OGH 12Os151/82

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Gunther Hinrich A werden verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden wird gemäß § 290 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil in den Aussprüchen über die dem Angeklagten Gunther Hinrich A auferlegte Wertersatzstrafe und über die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die über den Angeklagten Gunther Hinrich A nach § 38 Abs. 1 FinStrG. verhängte Geldstrafe auf 15 Mill. S, im Nichteinbringungsfall sechs Monate Freiheitsstrafe und die über ihn nach § 15 FinStrG. verhängte Freiheitsstrafe auf ein Jahr herabgesetzt. Im übrigen wird der Berufung des Angeklagten A nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten A auch die durch seine Rechtsmittel veranlaßten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 27.Jänner 1950 geborene Transportunternehmer Klaus Dieter B, der am 2.März 1945 geborene Kraftfahrer Gunther Hinrich A, der am 24.Jänner 1949 geborene Transportunternehmer Bernhard Gerhard C, der am 8.Juli 1949 geborene Kraftfahrer Helmut D und der am 12.April 1948

geborene Kraftfahrer Josef E der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Schmuggels nach § 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit. a und b, 11 FinStrG. und des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach § 44 Abs. 1 lit. c FinStrG., die Angeklagten B, A, C und E teils auch in der Erscheinungsform des Versuches nach § 13 FinStrG., schuldig erkannt.

Inhaltlich dieser Schuldsprüche haben die Angeklagten als Mitglieder einer Bande gewerbsmäßig durch die Einfuhr ausländischer Zigaretten der Marken Marlboro und Muratti beim Zollamt Kiefersfelden aus der Bundesrepublik Deutschland nach Österreich und durch deren Ausfuhr beim Zollamt Brennerpaß nach Italien eingangsabgabenpflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht A) in der Zeit zwischen dem 16.Oktober 1976 und dem 27.Mai 1977 in wiederholten Angriffen dem Zollverfahren entzogen, B) die Angeklagten B, A, C und E am 8.Juni 1977 überdies zu entziehen versucht, indem sie Zigaretten auf zwei österreichische LKW-Züge umluden bzw. umladen ließen, und hiedurch (tateinheitlich) in Ansehung dieser dem Tabakmonopol unterliegenden Gegenstände auch einem bestehenden monopolrechtlichen Einfuhr-, Ausfuhr- oder Durchfuhrverbot zu ihrem oder eines anderen Vorteil vorsätzlich zuwidergehandelt.

Der Angeklagte Gunther Hinrich A hat in sechs Fällen am Schmuggel von 39,750.000 Zigaretten mitgewirkt, der strafbestimmende Wertbetrag beim Schmuggel (§ 35 Abs. 4 FinStrG.) beträgt 52,922.351 S und beim vorsätzlichen Eingriff in die Rechte des Tabakmonopols (§ 44 Abs. 2 lit. c FinStrG.) 45,712.500 S (Urteilsfaktum A), beim versuchten Schmuggel von 7 Millionen Zigaretten hat er einen strafbestimmenden Wertbetrag nach § 35 Abs. 4

FinStrG. von 9,319.610 S und nach § 44 Abs. 2 lit. c FinStrG. von 8,050.000 S zu verantworten (Urteilsfaktum B 1).

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten A nach § 38 Abs. 1, 21 Abs. 1 FinStrG. eine Geldstrafe in der Höhe von 30 Mill. S, im Nichteinbringungsfall 8 Monate (Ersatz-) Freiheitsstrafe und nach § 15 FinStrG. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten. Die Geld- und Freiheitsstrafen wurden unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Nach § 19 FinStrG. wurde eine Wertersatzstrafe von 9,243.821 S, im Nichteinbringungsfall zehn Monate Freiheitsstrafe ausgesprochen.

über die Rechtsmittel der Angeklagten Klaus Dieter B, Bernhard Gerhard C, Helmut D und Josef E sowie der Staatsanwaltschaft betreffend diese Angeklagten hat der Oberste Gerichtshof bereits mit Urteil vom 1.Oktober 1981, GZ. 12 Os 191/80-21, entschieden. Der Angeklagte Gunther Hinrich A bekämpft dieses Urteil mit einer auf § 281 Abs. 1 Z. 5, 9 lit. a und b StPO, die Staatsanwaltschaft betreffend diesen Angeklagten mit einer auf § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Der Strafausspruch wird von A mit Berufung angefochten.

Mit dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund macht der Angeklagte A gegen den Schuldspruch wegen vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols geltend, daß sich aus dem gesamten Verfahren ein derartiger Vorsatz nicht ergebe, daß die Annahme dieses Vorsatzes nur unzureichend begründet worden sei.

Rechtliche Beurteilung​

Mit diesem Vorbringen zeigt jedoch der Beschwerdeführer keinen formellen Begründungsmangel im Sinne des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO auf. Geht man davon aus, daß, wie das Erstgericht annahm, sämtliche Angeklagten sich an dem bandenmäßig organisierten Schmuggelfahrten bewußt und in voller Kenntnis des geplanten Durchfuhrschmuggels von Zigaretten ausländischer (schweizer) Provenienz aus der Bundesrepublik Deutschland über Österreich nach Italien beteiligt haben, so bedurfte es keiner näheren Ausführungen darüber, daß auch der in der verbotswidrigen Durchfuhr dieser Monopolgegenstände bestehende Eingriff in die Monopolrechte des österreichischen Staates (zu ihrem oder eines anderen Vorteil) vom Tätervorsatz umfaßt gewesen war, zumal sich auch insoweit der Angeklagte auf keinen entschuldbaren Irrtum (§ 9 FinStrG.) berufen hat. Vielmehr konnte schon aus den zum Schmuggel getroffenen Feststellungen denkrichtig abgeleitet werden, daß sich der Vorsatz auch dieses Angeklagten geradezu zwangsläufig auch auf die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Monopolgegenständen unter Verletzung eines monopolrechtlichen Verbots bezogen hat, wobei sich diese Schlußfolgerung aus den vorerwähnten Konstatierungen nach Lage des Falles von selbst ergab und daher keiner besonderen Begründung bedurfte (vgl. Mayerhofer-Rieder, II/2 Nr. 141 zu § 281 Z. 5 StPO).

Gestützt auf § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO macht der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die Bestimmung des § 370 Abs. 6 dAO. geltend, es hätte mit Rücksicht auf das gegen ihn ergangene Urteil des Landgerichtes Darmstadt (vom 28.Jänner 1980) im inländischen Strafverfahren keine neuerlichen Verurteilungen wegen derselben Straftat erfolgen dürfen. Dieser Rechtsansicht kann indes aus folgenden Erwägungen nicht beigepflichtet werden:

Auszugehen ist zunächst davon, daß gemäß § 5 Abs. 1 FinStrG. in der Fassung der FinStrGNov. 1975, BGBl. Nr. 335, auch für Finanzvergehen das Territorialprinzip gilt, d.h. Finanzvergehen grundsätzlich nur strafbar sind, wenn sie im Inland begangen wurden. Ob eine Tat im Inland begangen ist, bestimmt sich nach § 67 Abs. 2 StGB (vgl. Liebscher im Wiener Kommentar, RN. 10 und 12 zu § 62 StGB). Danach ist eine Tat auch dann als im Inland verübt anzusehen, wenn ein dem Tatbild entsprechender Erfolg ganz oder zum Teil im Inland eingetreten ist. So gesehen ist aber für die den Angeklagten angelasteten Taten durchwegs ein in Österreich gelegener Tatort anzunehmen, wenn die unter Verletzung einer Stellungs- oder Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogenen eingangsabgabenpflichtigen Tabakwaren als Monopolgegenstände unter Verletzung der Monopolrechte des österreichischen Fiskus - zumindest vorübergehend -

in das österreichische Zollgebiet gelangen und solcherart eine in den österreichischen Schutzbereich eingreifende Phase der Taten im Inland lag (vgl. Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch, Kommentar zum Finanzstrafgesetz, Entscheidungen Nr. 7 zu § 5).

Lagen somit Inlandstaten vor, so kam eine Anwendung des im § 65 Abs. 4 StGB verankerten 'Erledigungsprinzips' von vornherein nicht in Betracht. Dieses gilt nur für jene Delikte, bei denen die österreichische Gerichtsbarkeit bloß stellvertretend in Anspruch genommen wird;

es setzt also eine nur im Ausland begangene strafbare Handlung voraus und findet in den Fällen originärer österreichischer Strafgewalt keine Anwendung. Eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht hindert daher grundsätzlich nicht die inländische Strafverfolgung wegen derselben Tat.

Von einer allgemeinen Geltung des Grundsatzes 'ne bis idem' kann sonach im internationalen Strafrecht keine Rede sein. Allerdings ist in solchen Fällen gemäß § 66

StGB dem Täter jene Strafe, welche er für die Tat, derentwegen er nunmehr auch im Inland bestraft wird, schon im Ausland verbüßt hat, auf die im Inland verhängte Strafe anzurechnen. Voraussetzung für das in dieser Bestimmung normierte 'Einrechnungsprinzip' ist immer die (zumindest teilweise) Verbüßung der verwirkten Strafe im Ausland.

Hiebei ist aber nicht nur die eigentliche Strafzeit, sondern auch die auf die (verbüßte) Strafe angerechnete ausländische Untersuchungshaft in die inländische Strafe einzurechnen. Wird dagegen eine Strafe vom ausländischen Gericht auf Bewährung ausgesetzt, so kann § 66 StGB nicht angewendet und eine im Zusammenhang mit einer ausländischen Strafverfolgung im Ausland erlittene Vorhaft nur gemäß § 38 StGB angerechnet werden (vgl. SSt. 47/80).

In Beachtung dieser Grundsätze hat aber das Erstgericht dem Angeklagten ohnehin die von ihm in der Bundesrepublik Deutschland verbüßte Haftzeit vom 28.Juli 1977, 12,00 Uhr, bis zum 22.Dezember 1977, 12,00 Uhr, auf die Strafen angerechnet, wobei es im Ergebnis richtig (§ 66 StGB) nur die tatsächlich verbüßten Haftzeiten berücksichtigte. Damit entsprach das Erstgericht auch der Argumentation des Beschwerdeführers, daß zwischen den von der Verurteilung in der Bundesrepublik Deutschland betroffenen und den Gegenstand des inländischen Verfahrens bildenden Verfehlungen Tatidentität bestehe (vgl. Band IV, S. 285 d.A.). Darüber hinaus war nach dem Gesagten eine Berücksichtigung der durch ausländische Gerichte ausgesprochenen Freiheitsstrafen - den Beschwerdeausführungen zuwider - nicht möglich, eine 'Doppelbestrafung' hinsichtlich der im Ausland bereits abgeurteilten Tathandlungen auch bei Bedachtnahme auf die Vorschriften des ausländischen Abgabenrechts mithin zulässig.

Für eine Anwendung des § 31 StGB bestand gleichfalls kein Raum: Nach der hier allein anwendbaren Bestimmung des § 21 Abs. 3 FinStrG. ist bei einer nachträglichen Verurteilung wegen eines Finanzvergehens nur auf Verurteilungen wegen eines anderen Finanzvergehens Bedacht zu nehmen, wenn der Täter nach der Zeit der Begehung des nunmehr zur Aburteilung gelangendem Finanzvergehens hiefür schon in dem früheren Verfahren hätte bestraft werden können. Im übrigen gilt beim Zusammentreffen strafbarer Handlungen anderer Art mit einem Finanzvergehen das Kumulationsprinzip (vgl. RZ. 1978/9 u.a.). Selbst wenn man - was der Beschwerdeführer aber gerade bestreitet - annehmen wollte, daß der Angeklagte nunmehr nachträglich wegen einer anderen Tat verurteilt worden wäre, könnte § 21 Abs. 3 zweiter und dritter Satz FinStrG. nicht zum Tragen kommen, weil als Finanzvergehen nach der Vorschrift des § 1 FinStrG. ausdrücklich nur die in den § 33 bis 42 l.c. bezeichneten Straftatbestände, nicht aber auch vergleichbare Tatbestände des ausländischen (Abgaben-) Strafrechts angesehen werden können. Ebensowenig durchzudringen vermag die Staatsanwaltschaft mit ihrer Beschwerde, in der sie aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO sich gegen die Anrechnung der ausländischen Vorhaftzeiten wendet:

Wie bereits vorstehend dargelegt wurde, ist jede im Ausland wegen derselben Tat, derentwegen jemand im Inland bestraft wird, verbüßte Haft grundsätzlich entweder nach § 66 StGB oder nach § 38 StGB, bei Finanzvergehen § 23 Abs. 4 FinStrG., anläßlich der inländischen Verurteilung anzurechnen. Der Berücksichtigung einer im Ausland erlittenen Vorhaft nach dieser oder jener Gesetzesstelle kann daher nicht entgegenstehen, daß eine Haftanrechnung bereits im Ausland erfolgt ist. Nur eine doppelte Vorhaftanrechnung (die im übrigen auch sonst geboten sein kann -

vgl. ÖJZ-LSK. 1976/122) trägt somit dem hier Platz greifenden Einrechnungsprinzip Rechnung.

Im übrigen ist dem Erstgericht darin zu folgen, daß die deutschen Gerichte nicht nur über einen Auslandssachverhalt geurteilt haben, sondern in ihre verurteilenden Erkenntnisse auch jener Sachverhalt einbezogen war, der den Gegenstand des inländischen Strafverfahrens bildet.

Nach § 370 Abs. 6 dAO. 1977 gelten beim Tatbestand der Steuerhinterziehung die Abs. 1 bis 5 der genannten Gesetzesstelle auch dann, wenn sich die Tat auf Eingangsabgaben bezieht, die von einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften verwaltet werden oder die einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation oder einem mit dieser assoziierten Staat zustehen. Insoweit gelten sie unabhängig von dem Recht des Tatortes auch für Taten, die außerhalb des Geltungsbereiches der deutschen Abgabenordnung begangen werden. Wenn nun diese Bestimmungen in den bereits mehrfach zitierten, die Tätigkeit des Angeklagten im Rahmen der internationalen Schmuggelbande betreffenden Urteil des Landesgerichtes Darmstadt konkret in Anwendung gebracht worden sind, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß diese Verurteilungen auch jene Teile der grenzüberschreitenden Schmuggelaktionen mitumfaßt haben, welche auf österreichischem Zollgebiet gesetzt wurden und eine Verkürzung von Eingangsabgaben zum Nachteil Österreichs als eines Mitgliedstaates der EFTA zum Ziele hatten, und daß insofern zwischen den Taten, die dem ausländischen Strafurteil und dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen, Identität besteht. Damit wird aber auch die Frage, ob im Verhältnis zwischen den beiden Strafverfahren die Voraussetzungen des § 56 StPO zutreffen, gegenstandslos, weil bei der gegebenen Sachlage und bei Bedachtnahme auf die hier heranziehbaren Grundsätze des § 38 StGB und die bezügliche Judikatur (vgl. Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch a.a.O. Anmerkung 6 zu § 23 FinStrG. und 9 Os 147/76) schon die lit. a, und nicht, wie die Staatsanwaltschaft meint, die lit. b des § 23 Abs. 4 FinStrG. in Betracht kommt.

Die Vorhaftanrechnung erfolgte sohin zu Recht.

Was letztlich den Einwand des Angeklagten A aneangt, es sei über ihn nach Lagerung des Falles zu Unrecht neben Geldstrafen auch Freiheitsstrafen verhängt worden, so macht dieser Beschwerdeführer damit keine Urteilsnichtigkeit nach Z. 9 lit. a (gemeint wohl: Z. 11) des § 281 Abs. 1 StPO, sondern einen bloß die Strafbemessung betreffenden Umstand geltend, der als solcher lediglich Gegenstand eines Berufungsvorbringens sein kann. Insoweit entbehren die Beschwerde daher auch der prozeßordnungsgemäßen Darstellung eines Nichtigkeitsgrundes.

Es war sohin die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Zur Maßnahme nach § 290 Abs. 1 StPO:

Die von den Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden geben jedoch Anlaß, von Amts wegen gemäß § 290 Abs. 1 StPO wahrzunehmen, daß das Urteil im Ausspruch über die den Angeklagten auferlegten Wertersatzstrafen zu deren Nachteil mit Nichtigkeit im Sinne der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO behaftet ist. Das Erstgericht hat nämlich übersehen, daß dem inländischen Strafanspruch auch dann Genüge getan ist, wenn die dem Verfall unterliegenden Sachen schon von einer anderen - ausländischen - Behörde sichergestellt und für eingezogen erklärt worden sind. In einem solchen Fall fehlt es an den Voraussetzungen für die Verhängung einer Wertersatzstrafe (vgl. ÖJZ-LSK. 1978/254; EvBl. 1976/133; Liebscher im Wiener Kommentar, RN. 7 zu § 66 StGB).

Im vorliegenden Fall hat jedoch das Erstgericht dem Angeklagten auch für jene Schmuggelsendungen, die von den ausländischen Behörden aufgegriffen worden sind, sowie für die bei jenen Schmuggelfahrten verwendeten Fahrzeuge (vgl. Beilage C des Urteils), Wertersatz auferlegt. Bezüglich der am 25.Februar 1977 beim italienischen Zollamt am Brennerpaß beschlagnahmten 6,750.000 Stück Zigaretten, die unter Beteiligung der Angeklagten B, A und C geschmuggelt wurden (Punkt A) 5 des Schuldspruches), und des vom abgesondert verfolgten Helmut G zum Transport dieses Schmuggelgutes benützten LKW-Zuges (F-DV ...) fehlen jegliche Feststellungen darüber, welche Verfügungen die italienischen Behörden über diese Zigaretten und den erwähnten LKW-Zug getroffen haben.

Beim Zugriff der Zollfahndung Frankfurt am Main in der Lagerhalle in Nauheim wurden nach der Aktenlage die zur Weiterbeförderung über die österreichische Zollgrenze bereitgestellten 7,000.000 Stück Zigaretten (Punkt B des Schuldspruches) und (u.a.) jene Fahrzeuge, auf welche die Schmuggelware umgeladen wurde (T .../T ... und T .../T ...), beschlagnahmt. Ob diesbezüglich in der Bundesrepublik Deutschland auch eine Einziehung erfolgte, läßt sich nach den bisherigen Verfahrensergebnissen nicht verläßlich beurteilen: Die Urteile des Landgerichtes Darmstadt und des Amtsgerichtes Darmstadt, mit denen die Angeklagten verurteilt worden sind, enthalten keinen richterlichen Einziehungsausspruch, wie er für Steuerhinterziehung in der Bundesrepublik Deutschland (fakultativ) vorgesehen ist (§ 375 Abs. 2 dAO.). Dies schließt aber nicht aus, daß die beschlagnahmten Gegenstände dort nach Sicherstellung durch die Finanzbehörden im Aufsichtsweg in das Eigentum des Bundes überführt worden sind (§ 215, 216 dAO.), welche Maßnahme einer gerichtlichen Einziehung gleichzuhalten wäre.

Da sohin eine Entscheidung darüber, für welche der dem Verfall unterworfenen Gegenstände den Angeklagten Wertersatz aufzuerlegen ist, und mit welchem Betrag dies zu geschehen hat, noch nicht möglich ist, war mit einer Aufhebung der Aussprüche über die Verhängung von Wertersatzstrafen und in diesem Umfang mit Verfahrenserneuerung vorzugehen (vgl. SSt. 32/109). Es war daher das angefochtene Urteil gemäß § 290 Abs. 1 StPO im Ausspruch über die dem Angeklagten Gunther Hinrich A auferlegten Wertersatzstrafe und über die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuweisen. Das Erstgericht nahm als erschwerend an die Wiederholung des Schmuggels, das Zusammentreffen von zwei Finanzvergehen in Idealkonkurrenz und den Umstand, daß die Qualifikation nach § 38 FinStrG. in zweifacher Hinsicht erfüllt ist, ferner daß A andere Personen zum Schmuggel verführt hat, und daß er am Schmuggel führend beteiligt war, als mildernd, daß eine Tat beim Versuch geblieben ist und das bisher tadelfreie Vorleben.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Geldstrafe und ersatzlose Aufhebung der Freiheitsstrafe an. Die Berufung ist teilweise berechtigt.

Zwar wurden die Strafbemessungsgründe vom Erstgericht zutreffend festgestellt und kann von einer geringen Beteiligung des Angeklagten A an den Straftaten keineswegs gesprochen werden. Dennoch sind die verhängten Strafen überhöht, wenn man berücksichtigt, daß durch die strafbaren Handlungen des Angeklagten - es handelt sich nur um einen Durchfuhrschmuggel - die österreichische Volkswirtschaft im ganzen gesehen keinen Schaden erlitten hat. Eine Geldstrafe in der Höhe von 15 Mill. S erscheint angemessen. Gemäß § 20 Abs. 1 und 2 FinStrG. wurde eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten festgesetzt. Bei dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Taten war die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach § 15 Abs. 2 FinStrG. aus spezial- und auch aus generalpräventiven Gründen geboten. Eine Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr ist angemessen.

Es war daher der Berufung teilweise Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.