OGH 5Ob568/84

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden im Umfang ihrer Anfechtung aufgehoben.

Die Sache wird an das Gericht erster Instanz zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung über den Antrag des Separationskurators zurückverwiesen.

Begründung

Der Erblasser hatte die B***** Baugesellschaft m.b.H. mit einer Bauführung auf der zur Hälfte in seinem Eigentum gestandenen Liegenschaft EZ 2140 in der Katastralgemeinde ***** betraut. Die Baugesellschaft hat beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien gegen die Verlassenschaft die Klage auf Zahlung restlichen Werklohns von 671.508,40 S sA erhoben und am 18. 12. 1981 die Absonderung der Verlassenschaft von dem Vermögen der Erbin beantragt.

Mit dem vom Gericht zweiter Instanz bestätigten in Rechtskraft erwachsenen Beschluss vom 16. 11. 1982, ON 82, bewilligte das Erstgericht die Separation des Nachlasses vom Vermögen der Erbin und bestellte einen Separationskurator. Das Rekursgericht ging in seinem bestätigenden Beschluss vom 2. 2. 1982, ON 88, davon aus, dass die Gläubigerin nach dem Stand des über die strittige Werklohnsforderung anhängigen Rechtsstreits eine über die Teilzahlungen hinausgehende Restforderung von zumindest 378.064,86 Schilling im Sinne des § 274 ZPO bescheinigt habe, wenn auch die Erbin das Bestehen einer Forderung bestreite und Gegenforderungen behaupte.

Am 17. 5. 1983 wurde das Inventar errichtet, das an aktiven Fahrnisse im Schätzwert von 1.000 S und Pretiosen im Schätzwert von 900 S den Hälfteanteil der Liegenschaft in ***** mit dem Schätzwert von 1.437.500 S und eine Forderung gegen die B***** Baugesellschaft m.b.H. von 52.951,08 S auswies und diesen Aktiven von 1.492.351,08 S die Nachlassverbindlichkeiten mit zusammen 1.380.884,55 S gegenüberstellte. Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 27. 5. 1983, ON 96, den Antrag der Erbin ab, den Kaufvertrag über die Liegenschaftshälfte, die von der Nachlassabsonderung betroffen ist, abhandlungsgerichtlich zu genehmigen, nahm das Inventar mit dem reinen Nachlassvermögen von 111.466,53 S zu Gericht an, verfügte, dass der Nachlass mit der Maßgabe der einstweilen fortdauernden Separation eingeantwortet werde, und erließ zugleich die Einantwortungsurkunde ON 97, womit der Nachlass der Witwe als Alleinerbin aufgrund ihrer auf das Gesetz gestützten bedingten Erbserklärung eingeantwortet wurde. Mit Beschluss vom 11. 7. 1983 ON 100, ordnete das Erstgericht die Anmerkung der Separation ob der in die Verlassenschaft gefallenen Hälfte der Liegenschaft EZ 2140 in der Katastralgemeinde ***** an. Die Anmerkung wurde vom Buchgericht zu TZ 2146/83 vollzogen (ON 104).

Die Erbin hatte die in ihrem Eigentum gestandene Hälfte dieser Liegenschaft verkauft. Der Separationskurator beantragte, ihn zu ermächtigen, die von der Separation betroffene Liegenschaftshälfte an die Käufer der anderen Hälfte zu veräußern, weil die Schuldenlage der Verlassenschaft dies gebiete (ON 107). Die Erbin trat dem Antrag bei und beantragte, die Separation aufzuheben (ON 111). Nach neuerlicher Prüfung des Verkehrswerts der Liegenschaft durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (ON 117), weiteren Erhebungen und Erlag einer Sicherheit von 126.548 S durch die Erbin ermächtigte das Erstgericht den Separationskurator mit Beschluss vom 11. 1. 1984, ON 123, den am 13. 11. 1981 zwischen der Verlassenschaft als Verkäuferin und den Liegenschaftskäufern abgeschlossenen Kaufvertrag über die im Eigentum des Erblassers gestandene Liegenschaftshälfte zu unterfertigen. Die bedingte Erbserklärung der Witwe habe zur Folge, dass den Verlassenschaftsgläubigern auch nach der Verlassenschaftsseparation der Nachlass nur im Ausmaß und im Umfang des errichteten Inventars zur Verfügung stehen könne, sodass bei einem Reinnachlass von 111.466,53 S die etwas höhere von der Erbin erlegte Sicherheit ausreiche und der Veräußerung der Liegenschaftshälfte nichts mehr im Wege stehe.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Gläubigerin B***** Baugesellschaft m.b.H. Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass es den Antrag des Separationskurators auf Erteilung der abhandlungsbehördlichen Ermächtigung zur Unterfertigung des Kaufvertrags vom 13. 11. 1981 abwies. Das Rekursgericht erachtete den Betrag von 126.548 S für nicht ausreichend, den Separationsgläubiger gegen eine Schmälerung des ihm zur Verfügung stehenden Befriedigungsfonds zu sichern. Die Angaben des Inventars über den Wert des Nachlasses könnten im Rechtsstreit überprüft werden und stellten daher nicht bindend fest, mit welchem Betrag der bedingt erbserklärte Erbe hafte. Das Inventar bilde zwar vollen Beweis dessen, was darin vom Gerichtskommissär bezeugt wurde, der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsache sei aber nach § 292 Abs 2 ZPO zulässig. Die Gläubigerin habe sich auch gegen die Richtigkeit der Angaben im Inventar gewendet. Da das Rekursgericht eine Forderung der Separationsgläubigerin von 378.064,86 S als bescheinigt angesehen habe, müsse zumindest dafür Sicherheit geboten werden, wenn nicht gar der Betrag der Hyperocha aus dem Kaufpreis für die Liegenschaftshälfte von 421.542,50 S zuzüglich des Unterschiedsbetrags zwischen Kaufpreis und Schätzwert von 87.000 Schilling als Sicherheit zu fordern sei. Mangels Sicherstellung des Separationsgläubigers komme derzeit ein Verkauf der Liegenschaftshälfte aus dem Nachlass nicht in Frage.

Diesen abändernden Beschluss der zweiten Instanz bekämpft die Erbin mit ihrem Revisionsrekurs, der auf die Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts, hilfsweise auf Aufhebung der Beschlüsse und Rückverweisung an die erste Instanz abzielt.

Rechtliche Beurteilung​

Ihr Rechtsmittel ist im Aufhebungsantrag berechtigt.

Die Erbin hat zwar am 25. 10. 1983 die Aufhebung der Nachlassseparation „bzw. die Erteilung der Zustimmung zum Antrag des Separationskurators, ihn zur Unterfertigung des Kaufvertrags vom 13. 11. 1981 zu ermächtigen“, beantragt (ON 111). Das Erstgericht hat dem Antrag des Separationskurators stattgegeben, ohne bisher klarzustellen, ob es zur Aufhebung der Nachlassabsonderung kommen wird, was eine entsprechende Sicherheitsleistung voraussetzen würde.

Auszugehen ist davon, dass die Separation auch nach der Einantwortung so lange fortdauert, bis ihr Zweck erreicht ist, also entweder feststeht, dass die Absonderungsforderung nicht bestanden hat oder durch Zahlung oder auf andere Wiese untergegangen ist oder eine ausreichende Sicherstellung des Absonderungsgläubigers vorgenommen wurde ( Ehrenzweig‑Kralik , System ³ , Erbrecht, 363; Welser in Rummel , ABGB Rdz 27 zu § 812; Koziol‑Welser II ⁶ , 333; SZ 38/205; EvBl 1961/513 ua). Die Erbin kann daher die aus dem Nachlass stammende Liegenschaftshälfte nicht veräußern, auch wenn sie durch die Einantwortung Eigentum erworben hat, solange die Nachlassabsonderung nicht aufgehoben ist. Soll während der Fortdauer der Separation eine Veräußerung der zu dem Sondervermögen, das auch nach der Einantwortung vom sonstigen Vermögen der Erbin getrennt bleibt, gehörenden Liegenschaftshälfte stattfinden, muss für eine dem Wert des der Sondermasse entzogenen Vermögensbestandteils entsprechende Sicherheit des Absonderungsgläubigers vorgesorgt sein. Wie nämlich die Absonderung des Nachlasses durch Sicherheitsleistung abgewendet werden kann ( Weiß in Klang ² III, 1024; Welser in Rummel , ABGB Rdz 18 zu § 812; Ehrenzweig , System ² , FamuErbR, 532; Koziol‑Welser II ⁶ , 333; NZ 1969, 187; NZ 1971, 80), kann die Bestellung einer tauglichen Sicherheit die Aufhebung der Nachlassabsonderung rechtfertigen ( Ehrenzweig‑Kralik , System ³ , Erbrecht, 363; NZ 1971, 80, zuletzt etwa JBl 1983, 483), also auch die Freigabe einzelner Bestandteile des abgesonderten Nachlassvermögens.

Die Erbin hat eine Sicherheit durch Übergabe eines Sparbuchs mit einer Einlage von 126.548 S angeboten und geleistet, und zwar vermutlich auch im Zusammenhang mit dem von ihr gestellten Antrag auf Aufhebung der Separation. Das Erstgericht hielt dies als ausreichende Sicherstellung der Absonderungsgläubigerin, das Rekursgericht meinte, diese Sicherstellung reiche nicht aus.

Das Erstgericht versuchte vor seiner Entscheidung die Aufzeichnung der Werte des Verlassenschaftsvermögens im Inventar nach dem aktuellen Stand zu überprüfen und ist, weil es danach zur Überzeugung von der Richtigkeit der Angabe kam, dass nach Abzug der Passiven nur ein Reinnachlass von 111.466,53 S verbleibe, zur Annahme gelangt, es genüge, wenn nach Verkauf der praktisch das einzige Nachlassvermögen darstellenden Liegenschaftshälfte ein den Reinnachlass übersteigendes Pfand für die Befriedigung der Absonderungsgläubigerin verbleibe. Es scheint daher der Auffassung gewesen zu sein, dass die geleistete Sicherheit auch für eine Aufhebung der Separation reiche.

Auf die Errichtung des Inventars kann aber der Gläubiger selbst nicht Einfluss nehmen. Daran ändert nichts, dass er hier nachträglich zur Stellungnahme zum Inventar aufgefordert wurde und Einwände gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit äußerte. Das Rekursgericht hat zutreffend erkannt, dass die Angaben im Inventar nicht unter allen Umständen dafür bestimmend sind, ob und in welchem Umfang eine allenfalls in dem anhängigen Rechtsstreit als zu Recht bestehend erkannte Geldforderung der Absonderungsgläubigerin im abgesonderten Nachlass Deckung findet, weil die Separation jedenfalls den ganzen Nachlass, selbst nachträglich hervorgekommenes Vermögen erfasst ( Weiß in Klang ² III, 1023; Welser in Rummel , ABGB, Rdz 3 zu § 812; GlUNF 1021; NZ 1969, 38), und die unter Mitwirkung der Erbin erfassten Werte eine Änderung erfahren können, wenn die Gläubigerin schließlich in das separierte Vermögen Exekution führt, sofern sie im Prozess mit ihrem Anspruch ganz oder teilweise durchdringt.

Die Ausführungen der Revisionsrekurswerberin, es fehle an der dem Separationsgläubiger obliegenden Betriebsamkeit, weil keine Tätigkeiten entwickelt wurden, um die behaupteten Rechte durchzusetzen, verkennen, dass es genügt, wenn die Separationsgläubigerin ihre Forderung eingeklagt hat und den Prozess gehörig fortsetzt. Dass dies nicht der Fall ist, kann den Verlassenschaftsakten nicht entnommen werden. Die Separation des Nachlasses hat nach § 812 ABGB die Wirkung, dass der Erbe selbst bei unbedingter Erbserklärung aus eigenem Vermögen nicht mehr dem Separationsgläubiger haftet, dafür aber die Separationsmasse dem Zugriff der Separationsgläubiger gesichert bleibt ( Welser in Rummel , ABGB Rdz 23 zu § 812; Koziol‑Welser I ⁶ 333). Da die Erbin der Separationsgläubigerin nicht im Sinne des § 802 ABGB als Vorbehaltserbin beschränkt persönlich sondern wegen der Separation sachlich beschränkt haftet, ist der Betrag des im Inventar ermittelten Reinnachlasses für die Höhe der angemessenen Sicherheit nicht entscheidend.

Welche Sicherheit für eine Aufhebung der Separation ausreicht, hat das Verlassenschaftsgericht nicht von Amts wegen zu bestimmen. Es ist Sache des Erben, von sich aus eine Sicherstellung anzubieten. Das Abhandlungsgericht hat dann zu beurteilen, ob die Gefährdung des Absonderungsgläubigers durch die Leistung der angebotenen Sicherheit behoben werden kann (GesRZ 1983, 218).

Das Rekursgericht hat darauf hingewiesen, dass es bei Bewilligung der Nachlassabsonderung als genügend bescheinigt nur eine Forderung der Separationsgläubigerin von 378.064,86 S angesehen hatte und daher eine Sicherheit in dieser Höhe zu erbringen sei. Für die Anordnung der Separation war es freilich nur notwendig, dass die Antragstellerin überhaupt eine Forderung bescheinigte, ihre Höhe war nicht von Belang. Nun ist aber auch entscheidend, wie hoch die Forderung ist. Die Sicherheit wird durch die Höhe der abzusichernden Forderung maßgebend bestimmt. Bei Beurteilung, ob eine von der Erbin angebotene Sicherheit die Gefährdung des Absonderungsgläubigers beseitigen kann, darf der Fortgang des über den Anspruch behängenden Rechtsstreits nicht unbeachtet bleiben. Wie es zur Bescheinigung der Forderung nicht ausreicht, dass Klage erhoben wurde ( Welser in Rummel , ABGB Rdz 13 zu § 812; SZ 24/194 ua), genügt es auch nicht, dass die Erbin das Bestehen der Forderung bestreitet und ihrerseits Ansprüche gegen die Separationsgläubigerin behauptet, um zu der Annahme zu gelangen, die Forderung, die Anlass der Nachlassseparation war, sei jedenfalls nur mit einem Betrag berechtigt, der durch die Hingabe des Sparbuchs ausreichend sichergestellt sei. Die Sicherheit muss nie höher sein, als die vom Absonderungsgläubiger bescheinigte Forderung.

Die Separation des Nachlasses kann also auf Antrag der Erbin aufgehoben werden, falls sie (ausreichend) für die Sicherstellung des Separationsgläubigers sorgt; sie kann dann aber über das Nachlassvermögen selbst frei verfügen, daher hier auch die Liegenschaftshälfte an die Käufer der von ihr bereits veräußerten anderen Hälfte verkaufen. Die Entscheidung der Vorinstanzen betrifft jedoch nicht die (generelle) Aufhebung der Nachlassseparation, sondern die Ermächtigung zum Verkauf einer Liegenschaftshälfte.

Soll (nur) die Separation aufrecht bleiben und nur der Verkauf eines Vermögensbestandteils (hier des Hälfteanteils an der Liegenschaft) stattfinden, wird dies der Genehmigung eines solchen allein dem Separationskurator zustehenden Schrittes durch das Abhandlungsgericht erfordern, die wieder dann zu erteilen ist, wenn das Geschäft zweckmäßig oder sogar notwendig ist, um das Vermögen nicht der Gefahr einer Verminderung durch weiterlaufende Zinsenlasten auszusetzen. Unter Umständen kann es sogar Rechtspflicht des Separationskurators sein, Gegenstände des abgesonderten Vermögens zu veräußern, wenn dies die Verwaltung erfordert ( Ehrenzweig‑Kralik , System ³ , Erbrecht, 362). Der Separationsgläubiger ist durch eine derartige Maßnahme dann nicht betroffen, wenn die ihm bewahrte Sondermasse durch eine solche – unter der fortdauernden Kontrolle das Abhandlungsgerichts gesetzte Maßnahme des Separationskurators – in Wahrheit nicht geschmälert wird, sondern ein Austausch der Vermögenswerte stattfindet, wie er einem Verkauf nach seinem Wesen innewohnt, wenn der Hälfteanteil hingegeben und der angemessene Gegenwert vereinnahmt wird. Es kann auch im Interesse des Separationsgläubigers sein, eine Verschlechterung seines Befriedigungsfonds abzuwenden, wenn die auf dem unbeweglichen Vermögen haftenden Lasten durch das Anwachsen der Zinsenrückstände zum Verkehrswert in ein immer ungünstigeres Verhältnis treten.

Der Antrag des Separationskurators, der Gegenstand der angefochtenen Entscheidung war, zielte darauf ab, den Verkauf der Liegenschaftshälfte zu den Bedingungen des Kaufvertrags vom 13. 11. 1981 vorzunehmen. Danach hätten die Käufer für den Hälfteanteil aus der Verlassenschaft nach dem Erblasser neben der Übernahme der Hypothekarschulden 424.042,50 S an Barkaufpreis zu entrichten (Pkt 4.) des „Zahlungsplanes“. Dieser Betrag müsste, solange die Nachlassseparation aufrecht ist, dem Separationskurator bezahlt werden, der nun dieses Vermögensstück weiter zu verwahren und zu verwalten hätte. Es ergäbe sich, wenn die auf der Liegenschaft haftenden Lasten vollständig von den Käufern übernommen werden, gegenüber dem ermittelten Verkehrswert nur ein Mindererlös von 87.500 S, sodass die von der Erbin gestellte Sicherheit durchaus hinreichen würde, um diesen Nachteil auszugleichen. Die Abwicklung des Verkaufs scheint aber von der Erbin und dem Separationskurator so gedacht zu sein, dass aus dem Kaufpreis kein weiterer Betrag abgesondert verwaltet bleibt (ON 111). In diesem Fall träfe es zu, dass das erlegte Sparbuch nicht hinreichend Sicherheit bietet, falls dem Befriedigungsfonds des Separationsgläubigers ein im Wert diesen Erlag übersteigender Vermögensbestandteil, nämlich das unbewegliche Vermögen, entnommen wird.

Ob dem Antrag des Separationskurators – und der Erbin als Eigentümerin – stattzugeben sein wird, kann noch nicht abschließend entschieden werden, solange offen ist, ob es bei dem Austausch des Vermögensbestandteils gegen den entsprechenden Gegenwert bleiben soll und diese Maßnahme bei pflichtgemäßer Ausübung der Verwaltungsaufgaben des Separationskurators geboten ist, oder ob mit der Veräußerung des Hälfteanteils die Aufhebung der Nachlassabsonderung einhergehen soll, und solange nicht festgestellt ist, welcher Wert dem Zugriff des Absonderungsgläubigers derzeit – also bei Belassung des unbeweglichen Vermögens in der Sondermasse – dadurch bewahrt ist und welche Vermögenswerte nach Abwicklung des Verkaufs in der Sondermasse bleiben oder als Sicherstellung dienen. Nur dann, wenn dieser Vergleich eine erhebliche Verschlechterung der Befriedigungsmöglichkeit des Separationsgläubigers ergibt, wird – mit Berücksichtigung der Höhe der bescheinigten Forderung als Obergrenze – eine Erhöhung der Sicherheit zu fordern sein.

Es bedarf daher der Ergänzung des Verfahrens in erster Instanz und der Feststellung, welche mit Pfandrechten auf der Liegenschaftshälfte besicherten Forderungen bestehen und vom Verkehrswert der Liegenschaftshälfte abzuziehen sind und wie die Abwicklung des Verkaufs nun tatsächlich erfolgen soll, sind doch seit Abschluss des seinerzeit nicht wirksam gewordenen Vertrags mehr als zweieinhalb Jahre verstrichen.

Nach Ergänzung der Entscheidungsgrundlagen wird über den Antrag neu zu entscheiden sein.