OGH 4Ob38/80

Spruch:

Dem Arbeitnehmer, der eine Übernahme seines Arbeitsvertrages unter den vom Betriebserwerber genannten Bedingungen abgelehnt und zugleich sein bisheriges Arbeitsverhältnis vorzeitig aufgelöst hat, ist es nicht verwehrt, mit dem Betriebserwerber ein neues Arbeitsverhältnis einzugehen; ihm stehen dennoch alle Ansprüche gegen den bisherigen Arbeitgeber aus der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu, wenn die von ihm mit der Begründung des neuen Arbeitsverhältnisses akzeptierten Änderungen der Entgelts- oder sonstigen Arbeitsbedingungen in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, daß sie vom Arbeitnehmer auch im Rahmen seines bisherigen Arbeitsverhältnisses nicht hätten hingenommen werden müssen

OGH 16. Dezember 1980, 4 Ob 38/80 (LGZ Graz 2 Cg 63/79; ArbG Graz 2 Cr 39/79)

Text

Der Kläger war seit 1968 für die Beklagte tätig und wurde 1970 in das Angestelltenverhältnis übernommen; sein monatliches Bruttogehalt betrug zuletzt 5500 S. Er grundete und führte in dieser Zeit mehrere Filialen; außerdem richtete er eine zentrale Werkstätte ein, deren Leitung er gleichfalls innehatte. In der Folge mußten alle diese Filialen mit Ausnahme derjenigen in der L-Straße in Graz geschlossen werden. In dieser Filiale war bis vor zwei Jahren neben dem Kläger noch eine volle Kraft tätig gewesen; seither hatte dort außer ihm nur noch eine Aushilfskraft, je nach Bedarf durchschnittlich einmal in der Woche, gearbeitet. Der Kläger erledigte in der Filiale L-Straße sämtliche Arbeiten. Er bediente die Kunden, nahm Aufträge entgegen, steckte die Kleidungsstücke ab und lieferte sie wieder aus, kaufte die benötigten Waren - also Nähseide und sonstiges Schneiderzeug - ein, schrieb die täglichen Kassaberichte und zahlte teilweise auch Rechnungen selbst, während er das restliche Geld über eine Bank der Beklagten abführte; daneben führte der Kläger auch die schwierigen Schneiderarbeiten aus. Die Tätigkeit des Klägers als Schneider verhielt sich zu seiner sonstigen Arbeit wie 1 : 2. Der Kläger konnte über seine Zeit- und Arbeitseinteilung selbst disponieren, zumal sich der Geschäftsführer der Beklagten, Ronald A, ständig in Wien aufhielt und daher den Kläger nicht kontrollieren konnte.

Am 3. Jänner 1979 kam Peter S, Geschäftsführer der S-GmbH, in die Filiale des Klägers und teilte ihm mit, daß er diese Filiale ab 1. Jänner 1979 von der Beklagten übernommen habe. Dieser Eigentümerwechsel war dem Kläger bis dahin völlig unbekannt gewesen. Peter S sagte zum Kläger, daß er von seiner Gesellschaft mit allen Rechten und Pflichten übernommen werde; er zeigte ihm eine zwischen der Beklagten und der S-GmbH getroffene Vereinbarung vom 2. Jänner 1979, welche u.a. folgende Regelung enthielt:

"Die S-GmbH verpflichtet sich, die Arbeitnehmer der A-GmbH (Beklagte) im gegenständlichen Lokal mit allen Rechten und Pflichten zu übernehmen, sowie die Angestelltenzeit des Herrn Paul Z (Kläger) bei der A-GmbH voll bei sich in Anrechnung zu bringen."

Der Kläger ersuchte Peter S um eine Unterredung in Gegenwart des Ronald A. Hiefür wurde ein Termin für den 5. Jänner 1979 in Wien vereinbart, zu welchem aber nur der Kläger und Ronald A, nicht jedoch auch Peter S erschienen. In weiterer Folge arbeitete der Kläger in der Filiale in Graz wie bisher weiter. Ab 3. Jänner 1979 war dort neben dem Kläger eine Frau H tätig, welcher der Kläger die Geschäftsschlüssel übergeben mußte. Da die Abrechnungen bei der S-GmbH anders gemacht wurden als bei der Beklagten, zeigte Frau H dem Kläger, wie diese Kassaberichte zu verfassen waren. In dieser Woche bediente der Kläger weiterhin Kunden und verfaßte auch Kassaberichte. In der folgenden Woche erhielt der Kläger unmittelbar nach dem 16. Jänner 1979 ein als "Dienstzettel" bezeichnetes Schreiben der S-GmbH vom 16. Jänner 1979, mit folgendem Inhalt:

"Bei ihrem Besuch am 5. Jänner 1979 in unserem Büro in P, R-Gasse 5 wurde Ihnen von Frau B mitgeteilt, daß sie zu den gleichen Gehaltsbedingungen und Arbeitswochenstunden wie bei der A-GmbH als Schneider bei unserer Filiale in 8010 Graz, L-Staße 38 weiterbeschäftigt werden.

Weiters teilen wir Ihnen mit, daß die Kassagebarung und Abrechnung nur von Frau H durchgeführt wird.

Die noch offenen Reparaturen der A-GmbH sind genauso durch Frau H in der Kassa einzunehmen, die Verrechnung über diese Eingänge wird unser Herr S persönlich mit Ihnen erledigen ..."

Der Kläger richtete daraufhin am 18. Jänner 1979 nachstehendes Schreiben an die Beklagte:

"Nachdem ich mit Schreiben vom 16. Jänner 1979, das ich fotokopiert beilege, mitgeteilt bekommen habe, werde ich bei der Fa. S-GmbH nur als Schneider mit gleichen Lohnbedingungen übernommen. Nach den arbeitsrechtlichen Bestimmungen wäre ich in diesem Falle als Arbeiter zu führen und zu versichern.

Nach Auskunft der Rechtsabteilung der Arbeiterkammer in Graz müßten Sie mich ordnungsgemäß mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum nächsten Quartalsende kundigen und mir eine Abfertigung in Höhe von 4 Monatsentgelten bezahlen.

Da aber die Fa. S-GmbH mich nicht mit allen Rechten und Pflichten zu den gleichen Bedingungen - Geschäftsführer, Übernahme der gesamten Vordienstzeit als Angestellter - übernommen hat, fordere ich nun von Ihnen, die mir gesetzlich zustehende Kündigungsentschädigung bis einschließlich 15. April 1979 sowie die Sonderzahlungsanteile und die auf Grund meiner mehr als fünfjährigen Angestelltentätigkeit bei ihrer Firma zustehende Abfertigung in Höhe von 4 Monatsentgelten.

Ich ersuche sie daher höflichst, diese mir zustehenden Entgelte binnen 14 Tagen zu überweisen, da ansonst für mich beim zustehenden Arbeitsgericht die Klage eingebracht wird."

Eine Abschrift dieses Briefes sandte der Kläger auch der S-GmbH.

Da die dem Kläger in der Filiale Graz zustehenden Rechte eines Filialleiters weiterhin von Frau H wahrgenommen wurden und ihm auch sein Entgelt nicht in voller Höhe ausgezahlt wurde, trat der Kläger am 1. März 1979 vorzeitig aus dem Dienstverhältnis aus.

Im vorliegenden, seit 2. Feber 1979 anhängigen Rechtsstreit verlangt der Kläger von der Beklagten 43 666.91 Schilling brutto samt Anhang. Die S- GmbH habe den Kläger nicht mehr als Geschäftsführer und Filialleiter, sondern nur noch als zweiten Angestellten übernehmen wollen; da er damit nicht einverstanden gewesen sei, gelte sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten als von dieser zum 31. Dezember 1978 aufgelöst. Daraus ergäben sich Ansprüche an a) Kündigungsentschädigung bis 31. März 1979 (einschließlich der anteiligen Sonderzahlungen) von 19 250 S, an b) Wohnungsbeihilfe für drei Monate von 90 S, an c) Abfertigung (3 1/2 Monatsgehältern) von 19 250 S, und an d) Urlaubsentschädigung für 24 Tage von 5076.91 S, zusammen 43 666.91 S brutto.

Demgegenüber behauptet die Beklagte, daß die S-GmbH den Kläger vereinbarungsgemäß mit allen Rechten und Pflichten übernommen und ihm die Vordienstzeit voll angerechnet habe; der Kläger habe deshalb von der Beklagten nichts mehr zu fordern. Während die zu a) und c) geltend gemachten Beträge der Höhe nach richtig berechnet seien, stehe dem Kläger ein Anspruch auf Urlaubsentschädigung nicht zu.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens sei der Kläger mit seiner Übernahme durch die S-GmbH einverstanden gewesen. Da er sein Arbeitsverhältnis mit dieser Gesellschaft zunächst ohne Änderungen fortgesetzt habe, könnten nachträgliche Beschränkungen seiner Befugnisse nur Ansprüche gegen die Übernehmerin, nicht aber auch gegen die Beklagte begrunden.

Die Berufung des Klägers blieb erfolglos.

Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, daß es zum Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber des Betriebes einer - zumindest schlüssigen - Vereinbarung zwischen dem Arbeitnehmer, dem bisherigen Arbeitgeber und dem Übernehmer des Betriebes bedürfe. Peter S habe dem Kläger am 3. Jänner 1979 angeboten, ihn zu den gleichen Bedingungen wie bisher und unter Anrechnung seiner Vordienstzeiten in ein Dienstverhältnis zur S-GmbH zu übernehmen. Das Verhalten des Klägers, welcher zwar zunächst um eine Unterredung in Gegenwart seines bisherigen Arbeitgebers gebeten, dann aber in der ersten Zeit unter den gleichen Bedingungen wie früher weitergearbeitet hatte, könne nur dahin verstanden werden, daß er mit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zur S-GmbH grundsätzlich einverstanden war. Auch der Kläger selbst sei sich von Anfang an, spätestens aber nach der Besprechung mit Ronald A am 5. Jänner 1979, darüber in klaren gewesen, daß zwischen ihm und der S-GmbH ein gültiges Arbeitsverhältnis begrundet worden war; er sei erst dann aktiv geworden, als man ihm seine Rechte im Betrieb streitig machen wollte, also insbesondere nach dem Empfang des Schreibens vom 16. Jänner 1979. Auf Grund seiner eigenen Sachverhaltsschilderung sei ihm von der Arbeiterkammer in Graz, bei welcher er sich nach seinen Rechten erkundigt hatte, geraten worden, ein Schreiben an die S-GmbH zu richten; das sei aber nur dann sinnvoll gewesen, wenn zwischen dem Kläger und dieser Gesellschaft tatsächlich Rechtsbeziehungen bestanden hätten. Der Kläger habe dann allerdings das Schreiben vom 18. Jänner 1979 nicht an die S-GmbH, sondern an die Beklagte gerichtet und dieser gegenüber Ansprüche geltend gemacht. Bei der S-GmbH habe er jedoch bis zum 1. März 1979 weitergearbeitet, ohne der Firmenleitung gegenüber einen Vorbehalt zu machen. Aus dem Gesamtverhalten des Klägers sei somit zu schließen, daß er mit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zur S-GmbH grundsätzlich einverstanden gewesen sei. Da dieses Arbeitsverhältnis ausdrücklich unter Wahrung aller bisherigen Rechte des Klägers begrundet worden sei, könne der Kläger allfällige Ansprüche aus der Nichteinhaltung dieser Zusage nur gegen seine neue Arbeitgeberin, nicht aber auch gegen die Beklagte geltend machen.

Über Revision des Klägers änderte der Oberste Gerichtshof die Urteile der Vorinstanzen dahin ab, daß er dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgab.

Rechtliche Beurteilung​

Aus den Entscheidungsgründen:

Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, bedarf es zum Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber des Betriebes grundsätzlich einer Vereinbarung zwischen dem Arbeitnehmer, dem bisherigen Arbeitgeber und dem neuen Betriebsinhaber (sogenannte "Arbeitsvertragsübernahme"; s. dazu insbesondere Krejci, Betriebsübergang und Arbeitsvertrag, 199 ff.; ferner Schwarz, Das Arbeitsverhältnis bei Übergang des Unternehmens, 84 ff.; Floretta in Floretta - Spielbüchler - Strasser, Arbeitsrecht I, 166, 202 f.; Martinek - Schwarz, AngG[8], 380 ff. § 23 Anm. 15 ff.; Martinek - Schwarz, Abfertigung - Auflösung des Arbeitsverhältnisses, 342 ff. § 23 AngG Anm 5.2.4; Mayer - Maly, Österreichisches Arbeitsrecht, 39, 63 FN 17; Apathy in einer Entscheidungsbesprechung in RdA 1979, 125 ff.; vgl. auch Arb. 7031). Kommt eine solche Vertragsübernahme nicht zustande, dann bleibt das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber weiterhin aufrecht; der Arbeitnehmer kann eine Tätigkeit beim Erwerber ablehnen und das fortbestehende Arbeitsverhältnis zum Veräußerer - wenn dieser seinen Pflichten nicht nachkommt - durch vorzeitigen Austritt (§ 26 Z. 2 AngG; § 1162 ABGB) beenden (Floretta a. a.O., 166; Spielbüchler in Floretta - Spielbüchler - Strasser, Arbeitsrecht I, 73; Martinek - Schwarz, AngG[3], 382; Martinek - Schwarz, Abfertigung - Auflösung des Arbeitsverhältnisses, 346 f. Anm 5.2.5.3; vgl. Arb. 8323).

Im konkreten Fall hatte Peter S. als Geschäftsführer der S-GmbH dem Kläger am 3. Jänner 1979 unter Hinweis auf die tags zuvor mit der Beklagten getroffene Vereinbarung angeboten, ihn mit allen Rechten und Pflichten und unter voller Anrechnung sämtlicher Vordienstzeiten in ein Arbeitsverhältnis zur S-GmbH zu übernehmen. Der Kläger hatte diesen Vorschlag mit der Bitte um eine Unterredung in Gegenwart seines bisherigen Arbeitgebers beantwortet und damit klar zum Ausdruck gebracht, daß er seine Entscheidung vom Ergebnis dieser Aussprache abhängig machen wollte. Da ein solches Gespräch zwischen dem Kläger, seinem bisherigen Arbeitgeber und dem Übernehmer der Grazer Filiale in der Folge nicht zustande kam, durfte Peter S - welcher zu dem vereinbarten Termin in Wien nicht erschienen war - auch der Tatsache, daß der Kläger in den folgenden Tagen in der Filiale in Graz "wie bisher weiterarbeitete", keinesfalls zweifelsfrei (§ 863 ABGB) die Bedeutung einer (schlüssigen) Annahme seines Anbotes und damit einer Zustimmung des Klägers zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der S-GmbH beilegen. Das als "Dienstzettel" bezeichnete Schreiben dieser Gesellschaft vom 16. Jänner 1979 konnte unter diesen Umständen folgerichtig vom Kläger nur als Einschränkung des ursprünglichen Anbotes der S-GmbH in dem Sinn verstanden werden, daß diese Gesellschaft als Erwerberin der Grazer Filiale nur unter den hier angeführten Bedingungen zu einer "Übernahme" seines Arbeitsverhältnisses bereit war. Daß der Kläger mit diesem (modifizierten) Anbot nicht einverstanden und unter den jetzt genannten Bedingungen zu einer "Fortsetzung" seines Arbeitsverhältnisses bei der S-GmbH nicht bereit war, brachte er mit seinem Schreiben vom 18. Jänner 1979 nicht nur der Beklagten, sondern - durch Übermittlung einer Abschrift dieses Briefes - auch der S-GmbH gegenüber unmißverständlich zum Ausdruck; mit dem an die Beklagte gerichteten Verlangen nach Kündigungsentschädigung, anteiligen Sonderzahlungen und Abfertigung machte er zugleich von seinem Recht Gebrauch, das im Sinne der obigen Rechtsausführungen weiter fortbestehende Arbeitsverhältnis zur Beklagten durch vorzeitigen Austritt nach § 26 Z. 2 AngG zu beenden.

An der Rechtswirksamkeit dieser Austrittserklärung kann aber entgegen der Meinung der Vorinstanzen auch der Umstand nichts ändern, daß der Kläger ungeachtet seiner ausdrücklichen Ablehnung einer Vertragsübernahme durch die S-GmbH in der Folge noch mehrere Wochen lang in der - jetzt von dieser Gesellschaft betriebenen - Filiale in Graz weitergearbeitet hat. Dem Arbeitnehmer, der eine Übernahme seines Arbeitsvertrages unter den vom Betriebserwerber genannten Bedingungen abgelehnt und zugleich sein bisheriges Arbeitsverhältnis vorzeitig aufgelöst hat, kann es grundsätzlich nicht verwehrt werden, mit dem Erwerber des Betriebes - auch schlüssig durch Fortsetzung bzw. Wiederaufnahme seiner Tätigkeit - ein neues Arbeitsverhältnis zu eben diesen geänderten Bedingungen einzugehen, sofern die von ihm damit akzeptierten Änderungen der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen in ihrer Gesamtheit objektiv so schwerwiegen, daß sie vom Arbeitnehmer auch im Rahmen seines bisherigen Arbeitsverhältnisses nicht hätten hingenommen werden müssen. Das trifft aber hier zu. Der Kläger konnte dem "Dienstzettel" vom 16. Jänner 1979 entnehmen, daß die S-GmbH nur bereit war, ihn als Schneider - anstatt wie bisher überwiegend in anderer Funktion - weiterzubeschäftigen, wobei ihm insbesondere die "Kassagebarung und Abrechnung" abgenommen und an Frau H übertragen werden sollten (welcher er zudem schon vorher die Geschäftsschlüssel hatte übergeben müssen). Daß dieses Angebot der S-GmbH - auch bei gleichbleibendem Entgelt und gleicher Arbeitszeit - gegenüber der bisherigen, durch weitgehende Selbständigkeit und überwiegend kaufmännische Tätigkeit gekennzeichneten Position des Klägers eine ganz erhebliche Schlechterstellung bedeutete, liegt auf der Hand. Wenn sich der Kläger unter diesen Umständen - nachdem er eine Übernahme seines Arbeitsverhältnisses durch die S-GmbH unter diesen geänderten Bedingungen abgelehnt und das Arbeitsverhältnis zur Beklagten vorzeitig beendet hatte - in der Folge dennoch bereit fand, auch nach dem 18. Jänner 1979 noch mehrere Wochen lang für die Betriebserwerberin weiterzuarbeiten, dann kann dieses Verhalten im Sinne der vorstehenden Rechtsausführung nur als (schlüssige) Begründung eines neuen, nicht als Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu wertenden Arbeitsverhältnisses zur S - GmbH angesehen werden, durch welche die Rechtswirksamkeit der Austrittserklärung vom 18. Jänner 1979 nicht berührt wurde.

Hat aber der Kläger sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten aus einem wichtigen Grund im Sinne des § 26 Z. 2 AngG vorzeitig beendet, dann besteht sein - der Höhe nach unbestrittener - Anspruch auf das bedungene Entgelt (einschließlich der anteiligen Sonderzahlungen) und die Wohnungsbeihilfe bis zum 18. Jänner 1979 (Austrittserklärung) auf Grund des Arbeitsvertrages und daran anschließend bis zum 31. März 1979 aus dem Titel der Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG auch dem Gründe nach zu Recht; das gleiche gilt für den Anspruch auf Abfertigung in der Höhe von 3 1/2 Monatsgehältern (§ 23 Abs. 1 AngG). Dem weiteren Verlangen des Klägers nach einer Urlaubsentschädigung für 24 Tage ist die Beklagte mit der Behauptung entgegengetreten, daß anläßlich der Übernahme des Klägers in das Angestelltenverhältnis im Jahre 1969 das bis dahin jeweils mit dem 16. September beginnende Urlaubsjahr auf das Kalenderjahr umgestellt worden sei. Selbst wenn man jedoch dieses - vom Kläger bestrittene - Vorbringen als richtig unterstellt, ist damit für die Beklagte nichts gewonnen, weil der Kläger sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten nicht schon mit Ende des Jahres 1978, sondern erst durch die Austrittserklärung vom 18. Jänner 1979 und damit jedenfalls nach dem Beginn eines neuen Urlaubsjahres beendet hat. Dem Kläger gebührt daher gemäß § 9 Abs. 1 Z. 2 UrlG auch die von ihm geforderte, auf der Grundlage eines monatlichen Bruttoentgelts von 5500 Schilling richtig mit 5076.91 Schilling errechnete Urlaubsentschädigung.