OGH 3Ob547/85

Spruch:

1.) Dem Rekurs der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben. Die Kosten des Rekurses der klagenden Partei und der Rekursbeantwortung der beklagten Partei sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

2.) Der Rekurs der beklagten Partei wird zurückgewiesen. Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die beklagte Partei führte in der Zeit vom 31.10.1979 bis 5.11.1979 mit einem LKW einen Transport von Herrenhosen von Alexandropolis in Griechenland von der Lieferfirma E SA nach Schaffhausen/Saar in die Bundesrepublik Deutschland zur klagenden Partei durch. Bei der klagenden Partei trafen weniger Hosen ein, als im Frachtbrief angeführt wurden, überdies waren mehrere Hosen auf Grund von eingedrungener Feuchtigkeit beschädigt.

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei 1.) für 450 fehlende Hosen den Betrag von 16.200,- DM und 2.) für die durch Wasser beschädigten Hosen an Schadenbehebungskosten und Ersatz für überhaupt unbrauchbar gewordene Hosen den Betrag von 5.704,04 DM, zusammen 21.904,04 DM samt 11 % Zinsen seit 6.11.1979 (Klagebegehren S 23) mit der Begründung,die beklagte Partei habe den Schaden der klagenden Partei durch eigenes Verschulden, nämlich mangelhafte Kontrolle der Verladung oder mangelhafte Beaufsichtigung des LKW während des Transportes und schlechten Zustand des LKWs, verursacht. Der klagenden Partei seien von den allenfalls ersatzberechtigten Firmen alle Ersatzansprüche gegen die Beklagte abgetreten worden. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage und wendete ein, es bestünden zwischen den Streitteilen keine Vertragsbeziehungen und die klagende Partei sei aktiv nicht legitimiert. Zu einer Kontrolle der Ladung sei die beklagte Partei nicht verpflichtet gewesen. Für Regenschäden während der Verladung habe die beklagte Partei gleichfalls nicht einzustehen. Während des Transportes seien keine Schäden entstanden. Die beklagte Partei trete den Beweis an, daß entgegen der auf dem Frachtbrief genannten Zahl von Hosen von vorneherein weniger Hosen geladen worden seien. Der Schade werde auch der Höhe nach bestritten, und die Haftungsbegrenzungen nach Art.23 CMR geltend gemacht. Das Erstgericht verurteilte die beklagte Partei zur Zahlung des DM-Gegenwertes von 1.751,25 Sonderziehungsrechten des Internationalen Währungsfonds und zur Zahlung von 5.092,04 DM jeweils samt 5 % Zinsen seit 6.11.1979, zahlbar in österreichischen Schilling zum Umrechnungskurs Devisenkurs, höherer Wert, am Zahlungsort und Zahlungstag. Das Mehrbegehren auf Zahlung der Differenz zwischen dem Schillinggegenwert von 21.904,04 DM samt 11 % Zinsen seit 6.11.1979 einerseits und der Summe der beiden zugesprochenen Schillinggegenwerte andererseits wurde abgewiesen.

Das Erstgericht traf folgende Tatsachenfeststellungen:

Die klagende Partei beauftragte mit dem Transport der Firma F & Co, Internationale Spedition GmbH in München, die den Auftrag an die Firma G Vertrieb GmbH in Zwesten weitergab, welche Firma ihrerseits die Firma Karl H, Internationale Spedition GmbH & Co in Bremen beauftragte. Diese Firma erteilte zusammen mit der als Vermittler eingeschalteten Firma I GmbH in Salzburg die beklagte Partei mit der Durchführung des Transportes als Frachtführer.

Die beklagte Partei war im Internationalen Frachtbrief als einziger Frachtführer eingetragen, als Absender schien die schon eingangs genannte Firma E SA auf, Empfänger war die klagende Partei.

Im Frachtbrief war die Zahl der Hosen mit 11.070 Stück (= 738 Plastiktüten a 15 Hosen) angegeben. Hinweise auf Probleme bei der Verladung oder schon bei Übernahme vorhandener Beschädigungen waren im Frachtbrief nicht enthalten.

Die Verladung wurde durch Angestellte der Firma E SA im Beisein eines Zöllners und unter Mithilfe des bei der beklagten Partei angestellten LKW-Fahrers Erwin J vorgenommen. Dieser zählte die Hosen nicht mit, sondern er verließ sich auf die Zählung durch den Zollbeamten. Es ist nicht erwiesen, daß um 30 Beutel = 450 Stück Hosen weniger verladen wurden, als im Frachtbrief aufschien. Nach der Verladung wurde der LKW durch den Zöllner verplombt und kam bei der klagenden Partei verplombt an. Nach Entfernung der Plombe durch den deutschen Zollbeamten wurde festgestellt, daß nicht die im Frachtbrief angeführten 738, sondern nur 708 Beutel angekommen waren.

Die Verladung erfolgte bei starkem Regen, auch während des Transportes hatte es anfangs noch geregnet. Es ist nicht erwiesen, daß die Ladung schon vor dem Verladevorgang irgendwelche Beschädigungen, insbesondere solche durch Nässe, aufgewiesen hat. Bei der Entladung war aber die Ladung stark durchnäßt, ein Teil der Beutel war auch verschmutzt.

Mit Fernschreiben vom 6.11.1979 zeigte die klagende Partei der beklagten Partei die Fehlmenge und die starke Verschmutzung der Plastikbeutel an.

Der Schade der klagenden Partei betrug hinsichtlich der Fehlmenge der 450 Hosen sowie hinsichtlich 17 total beschädigter Hosen, welche pro Stück 450 Gramm wiegen, einen Schaden, der den Wert von 3,75 Sonderziehungsrechte pro Hose übersteigt. Für die Behebung der aufgetretenen sonstigen Beschädigungen liefen Kosten von 5.092,04 DM auf.

Die Firma Karl H GmbH trat ihre Ansprüche gegen die beklagte Partei aus dem mit ihr abgeschlossenen Frachtvertrag an die Firma G Vertrieb GmbH ab, diese trat alle Rechte, die ihr gegen die Firma Karl H GmbH zustehen, an die klagende Partei ab, desgleichen tat dies die Firma F & Co. Mit der Abtretung durch die Firma Karl H GmbH wurden auch alle allfälligen Ansprüche der Firma I GmbH mitabgetreten.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht auf Grund dieser geschlossenen Abtretungskette von der aktiven Klagslegitimation der klagenden Partei aus. Da die beklagte Partei nicht als Spediteur, sondern ausschließlich als Frachtführer tätig geworden sei, seien nur die Bestimmungen der CMR, nicht aber die K anzuwenden. Nach Art.8 CMR sei die beklagte Partei zur Überprüfung der Ladungsmenge verpflichtet gewesen, mangels gemachter Vorbehalte am Frachtbrief und eines erwiesenen Gegenteils sei daher gemäß Art.9 CMR von der vollzähligen Ladung abzugehen und davon, daß diese unbeschädigt war. Für den Verlust hafte die beklagte Partei gemäß Art.17 CMR. Eine Haftungsbefreiung sei nicht erwiesen, da nicht hervorgekommen sei, daß die beklagte Partei für die ordnungsgemäße Ladung in rechtlicher Hinsicht nicht verantwortlich gewesen sei. Es seien aber die Haftungsbeschränkungen der Art.23 und25 CMR anzuwenden, wonach pro verlorenem Kilogramm nur 25 Goldfranken = 8 1/3 Sonderziehungsrechte, geltend gemacht werden können. Für 467 Hosen gebühre daher ein Betrag von 467 x 3,75 = 1.751,25 Sonderziehungsrechte und für die Schadensbehebungskosten der Betrag von 5.092,04 DM.

Im Umfange der Abweisung erwuchs das Urteil des Erstgerichtes in Rechtskraft.

Infolge Berufung der beklagten Partei gegen den gesamten klagsstattgebenden Teil des Ersturteiles hob das Berufungsgericht diesen Teil des Ersturteiles mit Rechtskraftvorbehalt auf und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschieden hat, 15.000 S, nicht aber 300.000 S übersteige.

Das Berufungsgericht vertrat hinsichtlich der von der beklagten Partei bestrittenen Zessionskette die Auffassung, daß die Firma I Ges.m.b.H. nicht Auftraggeber der beklagten Partei gewesen sei und auch von den übrigen Spediteuren nicht mit der Durchführung des Transportes beauftragt worden sei, sodaß nicht geprüft werden müsse, ob nicht die klagende Partei die beklagte Partei auch schon auf Grund ihrer Rolle als Empfänger mit Erfolg belangen könne.

Hinsichtlich der fehlenden Hosen wies das Berufungsgericht vor allem auf die Umkehr der Beweislast nach Art.9 Abs.2 CMR hin, aus der sich ergebe, daß man der beklagten Partei nicht den Beweis über die Möglichkeiten des Öffnens eines verplombten Fahrzeuges nehmen dürfe. Das Erstgericht nehme auch nicht dazu Stellung, wo und wann die griechische Zollplombe angebracht worden sei, es müsse daher dazu ein Sachverständiger gehört werden, allenfalls müßten auch die angebotenen Zeugen aus Griechenland befragt werden. Nur mit dem Hinweis auf das Wissen des Richters, könnten diese Beweise nicht abgelehnt werden. Nur deshalb, weil der Fahrer die Eintragung der Lademenge im Frachtbrief nicht sogleich an Ort und Stelle überprüft habe, könne eine Widerlegung der Vermutung gemäß Art.9 Abs.2 CMR nicht ausgeschlossen werden.

Hinsichtlich der beschädigten Hosen war das Berufungsgericht der Auffassung, daß hier nicht geklärt sei, wann die Schäden aufgetreten seien, ob beim Verladen oder allenfalls auch oder überhaupt erst während der Fahrt, und ob die beklagte Partei für die Beladung überhaupt verantwortlich gewesen sei. Erst wenn hier die nötigen Vereinbarungen und Umstände feststünden, könne beurteilt werden, wann die Gefahr auf den Frachtführer übergegangen sei. Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wenden sich die Rekurse beider Streitteile.

Die klagende Partei stellt den Antrag, den Beschluß des Berufungsgerichtes aufzuheben und das Urteil erster Instanz wiederherzustellen.

Die beklagte Partei beantragt, in der Sache selbst im klagsabweisenden Sinn zu erkennen oder eine solche Entscheidung nach Aufhebung des angefochtenen Beschlusses dem Berufungsgericht aufzutragen.

In ihren Rekursbeantwortungen beantragen die Parteien wechselseitig, dem Rekurs der Gegenseite keine Folge zu geben.

1.) Zum Rekurs der beklagten Partei:

Rechtliche Beurteilung​

Da der Wert des Streitgegenstandes im sogenannten Zulassungsbereich liegt, ist der Rekurs nur unter den Voraussetzungen des § 502 Abs.4 Z 1 ZPO zulässig, welche im vorliegenden Fall hinsichtlich des Rekurses der beklagten Partei nicht vorliegen:

Die beklagte Partei bekämpft lediglich die aktive Klagslegitimation der klagenden Partei. Sie verweist darauf, daß gemäß der Urkunde Beilage B die Fa.F & Co ihre Forderung nicht an die klagende Partei, sondern an die Rechtsanwälte L & M abgetreten habe sowie daß die Fa.Karl H gemäß der Urkunde Beilage D ihre Rechte gegen die Fa. I/D (= beklagte Partei) an die Fa. G abgetreten habe, sodaß keine lückenlose Abtretungskette vorliege. In der Qualifizierung der Fa.I GmbH als bloße Vermittlerin einerseits und als Mitauftraggeberin andererseits, liege ein Widerspruch. Die A-Meta-Abrechnung spreche dafür, daß in Wahrheit die Fa.I GesmbH Auftraggeber der beklagten Partei gewesen sei. Daß der Zeuge N deponiert habe, mit der Abtretung von Ansprüchen durch die Fa.H an die Fa.G seien auch Ansprüche der Fa.I GmbH mitabgetreten worden, stelle nur dessen Rechtsansicht dar, die nicht Gegenstand einer Feststellung sein könne. Der Umstand, daß der Zeuge N erklärt habe, er habe (in seiner Eigenschaft als Vertreter der Fa.I GmbH) den Auftrag an die beklagte Partei im eigenen Namen erteilt, spreche gegen die Version der Vorinstanzen. Entweder seien also die Firmen Karl H und I GesmbH gemeinsam Auftraggeber der

beklagten Partei gewesen, dann hätten sie beide gemeinsam abtreten müssen, oder aber die Fa.I GmbH sei alleiniger

Auftraggeber gewesen, dann hätte diese Firma abtreten müssen.

Diesen Ausführungen ist folgendes entgegenzuhalten:

Es soll nicht verkannt werden, daß die rechtliche Stellung der Fa.I nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen etwas unklar umschrieben ist. Ob aber diese Firma der alleinige Auftraggeber der beklagten Partei war (so deren Prozeßvorbringen) oder ob diese Firma im Rahmen eines mit der Fa.Karl H abgeschlossenen Meta-Geschäftes nur mit halber Rechnung, nicht aber im eigenen Namen auftrat (so an sich die Zeugenaussage N, auch wenn dieser Zeuge einmal davon spricht, er habe für die Fa.I den Auftrag 'im eigenen Namen' erteilt) oder ob allenfalls die Fa.I gar ein Meta-Geschäft mit der

beklagten Partei abgeschlossen hat (weil in der Urkunde Beilage D von den Ansprüchen der Fa.Karl H gegen die Fa.I

Salzburg/D, Salzburg die Rede ist, kann aber auf sich beruhen. Feststeht nämlich, daß jedenfalls auch die Fa. I ihre allfälligen Ansprüche gegen die beklagte Partei an die Fa.G abgetreten hat. Die diesbezügliche Tatsachenfeststellung der Vorinstanzen findet ihre Deckung in der Zeugenaussage N (S 47 d.A.) und erfolgte spätestens im Zeitpunkt dieser Aussage konkludent durch die Erklärungen dieses Zeugen in seiner Eigenschaft als Prokurist der Fa.I GesmbH. Und daß die Fa.F & Co nicht an die Rechtsanwälte, sondern an die klagende Partei abtrat, ergibt sich daraus, daß aus der Urkunde Beilage B immerhin auf den 'Transportschaden B' hingewiesen wird, zumal auch die beklagte Partei bei Vorlage der Urkunde deren Echtheit und Richtigkeit bestätigte (S 22 d.A.). Es haben also alle in Frage kommenden Forderungsberechtigten ihre Ansprüche entweder direkt an die klagende Partei oder aber an Personen abgetreten, die ihrerseits wiederum ihre Rechte an die klagende Partei weiter abgetreten haben. Hinsichtlich der aktiven Klagslegitimation der klagenden Partei vermag daher die beklagte Partei keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs.4 Z 1 ZPO aufzuzeigen. Es ist daher auch nicht zu untersuchen, inwieweit die klagende Partei als Empfänger ohnedies auch ohne Abtretungen legitimiert wäre, ihre Ersatzansprüche gegen die beklagte Partei geltend zu machen.

Der unzulässige Rekurs war vielmehr gemäß § 526 Abs.2 ZPO zurückzuweisen. Da die klagende Partei in ihrer Rekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rekurses nicht hingwiesen hat, hat sie die Kosten ihrer Rekursbeantwortung gemäß §§ 50, 40, 41 ZPO selbst zu tragen.

2.) Zum Rekurs der klagenden Partei:

Die klagende Partei vertritt hinsichtlich der fehlenden Hosen die Ansicht, aus Art.8 CMR ergebe sich eine eindeutige Verpflichtung der beklagten Partei, die Richtigkeit der Angaben im Frachtbrief über die Anzahl der Frachtstücke zu überprüfen oder wenn dies nicht möglich gewesen sei, diesbezügliche Vorbehalte am Frachtbrief einzutragen. Gemäß Art.9 CMR hafte die beklagte Partei daher für die im Frachtbrief aufscheinenden Mengen, außer sie erbringe den Beweis, daß schon bei der Übernahme die Anzahl der Frachtstücke nicht mit den Angaben im Frachtbrief übereinstimmte. Einen in diesem Sinn geeigneten Beweis habe die beklagte Partei gar nicht angetreten. Einen Sachverständigen dazu zu vernehmen, daß die angebrachte Zollplombe nicht entfernt werden könne, sei entbehrlich, weil schon die Lebenserfahrung ergebe, daß dies ähnlich der Fälschung eines Passes und dergleichen, naturgemäß möglich sei. Das vom Berufungsgericht angeführte Vertrauen im das Carnet-Tiv-Abkommen stehe dem nicht entgegen. Es stehe auch nicht fest, daß überhaupt die Plombe sofort bei Ablieferung angebracht worden sei. Zeugenbeweise über die Vorgänge bei der Beladung habe die beklagte Partei ausdrücklich nicht angeboten (Prozeßerklärung S 66 d.A.). Daß aber der Fahrer der beklagten Partei die Zahl der Ladestücke nicht überprüft habe, stehe schon auf Grund seiner eigenen Aussage fest. Ergänzende Beweisaufnahmen und Tatsachenfeststellungen seien daher hinsichtlich der Fehlmenge nicht nötig.

Bezüglich der Wasserschäden verweist die klagende Partei darauf, daß die beklagte Partei gemäß Art.8 CMR den äußeren Zustand des Gutes überprüfen hätte müssen oder wiederum entsprechende Vorbehalte auf den Frachtbrief hätte eintragen müssen. Durch die Unterlassung eines solchen Vorhaltes sei seitens der beklagten Partei anerkannt worden, daß sich das Gut bei Übernahme in einem ordnungsgemäßem Zustand befunden habe. Wenn aber das Gut während des Transportes naß geworden sei, falle dies auf jeden Fall in die Verantwortlichkeit der beklagten Partei. Die Verladung habe nicht dem Absender oblegen, sondern sei Sache des Frachtführers gewesen. Ob daher die Plastiktüten bei Regen einen ausreichenden Schutz boten, mußte nicht der Absender, sondern die beklagte Partei beurteilen und die beklagte Partei müsse für dabei begangene Fehler einstehen. Auch dazu, daß das Transportgut schon bei Bereitstellung durch die Firma E Schäden aufgewiesen habe, habe die beklagte Partei keine Beweise angeboten.

Da vor allem zum Umfang der Haftung des Frachtführers bei einem Verstoß gegen Art.8 CMR, soweit erkennbar, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorhanden ist, ist der Rekurs zulässig, es kommt ihm aber keine Berechtigung zu.

Gemäß Art.17 Z 1 CMR haftet der Frachtführer für den gänzlichen oder teilweisen Verlust und für Beschädigung des Gutes, sofern der Verlust oder die Beschädigung zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme des Gutes und dem seiner Ablieferung eintritt. Voraussetzung der Haftung nach Art.17 Z 1 CMR ist also der Eintritt eines Schadens innerhalb des Zeitraumes, indem sich das Gut in der Obhut des Frachtführers befindet (Heuer, Die Haftung des Frachtführers nach der CMR, 60).

Um daher für den vorliegenden Fall den Umfang der Haftung der beklagten Partei abzugrenzen, ist jedenfalls der genaue Zeitpunkt der Übernahme des Gutes durch die beklagte Partei festzustellen. Das Verladen der Güter auf das Transportfahrzeug fällt nicht notwendig in den Haftungszeitraum. Übernahme des Gutes nach Art.17 Z 1 CMR bedeutet vielmehr, daß der Frachtführer das Gut zur Erfüllung des Beförderungsvertrages entgegennimmt. Nur wenn der Frachtführer gemäß dem Frachtvertrag auch zum Verladen verpflichtet ist, ist diese Voraussetzung schon mit der Annahme der Güter zur Verladung erfüllt (Heuer, a.a.O.61).

Es muß daher, wie das Berufungsgericht zutrefffend erkannt hat, jedenfalls geklärt werden, wem die Beladung oblag , dem Frachtführer oder dem Absender (daß dem Empfänger selbst die Beladung oblag, scheidet im vorliegenden Fall aus). In dieser Hinsicht herrscht Vertragsfreiheit (Muth-Glöckner, Leitfaden, zur CMR 5 133, 134, Precht, CMR Handbuch 2 81, 81). Aus dem Haftungsbefreiungstatbestand des Art.17 Z 4 lit.c CMR kann nicht entnommen werden, daß das Verladen im Zweifel dem Frachtführer obliegt, sondern wenn das Verladen nach den getroffenen Vereinbarungen dem Frachtführer obliegt, fällt auch dieses schon in den Haftungszeitraum; wenn das Verladen dem Absender oder Empfänger obliegt, dann ist der Frachtführer von der Haftung befreit, auch wenn der Schaden erst während des Transportes entsteht, falls der Verlust oder die Beschädigung aus den mit der Art des Verladens verbundenen besonderen Gefahren entstanden ist (Heuer, a.a.O.61). Sollte zwischen den Parteien nicht ausdrücklich vereinbart worden sein, wem die Beladung oblag, kann sich aus den besonderen Verhältnissen ergeben, daß die Partei zur Verladung verpflichtet ist, die dazu nach den konkreten Umständen des Einzelfalles bestens geeignet ist, also mit der Art der Güter, der Art des Transportfahrzeuges usw, die besseren Erfahrungen hat (Heuer, a. a.O.62). Im Zweifel ist die Verladung Sache des Absenders (SZ 50/43). Wenn die Verladung im Sinne dieser Ausführungen nicht der beklagten Partei oblag, spielt die tatsächliche Mithilfe des Fahrers der beklagten Partei bei der Verladung keine Rolle, da diese Mithilfe dann nicht mehr Gegenstand der vertraglichen Pflichten aus dem Frachtvertrag war und eine Handlung außerhalb des Hsftungszeitraumes darstellte (Heuer, a.a.O.62,63 HS 7426/21). Was den von der klagenden Partei behaupteten Verlust von 450 Hosen anlangt, so steht zwar sicher schon jetzt fest, daß die beklagte Partei der Verpflichtung nach Art.8 Z 1 a CMR nicht nachgekommen ist, die Richtigkeit der Angaben im Frachtbrief über die Anzahl der Frachtstücke zu überprüfen. Und es steht weiters fest, daß bei der klagenden Partei um 450 Hosen weniger eingetroffen sind als am Frachtbrief vermerkt waren. Trotz des damit erwiesenen Verschuldens der beklagten Partei steht ihr aber gemäß Art.9 CMR frei, den Beweis zu erbringen, daß der Absender entgegen dem Inhalt des Frachtbriefes um 450 Hosen weniger zur Beförderung übergeben hat, als am Frachtbrief stand. Daß die beklagte Partei einen solchen Beweis, wie die klagende Partei in ihrem Rekurs ausführt, gar nicht angetreten habe, kann nicht gesagt werden. Es müssen daher jedenfalls alle von der beklagten Partei angebotenen, nicht von vorneherein unerheblichen Beweise aufgenommen werden, um beurteilen zu können, ob der Beweis des Gegenteiles im Sinne des Art.9 CMR erbracht ist oder nicht. Soweit hier das Berufungsgericht die Sache noch weiter klärungsbedürftig hält, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten. Dies gilt auch für den Sachverständigenbeweis zur Zollplombe. Sicher gibt es hier die theoretische Möglichkeit einer gesetzwidrigen Manipulation mit der Zollplombe während des Transportes. Dies bedeutet aber nicht, daß der Zustand der Plombe bei der Ablieferung der Güter in Verbindung mit anderen Beweismittel kein Indiz dafür bilden kann, daß der Verlust nicht während des Haftungszeitraumes der beklagten Partei eintrat bzw. daß schon die Angaben im Frachtbrief unrichtig waren. In diesem Zusammenhang spielt es auch eine Rolle, ob die Plombe überhaupt schon bei Verladung angebracht wurde oder nicht. Denn nur wenn die Plombe unmittelbar nach der Beladung angebracht wurde und bei der Ablieferung unversehrt war, kann ihr eine entsprechend starke zusätzliche Indizwirkung zukommen. Was die Beschädigung eines Teiles des beförderten Gutes anlangt, ist die Sache gleichfalls noch nicht spruchreif.

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, kommt es auch hier zunächst schon darauf an, wem die Verladung oblag. Oblag sie der beklagten Partei, dann haftet sie naturgemäß auch dafür, daß bei Regen verladen wurde und daher die Ware feucht in den LKW kam. Oblag das Verladen hingegen dem Absender, dann muß erörtert werden, inwieweit trotzdem eine Haftung der beklagten Partei bestehen kann. Die Vorschrift des Art.8 Z 1 lit.b CMR, wonach der Frachtführer bei der Übernahme den äußeren Zustand des Gutes und seiner Verpackung zu überprüfen hat sowie des Art.8 Z 2 CMR, wonach er diesbezügliche Vorbehalte in den Frachtbrief einzutragen hat, bedeutet wiederum nur, daß gemäß Art.9 Z 2 CMR mangels eines am Frachtbrief eingetragenen Vorbehaltes bis zum Beweis des Gegenteiles vermutet wird, daß das Gut und seine Verpackung bei der Übernahme äußerlich in gutem Zustand waren. Ob man dabei Art.8 Z 1 CMR als Soll- oder Mußvorschrift auffaßt (vgl.Muth-Glöckner, a.a.O.108), kann dabei auf sich beruhen, weil die Beweislast in beiden Fällen gleich ist.

Im vorliegenden Fall steht fest, daß die Hosen während starken Regens verladen wurden und daher an und für sich schon feucht in den LKW kamen. Bisher nicht festgestellt wurde, ob sich diese Feuchtigkeit durch während des Transportes eindringende Feuchtigkeit (Undichtheit des Transportfahrzeuges bzw. Sichöffnen der Plastiktüten durch den Transport, wodurch die Feuchtigkeit erst von den Plastiktüten zu den Hosen gelangen konnte) erhöhte und wodurch die Feuchtigkeitsschäden am Transport entstanden, schon durch die bei der Verladung vorhandene Feuchtigkeit, wobei es keine Rolle spielen würde, ob die Schäden selbst sofort oder erst während des Transportes eintraten (1 Ob 577/84), oder erst durch die während des Transportes hinzugekommene Feuchtigkeit oder allenfalls erst durch beides zusammen. Falls also die Verladung dem Absender oblag, würde die beklagte Partei nur in den beiden zuletzt genannten Fällen für die Schäden an den Gütern haften, und zwar je nach dem Verursachungsbeitrag entweder zur Gänze oder nur teilweise. Auch hinsichtlich der Beschädigungen ist daher der Ergänzungsauftrag des Berufungsgerichtes gerechtfertigt.

Dem Rekurs der klagenden Partei war daher keine Folge zu geben. Da die Erhebung des Rekurses zur weiteren Klärung der angeschnittenen Rechtsfragen beitrug, sind die Kosten des Rekurses der klagenden Partei und der Rekursbeantwortung der beklagten Partei gemäß § 52 Abs.1 ZPO als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.