OGH 10Os48/82

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Erich A, Johann B und Franz C des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, und zwar A und B als Beteiligte nach § 12 (zweiter bzw dritter Fall) StGB, schuldig erkannt.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen kam es zwischen A als Leiter der Teppichabteilung des Ys Wien-Floridsdorf (in der Folge: D) und B, der letzteren seit dem Jahr 1978 mit Teppichwaren belieferte, im Oktober 1979 zu einer Absprache, derzufolge eine Reihe der von A im Namen der Firma X, reg.Gen.m.b.H., (im folgenden: F) zu tätigenden Bestellungen derartiger Waren in Wahrheit nicht effektuiert werden sollte; darnach war geplant, die Lieferung dieser Waren durch die Firma B bloß vorzutäuschen und den Gegenwert für die eigene Tasche zu kassieren. A versicherte sich der zur Ausführung dieses Vorhabens erforderlichen Mitwirkung des C als Leiter der Warenübernahme des D; dieser sollte auf den ihm vorzulegenden Lieferscheinen durch das firmenintern vorgesehene Anbringen eines Stampiglienaufdrucks und durch seine handschriftliche Paraphe wahrheitswidrig den Wareneingang bestätigen. In Ausführung dieses Tatplanes verfaßte und unterfertigte A sodann im Zeitraum von Oktober 1979 bis zum März 1981 insgesamt 66 Bestellungen an die Firma B, die von Christian G, der bis zum 1. Dezember 1980 beim F die Funktion eines stellvertretenden Leiters des Textilressorts und ab diesem Zeitpunkt jene des Ressortleiters bekleidete, mitunterfertigt wurden; an Hand der betreffenden Warenbestellungen füllte er dann bei seinen häufigen Aufenthalten in den Geschäftsräumen der genannten Firma unter Benützung der ihm dort zur Verfügung gestellten Formulare die entsprechenden Lieferscheine aus. In insgesamt 59 Fällen legte er letztere dem C vor, der wie vereinbart wahrheitswidrig die übernahme der pro forma bestellten, aber tatsächlich nicht gelieferten Teppichwaren bestätigte; in weiteren 7 Fällen wurde der (in Wahrheit unterbliebene) Eingang der Waren nicht von C, sondern (in dessen Vertretung) von einem anderen in der Warenübernahmestelle tätigen und bisher nicht ausgeforschten Angestellten des D deklariert. Ob auch dieser in den Tatplan eingeweiht war und ebenso wie C die übernahme bewußt wahrheitswidrig bestätigte oder insoweit bloß fahrlässig handelte, wird im Ersturteil offen gelassen. In der Folge legte B jeweils eine den Lieferscheinen entsprechende Rechnung an den F, dessen Zentralbuchhaltung dann auf Grund der von A getätigten und von G gegengezeichneten Bestellungen sowie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Bestätigungen über den Wareneingang die einzelnen Rechnungsbeträge in der Höhe von insgesamt 9,586.729,15 S an ihn überwies. Davon behielt sich B etwa 3,900.000 S, wogegen er rund 5,700.000 S, zum Großteil durch überweisungen auf dessen Konto bei der Volksbank Tulln, dem A überließ; letzterer wieder übergab dem C hievon insgesamt mindestens 100.000 S als 'Schmiergeld'. Ob hingegen auch - der abgesondert verfolgte (vgl S 409) und im vorliegenden Verfahren als Zeuge vernommene -

G (so wie dies sämtliche Angeklagten behaupten) bei der Planung und Ausführung der Tat mitwirkte und einen Teil der vom F für die fingierten Warenlieferungen an B überwiesenen Geldbeträge über A ausgefolgt erhielt, ließ das Erstgericht, weil dies im vorliegenden Verfahren nicht verläßlich zu klären war, offen.

Auf Grund dieses Sachverhalts wird den Angeklagten im Schuldspruch zur Last gelegt, in der Zeit ab dem 19. Oktober 1979 bis gegen Anfang März 1981 in Wien, und zwar A. Franz C - die ihm als Bevollmächtigtem von seinem Dienstgeber, der Firma X, reg.Gen. m. b.H., durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, letztere zu verpflichten, wissentlich mißbraucht und ihr dadurch einen 100.000 S übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt zu haben, indem er sie in insgesamt 59 Fällen jeweils durch die (fälschliche) Bestätigung der übernahme von in Wahrheit durch die Firma B nicht gelieferten (Teppich-) Waren auf den ihm (von Erich A) zur Unterfertigung vorgelegten Lieferscheinen (zur Bezahlung der angeblichen Warenlieferungen) verpflichtete und sie dadurch um 8,931.587,61 S schädigte; ferner B. Erich A - auf Grund der (von ihm erstellten und) für die Firma B bestimmten Bestellvorschläge nach deren Unterfertigung durch den abgesondert verfolgten Christian G (a) Franz C in den unter A angeführten (59) Fällen sowie (b) zumindest einen weiteren, bisher unbekannt gebliebenen Angestellten des Ys Wien-Floridsdorf in zusätzlichen sieben Fällen zur (unrichtigen) Bestätigung des Eingangs der auf den von ihm ausgefüllten Lieferscheinen der Firma B bezeichneten Waren im Gesamtwert von insgesamt 9,586.729,15 S veranlaßt und sohin die beiden zuvor genannten Personen zur Ausführung des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs. 1 und Abs. 2 StGB wissentlich bestimmt zu haben; sowie C. Johann B - zur Ausführung der unter A und B angeführten strafbaren Handlungen des Franz C sowie zumindest eines weiteren, bisher unbekannt gebliebenen Angestellten des Ys Wien-Floridsdorf dadurch wissentlich beigetragen zu haben, daß er der Firma X, reg.Gen.m.b.H., entsprechend den als richtig bestätigten Lieferscheinen (A und B b), denen aber in Wahrheit keine Warenlieferungen zugrundelagen, Rechnungen über insgesamt 9,586.729,15 S (mit Erfolg) zur Bezahlung übersandte.

Rechtliche Beurteilung​

Den von den genannten Angeklagten gegen dieses Urteil erhobenen, von A auf Z 4, 5 und 10, von B auf Z 4 und 10 sowie C auf Z 9 lit a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden kommt (im Ergebnis) keine Berechtigung zu.

Einen Verfahrensmangel (Z 4) erblicken A und B in der Abweisung des (in der Beschwerde des Erstgenannten irrig der Staatsanwaltschaft zugeschriebenen) Antrags des B, dem sich A angeschlossen hatte (S 410), auf Rückleitung des Aktes an den Untersuchungsrichter zur Klärung der Rolle des G bei den inkriminierten Straftaten in einem (auf Grund eines Antrags des Staatsanwalts auch gegen ihn einzuleitenden) gemeinsamen Verfahren (S 409). Durch die Abweisung dieses Antrages (S 411) wurden jedoch die Beschwerdeführer in ihren Verteidigungsrechten nicht verkürzt.

Denn ob G, wie sie behaupten, an der Planung und Ausführung der inkriminierten Straftaten von Anfang an beteiligt war, indem er die von A getätigten Warenbestellungen in Kenntnis des (nach der Darstellung des A sogar von ihm initiierten) Tatplanes gegenzeichnete und auch am Erlös partizipierte, oder ob er (im Sinn seiner eigenen Zeugenaussage) damit nichts zu tun hatte und die ihm von A zur Gegenzeichnung vorgelegten Bestellungen gutgläubig mitunterfertigte, ist - wie das Erstgericht in seinem den vorerwähnten Antrag abweisenden Zwischenerkenntnis zutreffend ausführte und (hinsichtlich der Subsumtion) in Erörterung der Rechtsrügen noch näher darzulegen sein wird - für die rechtliche Beurteilung ihres strafbaren Verhaltens ohne Bedeutung, weil dadurch die Entscheidung des Gerichtes über ihre Schuld und über den anzuwendenden Strafsatz nicht berührt wird. Dies gilt insbesondere auch soweit, als sie (nach ihren - durch den Wortlaut des Beweisantrags außerdem gar nicht gedeckten - Beschwerdeausführungen) mit ihrem relevierten Begehren auf den Nachweis von (in der von ihnen behaupteten Tatbeteiligung des G, vor allem in der ihm zugeschriebenen führenden Anstifterrolle gelegenen, nicht strafsatzbestimmenden) Milderungsgründen, insbesondere nach § 34 Z 4 StGB, sowie auf eine Verbesserung ihrer zivilrechtlichen Position in bezug auf ihre Ersatzpflicht, sohin auf für die Erledigung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht relevante Beweisthemen abzielten. Den Nichtigkeitsgrund nach Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO erblickt der Angeklagte C in der rechtsirrigen Beurteilung seines Tatverhaltens als unmittelbare Täterschaft (gemäß § 12 erster Fall StGB) zu der vom Erstgericht angenommenen Untreue (§ 153 StGB) anstatt zu einem Betrug (§ 146 ff StGB), weil ihm nach den Urteilsfeststellungen gar keine Befugnis zugekommen sei, seinen Dienstgeber zu verpflichten oder über dessen Vermögen zu verfügen, sodaß ihm schon die deliktsessentielle Subjekts-Qualität gefehlt habe. Obgleich diesem - zum Teil auch der Rechtsrüge (Z 10) des Angeklagten A zugrunde liegenden - Einwand im Grundsätzlichen beizupflichten ist, liegt aber der behauptete materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund dennoch nicht vor.

Entgegen der im Ersturteil vertretenen Auffassung war nämlich das Tatverhalten des Angeklagten C, dem im Rahmen seines Aufgabenbereichs als Leiter der Warenübernahmestelle des D nur die qualitäts- und mengenmäßige Kontrolle der angelieferten Waren oblag, zwar tatsächlich schon deshalb nicht (unmittelbar) tatbestandsmäßig nach § 153

StGB, weil ihm darnach keine Befugnis zukam, selbst über fremdes Vermögen zu verfügen, also darüber rechtlich zu disponieren, oder einen anderen zu verpflichten. Im pflichtwidrigen Fingieren eines Wareneingangs dadurch, daß er (wie festgestellt) auf den (nach seinem Wissen fingierten) Lieferscheinen durch einen entsprechenden Vermerk (in Form eines Stampiglienaufdruckes und seiner Paraphe) wahrheitswidrig die übernahme der darin verzeichneten, jedoch tatsächlich gar nicht gelieferten Waren quittierte, kann daher, wiewohl diese Pflichtverletzung durch Rechtshandlungen (Quittungen) begangen wurde, auch nicht ein (zur Tatbestandsverwirklichung erforderlicher) Mißbrauch einer solchen rechtlichen Verfügungsmacht gelegen sein, genauso wie umgekehrt ein derartiger Mißbrauch nicht unbedingt eine Begehung durch Rechtshandlungen voraussetzt (so schon ÖJZ-LSK 1978/381, 1981/9, EvBl 1981/78, 93 ua). Infolge des Fehlens einer Machthaberfunktion im Sinn des § 153 StGB kommt daher C als unmittelbarer Täter dieses Sonderdelikts in der Tat nicht in Betracht.

Damit ist aber im Ergebnis für ihn nichts gewonnen. Denn entscheidender Ansatzpunkt für die richtige rechtliche Beurteilung des Urteilssachverhalts ist das Tatverhalten des Angeklagten A. Dieser hatte nämlich - wie im angefochtenen Urteil, der Beschwerdeauffassung zuwider, durchaus im Einklang mit den Verfahrensergebnissen (vgl S 207 und 216) festgestellt wird (S 422 und 425) - als Leiter der Teppichabteilung des D (anders als C) sehr wohl eine rechtliche Befugnis zu einer vermögensrechtlichen Verpflichtung seines Dienstgebers, und zwar unbeschadet des Umstands, daß seine Bestellungen intern der Gegenzeichnung durch G als Ressortleiter bedurften, zur Vornahme von Warenbestellungen im Rahmen seiner Abteilung. Jene Befugnis hat er nach den Urteilsannahmen mittels der verfahrensgegenständlichen, in Wahrheit von vornherein gar nicht zum Zweck des wirklichen Erwerbs der betreffenden Waren getätigten Bestellungen bei der Firma B wissentlich mißbraucht (vgl 13 Os 170/78), wodurch er in Verbindung mit den vorausgeplanten unrichtigen Lieferbestätigungen, dem F vorsätzlich den inkriminierten Vermögensschaden zufügte.

Entgegen der vom Erstgericht vorgenommenen rechtlichen Beurteilung des festgestellten Sachverhalts war es daher nicht C, sondern A, der durch den (ihm nach den Urteilsannahmen zur Last liegenden) wissentlichen Mißbrauch einer ihm eingeräumten Befugnis im Sinn des § 153 Abs. 1 StGB, und zwar (wie schon gesagt) jener zur Vornahme von Warenbestellungen, die zu dem hier entscheidenden (wenn auch nicht allein schadenskausalen) Verpflichtungsgrund für die vom F geleisteten (ineffektiven) Zahlungen und demnach (im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden, von Anfang an beabsichtigten Unterbleiben der bestellten Warenlieferungen) zum Eintritt des Vermögensnachteils führten, den Tatbestand der Untreue als unmittelbarer Täter verwirklicht hat. C hingegen haftet auf Grund seines im Ersturteil festgestellten Tatverhaltens gemäß § 14 Abs. 1

(erster und zweiter Satz) StGB als Beteiligter an dem vorerwähnten Delikt des A durch einen (in Ansehung von dessen wissentlich begangenem Befugnismißbrauch gleichfalls wissentlich geleisteten) sonstigen Tatbeitrag im Sinn des § 12 dritter Fall StGB (Leukauf-Steininger2, RN 7 zu § 14

und Liebscher, WK, RN 6 und 24 ff zu § 153 StGB).

Der sohin unzutreffenden rechtlichen Beurteilung des - im Tatsächlichen mängelfrei festgestellten - Verhaltens der Angeklagten A und C bloß in bezug auf die ihnen zugeordnete Täterschaftsform (Beitragstäterschaft statt unmittelbarer Täterschaft und umgekehrt) kommt jedoch angesichts der rechtlichen Gleichwertigkeit der in § 12 StGB angeführten Täterschaftsformen keine Bedeutung zu, sodaß daraus eine Urteilsnichtigkeit nach Z 10 des § 281 Abs. 1

StPO nicht abgeleitet werden kann (SSt 50/2 ua).

So gesehen geht demnach auch das in diesem Zusammenhang vorgebrachte Beschwerdeargument, daß nach den Feststellungen des Erstgerichts in bezug auf die unter B. b des Tenors angeführten sieben Fälle die 'Konstruktion des § 153

StGB versage', weil insoweit die Möglichkeit offen gelassen werde, daß hier die Bestätigung der übernahme der auf den Lieferscheinen verzeichneten, tatsächlich aber nicht gelieferten Teppichwaren durch einen anderen, bisher unbekannt gebliebenen Bediensteten des D bloß fahrlässig erfolgt sein könnte, sodaß es in jenem Umfang - rechtlich (gemeint: im Hinblick auf § 14 Abs. 1 zweiter Satz StGB) jedoch undenkbarerweise - keinen Haupttäter (gemeint: unmittelbaren Täter) gäbe, ins Leere.

Hat aber C demgemäß durch sein Verhalten einen Tatbeitrag zur Untreue des A im Sinn der § 12 dritter Fall, 153 StGB geleistet, dann kommt eine von ihm angestrebte und auch von letzterem (für den Fall einer Gutgläubigkeit des G) zur Erwägung gestellte (jeweils Z 10) Tatbeurteilung als Betrug schon deshalb nicht in Betracht, weil Untreue als Sonderdelikt allgemein strafbare Handlungen, die bei ihrer Begehung in concreto zumindest in einer ihrer Phasen mitverwirklicht werden und in ihrer Gesamtauswirkung nicht strenger strafbedroht sind, verdrängt (vgl insbes 13 Os 4/79 ua; Leukauf-Steininger, Komm2, RN 71 zu § 28 StGB), wie hier den faktisch unabdingbare Voraussetzung für die Vollendung der Untreue bildenden Betrug des C (§ 146 ff StGB), begangen durch seine Mitwirkung an der Veranlassung von Organen der Zentralbuchhaltung des F zur Bezahlung der Fakturen an die Firma B auf Grund der fingierten Warenübernahmebestätigungen.

Ob G hinwieder die laut Schuldspruch von A getätigten Warenbestellungen in Kenntnis und in Ausführung des bestehenden Tatplans - sohin schlechtgläubig -

mitunterfertigte, ist für die rechtliche Beurteilung des den Angeklagten A und B zur Last liegenden Sachverhalts ohne Belang, weil er unter dieser Voraussetzung nur zusätzlich neben A (als unmittelbarer Täter) für die (dann auch von ihm begangene) Untreue haften würde, seine allfällige Mittäterschaft aber für die Subsumtion des Tatverhaltens der genannten Angeklagten bedeutungslos wäre;

Feststellungsmängel (Z 10) darüber sind dem Erstgericht folglich nicht unterlaufen. Begründungsmängel hiezu im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO aber werden von A in seiner Beschwerde - ungeachtet der (nur) ziffernmäßigen Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes - gar nicht behauptet.

Der formell unter dem Gesichtspunkt einer Urteilsnichtigkeit nach Z 9 lit a, sachlich jedoch - weil nicht den Tatbestand, sondern nur die Schadensqualifikation betreffend - Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO gegen die Höhe des ihm angelasteten Schadens (von 931.587,61 S) gerichtete Einwand des Angeklagten C schließlich, hiebei sei im Hinblick auf die Möglichkeit eines dementsprechenden Vorsteuerabzugs durch den F zu Unrecht auch die Zahlung des auf die 18-%ige Mehrwertsteuer entfallenden Preisanteils in der Höhe von insgesamt 1,362.444,20 S an die Firma B miteinbezogen worden, ist, abgesehen davon, daß auch diese Zahlung bei der Schadensberechnung zu Recht berücksichtigt wurde, weil das jeweils erst später wirksam werdende Vorsteuerabzugsrecht für die Höhe des aus der Tat selbst entstandenen Schadens bedeutungslos ist (SSt 46/44 ua), schon deshalb nicht zielführend, weil hiedurch die Qualifikation nach dem zweiten Satz des § 153 Abs. 2 StGB (angesichts der selbst im Fall einer Nichtberücksichtigung des Mehrwertsteueranteils verbleibenden Schadenshöhe) jedenfalls nicht berührt wird.

Die unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerden waren sohin zu verwerfen. Das Erstgericht verurteilte die Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 153 Abs. 2 StGB zu Freiheitsstrafen, und zwar A und B zu je dreieinhalb Jahren sowie C zu zwanzig Monaten. Bei der Strafbemessung wertete es hinsichtlich aller Angeklagten die beträchtliche Schadenshöhe und die Wiederholung der deliktischen Angriffe durch längere Zeit als erschwerend, ihre Geständnisse, ihre Unbescholtenheit sowie ihre teilweise (jeweils in Relation zu ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gewürdigte) Schadensgutmachung, die bei A 300.000 S, bei B 3,800.000 S und bei C 60.000 S betrug, hingegen als mildernd; beim Letztgenannten nahm es auch auf dessen 'eher geringfügigen' Anteil an der Beute sowie auf seine mittlerweilige Entlassung aus seinem langjährigen Arbeitsverhältnis beim F und auf den Umstand Bedacht, daß er zufolge seines Alters (von 54 Jahren zur Zeit der Urteilsfällung) wohl kaum noch eine seiner Ausbildung entsprechende Beschäftigung finden werde. Mit ihren Berufungen streben sämtliche Angeklagten eine Strafherabsetzung an; C begehrt außerdem die Gewährung bedingter Strafnachsicht, die ihm das Schöffengericht mit Rücksicht auf die Schadenshöhe (von - bei ihm - nahezu 9,000.000 S) und auf die Schwere des ihm zur Last fallenden Vertrauensmißbrauchs gegenüber seinem Dienstgeber versagt hat.

Den Berufungen kommt jedoch gleichfalls keine Berechtigung zu. Gewiß hat B von allen Angeklagten objektiv die weitaus größte Schadensgutmachung geleistet, doch hat das Erstgericht diese Teilerstattung, die es ihm (wie schon gesagt) ohnehin als mildernd zugute hielt, im Hinblick auf die ihr gegenüber klar dominierende Bedeutung seiner (im Verhältnis zu A keineswegs geringeren) Beteiligung an der Planung und Ausführung der gesamten Straftat nach Lage des Falles durchaus zu Recht (nur) unter Bedacht auf seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Vergleich zu jener der anderen Täter gewürdigt und ihr dementsprechend kein im Verhältnis zu A differenzierendes oder in bezug auf C nivellierendes Gewicht beigemessen. Mit Rücksicht auf Art und Umfang eben dieser seiner Beteiligung kann auch nicht bloß deswegen, weil die erste Initiative dazu von A ausgegangen ist, davon gesprochen werden, daß er die (gesamte) Tat unter der Einwirkung eines Dritten verübt habe (§ 34 Z 4 StGB).

Letzteres gilt auch für C, der demnach zu Unrecht als mildernd reklamiert, daß er (von A) 'zu den wiederholten Angriffen ursprünglich verleitet' worden sei und 'anfangs jedenfalls in einem gewissen Grade der Unbesonnenheit und nicht mit Bedacht gehandelt' habe. Der geringeren Intensität seiner (nichtsdestoweniger für das Gelingen des größten Teiles der Straftaten maßgebenden) Beteiligung aber hat das Schöffengericht ohnehin durch ein im Verhältnis zu den beiden anderen Angeklagten deutlich niedrigeres Strafmaß ausreichend Rechnung getragen.

Von A schließlich werden Einwände gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit der im Urteil festgestellten Strafzumessungsgründe gar nicht erhoben.

Darnach indessen erscheinen die über die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen unter Bedacht auf ihre tatund persönlichkeitsbezogene Schuld (§ 32 StGB) sowohl absolut als auch im Verhältnis zueinander als angemessen und ausgewogen. Ebenso ist dem Schöffengericht in seinen der Nichtgewährung bedingter Strafnachsicht an C zugrundeliegenden Erwägungen der Generalprävention (§ 43 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 StGB) beizupflichten, sodaß die Frage, ob bei diesem Berufungswerber infolge der voraussichtlichen Unmöglichkeit seiner Wiedereingliederung in den Wirtschaftsprozeß (in Verbindung mit anderen Umständen) geradezu die Gewähr für sein künftiges Wohlverhalten geboten wäre (§ 43 Abs. 2 StGB), einer weiteren Erörterung nicht bedarf. Sämtlichen Berufungen mußte daher gleichfalls ein Erfolg versagt bleiben.