgegenwirke" - in zulässiger Weise (§ 26 Abs 2 LMG) nur auf bestimmte pharmakologische Wirkungen der in diesem Produkt enthaltenen Stoffe hingewiesen habe, kann schon deshalb, weil sich die Beklagte dabei genau derselben Worte bedient hat, wie sie in der Kosmetikverordnung zur Kennzeichnung solcher pharmakologischer Wirkungen gebraucht werden, mit gutem Grund vertreten werden. Da zu § 26 Abs 2 LMG - dessen Übertretung gemäß § 74 Abs 5 Z 3 LMG mit Verwaltungsstrafe bedroht ist - auch noch keine einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt und auch die Materialien zu dieser Gesetzesstelle die Auffassung der Beklagten keineswegs ausschließen, kann es der Rechtsmittelwerberin nicht als Verstoß gegen § 1 UWG angelastet werden, wenn ihre Rechtsauffassung in der Folge vom Rekursgericht nicht gebilligt worden ist. Der Vorwurf sittenwidrigen - also unlauteren, mit den anständigen Geschäftsgebräuchen nicht zu vereinbarenden - Verhaltens ist unter diesen Umständen nicht begründet. Ob die beanstandete Werbung eine Verwaltungsübertretung nach der oben angeführten Strafbestimmung des LMG begründet, ist hier nicht zu prüfen; sie begründet jedenfalls keinen Verstoß gegen die guten Sitten iS des § 1 UWG. Dem berechtigten Revisionsrekurs der Beklagten war somit Folge zu geben und der angefochtene Beschluß im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes abzuändern. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50, 52 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 2 EO.