OGH 13Os48/83

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franky A wird teilweise Folge gegeben und, hinsichtlich des Angeklagten Andreas B gemäß § 290 Abs 1 StPO., das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, I. im Ausspruch, daß die Angeklagten dadurch, daß sie sich am 29. August 1982 mit einer aufgebohrten Schreckschußpistole zur Trafik der Gertrude C begaben, um dieser nach Bedrohung Geld und Zigaretten wegzunehmen (B II), auch das Verbrechen des versuchten schweren Raubs nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 StGB begangen haben, sowie II. in den Strafaussprüchen aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Es werden für die ihnen insgesamt zur Last fallenden strafbaren Handlungen, nämlich Franky A für das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten (B I) schweren Raubs nach §§ 142 Abs 1, 143 und 15 StGB , das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 3 sowie 15 StGB, das Verbrechen des verbrecherischen Komplotts nach § 277 Abs 1 StGB , das Vergehen der Unterschlagung nach § 134 Abs 1 StGB und das Vergehen nach § 36 Abs 1 lit a WaffG., Andreas B für das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten (B I) schweren Raubs nach §§ 142 Abs 1, 143 und 15 StGB , das Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB und das Vergehen nach § 36 Abs 1 lit a WaffG. nach §§ 28, 143 StGB und § 11 Z 1 JGG., Andreas B unter Anwendung des § 41 StGB, zu Freiheitsstrafen verurteilt:

Franky A zu 3 1/2 (dreieinhalb) Jahren, Andreas B zu 2 (zwei) Jahren.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Franky A auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Franky A die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 14. August 1966 geborene Franky A und der am 20. August 1965 geborene Andreas B wurden (zu A, B und C) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Raubs nach §§ 142 Abs 1, 143, 15 StGB , B teils als Gehilfe nach § 12 StGB , sowie (zu I) des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit a WaffG., A auch (zu D und E) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 3 sowie 15 StGB , (zu F) des Verbrechens des verbrecherischen Komplotts nach § 277 Abs 1 StGB und (zu G) des Vergehens der Unterschlagung nach § 134 Abs 1 StGB , B ferner (zu H) des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB schuldig erkannt.

Darnach haben sie in Wien (zu A I 1) A in Beteiligung Erwachsener am 17. April 1982 der Trafikantin Elfriede D ca. 20.000 S Bargeld und zwei Stangen Zigaretten unter Bedrohung mit einer Pistole, (zu A I 2) A und B am 29. Juli 1982 der Sparkassenangestellten Gertraud E 26.090 S Bargeld durch Bedrohung mit einer Schreckschuß- und einer Plastikpistole, (zu A II) A allein am 30. August 1982 der Trafikantin Gertrude C 11.000 S Bargeld und drei Packungen Zigaretten durch Bedrohung mit einer (damals bereits) aufgebohrten Schreckschußpistole geraubt, (zu B I) A und B am 30. Juli 1982 die Trafikantin Elfriede D durch Bedrohung mit der Schreckschußpistole und (zu B II) am 29. August 1982 die Trafikantin Gertrude C durch Bedrohung mit der aufgebohrten Schreckschußpistole zu berauben versucht; (zu C) B Ende August 1982 zur Ausführung eines von A verübten Raubs (A II) durch Beistellung der aufgebohrten Schreckschußpistole beigetragen; A ferner (zu D I) am 16. Mai 1982 dem Andreas F ein Motorfahrrad im Wert von ca. 15.000 S durch Aufbrechen einer Sperrvorrichtung und (zu D II) in der Nacht zum 25. September 1982 dem Rudolf G Fahrnisse durch Einbruch in ein Transportmittel gestohlen, des weiteren in Gesellschaft anderer durch Einbruch (zu E I 1) am 21. September 1982 aus dem Blumengeschäft der Erika H und (zu E I 2) aus dem Cafe I der Erika J, (zu E II) in der Nacht zum 25. September 1982 aus dem Büro des Autohändlers Walter K und aus einem unversperrten Personenkraftwagen, (zu E III) Anfang Oktober 1982 abermals aus dem Cafe I der Erika J Sachen zu stehlen versucht; mit den abgesondert verfolgten Erwachsenen Andreas L und Norbert M die gemeinsame Ausführung von Raubüberfällen, und zwar (zu F I) am 21. und 22. Oktober 1982 auf den Geschäftsführer des Supermarkts 'X' und zwischen 21. und 30. Oktober 1982 (zu F II 1) auf mehrere Tankstellenbesitzer sowie (zu F II 2) auf den Geschäftsführer des Restaurants 'Y', verabredet; (zu G) Anfang 1982 einen gefundenen goldenen Herrenring mit schwarzem Stein sich mit Bereicherungsvorsatz zugeeignet; B (zu H 1) am 12. Dezember 1982 und (zu H 2) am 28. Dezember 1982 durch Anzünden von Bettwäsche in Hafträumen des Gefangenenhauses beim Jugendgerichtshof Wien fremde Sachen vorsätzlich zerstört und (zu I) A und B im August 1982 vorsätzlich die aufgebohrte Schreckschußpistole (Gaspistole) unbefugt besessen und geführt.

Rechtliche Beurteilung​

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte A in den Schuldsprüchen wegen versuchten schweren Raubs (B I und II) und verbrecherischen Komplotts (F I, II 1 und 2) mit einer auf die Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Die am 30. Juli 1982 verübte, ihm als versuchter schwerer Raub angelastete Tat (B I) will der Beschwerdeführer als verbrecherisches Komplott nach § 277 Abs 1 StGB beurteilt wissen, womit er der Sache nach eine Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 10 StPO geltend macht.

Den Urteilsannahmen zufolge sollte hier zunächst A die Trafik der Elfriede D betreten und diese um eine Auskunft ersuchen; hierauf sollte sein Komplize B nachfolgen, der Trafikantin durch Drohung mit der Schreckschußpistole (Gasrevolver) die Tageseinnahmen abnötigen und die Flucht ergreifen, während das Opfer von A an einer Verfolgung des B gehindert worden wäre. In Ausführung dieses Tatplans hatte A die Trafik betreten und nach einer Straße gefragt, der mit der Waffe vor dem Geschäft gebliebene B war jedoch verabredungswidrig nicht nachgekommen, weil er wegen der Anwesenheit zahlreicher Passanten 'ein Mißlingen des Plans befürchtete', sodaß der Überfall unterblieb (II. Bd. S. 91).

Dieser Sachverhalt stellt bereits den versuchten Raub dar; lag doch das Verhalten des Täters im nahen Vorfeld der Erfolgsverwirklichung (siehe § 15 Abs 2 StGB ), d.h. jenes Ereignisses, das aus dem Tätigkeitswort des Tatbestands (§ 142 Abs 1 StGB ) als Wirkung hervorgeht (EvBl 1982/98). Der Urteilssachverhalt zeigt in anschaulicher Klarheit, daß die Angeklagten in örtlicher, zeitlicher und aktionsmäßiger Beziehung unmittelbar vor der Durchführung des Raubüberfalls standen. Darnach bleibt für § 277 StGB kein Raum.

Soweit die Beschwerde die Möglichkeit einer freiwilligen, also nicht von den Umständen erzwungenen Aufgabe des Tatentschlusses des B behauptet, ist sie urteilsfremd. Die damit zusammenhängende Mängelrüge vermißt eine Erörterung der auf freiwilligen Rücktritt vom Versuch hinauslaufenden Verantwortung des B. Sie geht fehl, weil das Gericht die bezügliche Darstellung nicht übergangen, sondern in seine Erwägungen einbezogen hat (II. Bd. S. 96 f.). Dazu kommt, daß die Rücktrittsmotivation des B keine für den Schuldspruch des Beschwerdeführers entscheidende Tatsache betrifft, weil der allgemeine Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch nur für denjenigen Beteiligten wirkt, der die Ausführung freiwillig aufgibt oder verhindert oder den Erfolg abwendet (siehe § 16 StGB , LSK. 1981/135 und 13 Os 61/79).

Hingegen erweist sich die Anfechtung des Schuldspruchs wegen des am 29. August 1982 versuchten schweren Raubs (B II) als begründet. A und B, die für jenen Tag einen Raubüberfall auf die Trafikantin Gertrude C verabredet hatten, gingen zwecks Ausführung dieses Vorhabens zu deren Geschäft, wobei B den zur Verwendung bei der Tat bestimmten, aufgebohrten Gasrevolver mit sich führte. Trotz Aufforderung des A zur Eile vermochten sie die Trafik nicht mehr vor Geschäftsschluß zu erreichen, weshalb sie an diesem Tag ihren Plan nicht in die Tat umsetzen konnten. Am nächsten Vormittag raubte dann A allein unter Verwendung des Gasrevolvers der C in ihrer Trafik Geld und Zigaretten (A II).

Nach dem Fehlschlag am 29. August 1982 hatte B eine weitere persönliche Mitwirkung an einem Raubanschlag auf Gertrude C abgelehnt, jedoch dem A in Kenntnis seines Vorhabens den Gasrevolver für den Überfall geborgt (C). Zwar erweist sich auch hier aus den bereits zu B I dargelegten Gründen der Beschwerdeeinwand als verfehlt, mangels einer Ausführungshandlung liege noch kein strafbarer Versuch vor. Indes kommt dem weiteren, sachlich auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO (EvBl 1977/260) gestützten Vorbringen Berechtigung zu, das die Verdrängung der Versuchshandlung durch die Tatvollendung aufzeigt.

Mehrere, zeitlich noch erkennbar konnexe Handlungen stellen, sofern sie von einem einheitlichen, obschon im Zug der Ausführung modifizierten Vorsatz umspannt und auf die Vollendung eines und desselben Delikts gerichtet sind, als rechtliche Einheit eine einzige strafbare Handlung dar. Dies gilt auch dann, wenn frühere Versuchshandlungen fehlgeschlagen sind und weitere folgen. Sind ein einheitlicher Willensentschluß, Identität des Tatobjekts und ein temporärer Zusammenhang gegeben, der durch kurze Zeitintervalle nicht verloren geht, dann folgt daraus jene Rechtsfigur in der Gruppe der scheinbaren Realkonkurrenz, die sich als Verdrängung des Versuchs durch die nachfolgende Vollendung desselben Täters am selben Objekt definitorisch erfassen läßt (siehe u.a. EvBl 1977/7, 260; LSK. 1979/223, 1981/150; weitergehend LSK. 1976/246; zur Terminologie vgl. 13 Os 176/80, 13 Os 148/82).

Im gegenständlichen Fall hat der Angeklagte A seinen Raubvorsatz nach dem Fehlschlagen des Versuchs nicht aufgegeben, sondern ist sogleich am nächsten Tag erneut zur Ausführung geschritten, wobei die durch das Fernbleiben des zunächst mitwirkenden Komplizen herbeigeführte Modifikation des Tatplans das Kriterium des einheitlichen Vorsatzes nicht betroffen hat (RZ 1963 S. 29). Bei rechtsrichtiger Beurteilung fällt dem Angeklagten A nur ein am 29. und 30. August 1982 begangener vollendeter Raub zur Last. Es war daher verfehlt, ihm neben einem am 30. August 1982 verübten, vollendeten schweren Raub nach §§ 142 Abs 1, 143 StGB (A II) auch noch - in Realkonkurrenz - den am Vortag am selben Objekt begangenen Versuch dieses Raubüberfalls (B II) gesondert zuzurechnen. Die Verbrechenseinheit bedingt ihre zweifache Qualifikation (Verwendung einer Waffe und Gesellschaft) nach § 143, erster Satz, StGB (SSt 50/26, RZ 1963 S. 29). Zusätzlich ist zu bedenken, daß das undifferenzierte Klammerzitat des § 12 StGB im § 143 StGB bindet die 'Gesellschaft eines oder mehrerer Beteiligten' nicht an deren gleichzeitiges Zusammenwirken in jeder Phase des Tatgeschehens, fallen doch unter den Begriff des Beteiligten (§ 12 StGB ) häufig zeitlich getrennt operierende Tatgenossen, die alle (s. Rubrik des § 12 StGB ) als Täter zu behandeln sind. Ebendiese Nichtigkeit haftet aber auch der Beurteilung des Verhaltens des B vom 29. August 1982 als versuchter schwerer Raub (B II) neben dessen Schuldspruch als dem Haupttäter rechtlich gleichgestellter (13 Os 45/83 und die dort zitierte Judikatur) Gehilfe (§ 12, dritter Fall, StGB ) wegen des vollendeten schweren Raubs (C) an.

Bei rechtsrichtiger Beurteilung verantwortet B gleich A im Faktum C den Tatbestand des vollendeten Raubs unter Verwendung einer Waffe und in Gesellschaft als Raubgenosse (sukzessive Mittäterschaft, vgl. SSt XXXI/54 m.w.N.). Die rechtliche Gleichwertigkeit der im § 12 StGB aufgezählten Erscheinungsformen des Verbrechens macht indes eine förmliche Aufhebung des wegen vermeintlicher Beihilfe des B ergangenen Schuldspruchs C überflüssig; es kann mit der Kassierung des gesonderten Schuldausspruchs ob Versuchs (B II) sein Bewenden haben. Da B eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht ergriffen hat, war die zu seinem Nachteil unterlaufene Nichtigkeit punkto B II (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO.) gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen.

Gegen den Schuldspruch wegen verbrecherischen Komplotts (F I, II 1 und 2) wendet der Beschwerdeführer schließlich aus der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO. ein, daß tatbestandsmäßige Verabredungen überhaupt nicht zustandegekommen seien. Als Begründungsmangel (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO.) macht er geltend, daß auf die Ergebnislosigkeit der Absprachen und das Fehlen 'konkreter weiterer Absprachen' einzugehen gewesen wäre. Diese Rügen versagen.

Zum Komplott genügt es, daß die Komplottanten in voller Tatbereitschaft entschlossen zusammentreten, um die Einzelheiten ihres verbrecherischen Beginnens fördernd zu erörtern (EvBl 1951 Nr. 302 u.a.). Im Faktum F I hatten sie bereits viel mehr als das getan, nämlich schon die Fahrt zum zuvor erkundeten Tatort angetreten. Betreffend die auf mehrere Tankstellenbesitzer und den Geschäftsführer des Restaurants 'Y' geplanten Raubanschläge (F II 1 und 2) stellte das Erstgericht fest, daß A, Andreas L und Norbert M ihre Durchführung verabredeten und die in Betracht kommenden Tatorte besichtigten. Auch das ging über die oben gegebene Komplottdefinition hinaus, war also mehr, als für die Erfüllung des Tatbestands des § 277 StGB erforderlich gewesen wäre. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, es seien die Taten nur erörtert, nicht aber beschlossen worden, geht er von einer urteilsfremden Annahme aus und bringt den angezogenen materiellen Nichtigkeitsgrund (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO.) nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Die aus der Begriffsbestimmung des Komplotts (s.o.) folgende Unerheblichkeit nachträglicher, zur Revidierung des Vorsatzes führender Meinungsverschiedenheiten zwischen den Komplottanten (das ist ja vielfach der Grund, weshalb es beim Komplott bleibt) ergibt, daß die diesbezüglich erhobene Mängelrüge unbegründet ist. Das 'Auseinanderbrechen' einer Vereinbarung oder die unterbliebene Klärung von Details weisen nicht auf das Fehlen einer tatbestandsmäßigen Verabredung, sondern vielmehr auf eine schon vorgelegene Willensübereinstimmung hin, sodaß diese mit den Urteilsfolgerungen übereinstimmenden Einzelheiten keiner Erwähnung in den Entscheidungsgründen bedurften.

Wegen der zu A II, B II und C angeführten Tathandlungen wäre, der Sache nach zusammengefaßt, ein einziger Schuldspruch ob vollendeten schweren Raubs, begangen von beiden Angeklagten in Gesellschaft als Raubgenossen unter Verwendung einer Waffe am 29. und am 30. August 1982, zu fällen gewesen. Sonach war keiner der formal involvierten Schuldsprüche A II, B II und C als solcher zu kassieren, sondern in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A und hinsichtlich des Angeklagten B gemäß § 290 Abs 1 StPO bloß der Ausspruch, daß die Angeklagten durch die zu B II erfaßte (Teil-) Handlung auch das Verbrechen des versuchten schweren Raubs nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 StGB begangen hätten, zu eliminieren. Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A zu verwerfen.

Die teilweise geänderte rechtliche Beurteilung im Bereich der Schuldsprüche führte zu einer Aufhebung der Strafaussprüche und zwang zu einer Neubemessung der Strafen, die unter Beibehaltung der in erster Instanz im wesentlichen zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründe in unveränderter Höhe wie dort als durchaus tätergerecht verhängt wurden. Erwähnt sei, daß beiden Angeklagten weiterhin ein versuchter Raub (B I) zur Last liegt. Bei B war die Anwendung des § 31 StGB verfehlt, weil er die Sachbeschädigungen im Dezember 1982 verübt hat (H 1, 2). Hingegen mußte für ein Strafmaß von zwei Jahren § 41 StGB herangezogen werden (nach § 143 StGB und § 11 Z 1 JGG. drohte dem Angeklagten B eine Strafe von zweieinhalb bis siebeneinhalb Jahren).

Die außerordentliche Strafmilderung findet sowohl in der geringeren Beteiligung B im Rahmen des Verbrechens nach §§ 142, 143 StGB als auch in seiner insgesamt weniger umfänglichen faktenmäßigen Belastung, was ihn prognostisch von A abhebt, ihre zwanglose Begründung.

Mit seiner gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte A auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Die Aussprüche gemäß § 38 Abs 1 StGB , §§ 366 Abs 2 und 389 StPO sind unberührt geblieben.