OGH 12Os72/80

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO wird das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch nach Punkt D. des Urteilssatzes und im Strafausspruch (unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs gemäß § 38 StGB) aufgehoben sowie gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Kurt A ist (ferner) schuldig, D) in Wien Fahrzeuge, die zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet waren, ohne Einwilligung der nachgenannten Berechtigten in Gebrauch genommen zu haben, und zwar in der Zeit 1. vom 12. bis zum 16. Juni 1979 den Personenkraftwagen (Marke Toyota) des Dr. Gebhard B;

2. vom 20. bis zum 22. Juni 1979 den Personenkraftwagen (Marke Fiat 850) des Vinko C, 3. vom 23. bis zum 29. Juni 1979 den Personenkraftwagen (Marke Ford Escort) des Johann D und 4. vom 2. bis zum 10. August 1979 den Personenkraftwagen (Marke Citroen DS 19) des Gerhard E.

Er hat hiedurch - zu D) - (auch) das Vergehen des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1 StGB begangen und wird hiefür sowie für die ihm nach den unberührt bleibenden Schuldsprüchen zur Last fallenden Taten nach § 39, 127 Abs. 1 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu 8 (acht) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Kurt A der Vergehen des Diebstahls nach § 127 Abs. 1 StGB, des Betruges nach § 146 StGB, der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs. 1 StGB und der Täuschung nach § 108 Abs. 1 (unter verfehlter zusätzlicher Zitierung des Abs. 2) StGB schuldig erkannt. Als Täuschung liegt ihm zur Last, daß er in der Zeit vom 12. Juni bis zum 2. August 1979 in Wien in vier Fällen den Eigentümern von Personenkraftwagen dadurch in ihren Verfügungsrechten über die Fahrzeuge absichtlich einen Schaden zufügte, daß er sie durch sein Auftreten als Kaufinteressent zu deren Ausfolgung an ihn verleitete (Punkt D des Urteilssatzes).

Rechtliche Beurteilung​

Nach den hiezu wesentlichen Urteilsfeststellungen kam es dem Angeklagten dabei nur auf einen vorübergehenden Gebrauch der Kraftfahrzeuge an, die er den Berechtigten zum (jeweils nur vorgetäuschten) Zweck einer Probefahrt oder einer technischen überprüfung herauslockte; in drei Fällen stellte er die Tatobjekte nach einem Zeitraum von zwei bis sechs Tagen wieder zurück, im vierten wurde ihm der Wagen acht Tage später von der Polizei (bei einer Kontrolle, weil er ihn ohne Führerschein gelenkt hatte - S 89) abgenommen.

Durch den Verbrauch von Benzin in zwei Fällen und durch eine Beschädigung des Fahrzeugs beim Betrieb in einem dritten Fall entstand hiebei ein Schaden in der Höhe von insgesamt rund 1.350 S. In drei weiteren Fällen mißlang dem Angeklagten sein gleichartiges Vorhaben, weil ihm die Fahrzeugeigentümer die Durchführung einer Probefahrt ohne ihr Beisein nicht gestatteten; insoweit wurde er freigesprochen, weil eine Ermächtigung zu seiner Strafverfolgung nicht vorlag (§ 108 Abs. 2 StGB).

Die Staatsanwaltschaft hatte alle diese Fakten wegen des Vergehens des teils vollendeten und teils versuchten schweren Betruges nach § 146, 147 Abs. 2 StGB mit einem durch die Abnützung und Beschädigung der Personenkraftwagen (oder anderer Gegenstände) sowie durch den Verbrauch von Treibstoff entstandenen, insgesamt 5.000 S übersteigenden Schaden unter Anklage gestellt.

Eben diese Verurteilung des Angeklagten strebt sie mit ihrer auf Z. 10 (Schuldspruch-Fakten) und Z 9 lit. a (Freispruch-Fakten) des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an, indessen zu Unrecht.

Wer ein zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtetes Fahrzeug ohne 'Einwilligung' des Berechtigten in Gebrauch nimmt, hat das Vergehen des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach (dem Grundtatbestand gemäß) § 136 Abs. 1

StGB zu verantworten. Wenn der verursachte Schaden am Fahrzeug, an der Ladung oder durch den Verbrauch bon Betriebsmitteln insgesamt 5.000 S übersteigt, ist dieses Delikt nach § 136 Abs. 3 StGB mit strengerer Strafe bedroht; daraus folgt zweifelsfrei, daß die Herbeiführung derartiger Schäden beim unbefugten Gebrauch eines Fahrzeugs dann, wenn deren Gesamthöhe den bezeichneten Betrag übersteigt, durch eine Bestrafung nach Abs. 3, wenn sie ihn aber nicht übersteigt, durch eine solche nach Abs. 1 des § 136 StGB abgegolten ist (vgl. Leukauf-Steininger, StGB2, RN 42 zu § 136). Von einer nach § 136 StGB zum Ausschluß der Tatbestandsverwirklichung erforderlichen rechtserheblichen Einwilligung des Verfügungsberechtigten kann jedoch nicht gesprochen werden, wenn der betreffenden Erklärung ein vom Tätervorsatz umfaßter Willensmangel (§ 869 ff. ABGB) anhaftet; dies gilt, worin der Generalprokuratur beizupflichten ist, nicht nur für abgenötigte (vgl. ÖJZ-LSK 1977/367, SSt 33/43), sondern auch für erlistete Zustimmungserklärungen. Der - wie in den vorliegenden Fällen - nur durch eine mittels Täuschung erlangte Zustimmung des Berechtigten zu einer unentgeltlichen Benützung gedeckte Gebrauch eines Kraftfahrzeugs durch einen (darüber auch sonst) Nicht-Verfügungsberechtigten erfüllt daher alle Tatbestandsmerkmale des § 136 StGB Dementsprechend ist die Herbeiführung des gesamten in § 136 Abs. 3 StGB bezeichneten Schadens durch eine solche Tat, wozu als 'Schaden am Fahrzeug' auch dessen abnützungsbedingte Wertminderung zählt - wogegen es beim sogenannten 'Leihwagen-Betrug' um die Bezahlung der Miete geht (vgl. ÖJZ-LSK 1975/208) -, mit einer Bestrafung nach § 136 (Abs. 1 oder Abs. 3) StGB in ihrem Unwertgehalt vollständig erfaßt und (schon) im Hinblick darauf, daß § 136 Abs. 3 StGB unmißverständlich als abschließende Regelung derartiger Fallkonstellationen zu verstehen ist (vgl. abermals Leukauf-Steininger, a. a. O), einer zusätzlichen Ahndung wegen Betruges (§ 146 ff. StGB) unabhängig von der Höhe der (ansonsten) dafür in Betracht kommenden (Betrugs-)Strafdrohung (vgl. Burgstaller, JBl 1978, 460 in bezug auf § 127 Abs. 2 Z 1 StGB) entzogen. Dieser Ausschluß des Betrugstatbestandes in Ansehung der in Rede stehenden Schäden durch den unbefugten Fahrzeuggebrauch ist, der vorerwähnten Bedeutung des § 136 Abs. 3 StGB entsprechend, auch dann wirksam, wenn die Tat - etwa wegen des Fehlens einer (nach § 136 Abs. 4 StGB) erforderlichen Ermächtigung oder (wie das Erstgericht bei der Unterstellung des Sachverhalts unter § 108 StGB durch die 'analoge Anwendung' des § 136 Abs. 3 StGB im Kern richtig erkannt hat) durch ihre (obgleich verfehlte und letztlich mit einem Freispruch verbundene) Subsumtion unter einen anderen Tatbestand - nicht nach § 136 StGB bestraft wird.

Jener (in der Beschwerde relevierte) Schaden des Getäuschten hinwieder, der ihm allenfalls durch ein tatbedingtes Ausweichen auf ein anderes Verkehrsmittel entsteht, kommt als Betrugsschaden (jedenfalls) deshalb nicht in Betracht, weil er nicht unmittelbar auf die durch die Täuschung veranlaßte Ausfolgung des Fahrzeugs an den Täter zurückgeht (vgl. Leukauf-Steininger, StGB2, RN 32 zu § 146).

In die angestrebte Richtung hin erweist sich die (auf eine Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges abzielende) Nichtigkeitsbeschwerde demnach als verfehlt. Damit kann ihr aber, der von der Generalprokuratur vertretenen Auffassung zuwider, ein Erfolg nicht beschieden sein, und zwar auch nicht in Ansehung der Freispruchs-Fakten, obwohl die betreffenden Taten dem Angeklagten rechtsrichtig doch immerhin als Vergehen des versuchten unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 15, 136 Abs. 1 StGB anzulasten gewesen wären.

Denn nach § 290 Abs. 1 erster Satz StPO hat sich der Oberste Gerichtshof auf die vom Beschwerdeführer (ausdrücklich oder sonst durch deutliche Hinweisung) geltend gemachten Nichtigkeitsgründe zu beschränken. Eine prozeßordnungsgemäße Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen setzt aber voraus, daß nicht bloß die betreffenden Gesetzesstellen (ziffernmäßig) bezeichnet oder deren verba legalia (substanzlos) wiedergegeben werden (vgl. Gebert-Pallin-Pfeiffer, III/2, E Nr. 8 zu § 281 Z 10, Nr. 14, 15, 15 a, 16, 16 a zu § 285 a, jeweils samt Nachtrag 1971), sondern vielmehr (unmißverständlich) jene Gründe bezeichnet werden, denen nach Ansicht des Beschwerdeführers ein konkreter Verfahrensvorgang oder Urteilsinhalt einem ganz bestimmten, im Gesetz abstrakt umschriebenen Verfahrens- oder Urteilsmangel entspricht, der eine Nichtigkeit zur Folge hat; nur so wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt, die Stichhältigkeit jedes einzelnen Einwands gegen jene erstinstanzlichen Prozeß- und Entscheidungsakte, durch die sich der Rechtsmittelwerber in concreto als beschwert erachtet, zu überprüfen und auf dessen Argumente einzugehen. Liegt eine solcherart notwendige (deutliche) Beschwerdebegründung in Ansehung eines der in § 281 Abs. 1 StPO bezeichneten Nichtigkeitsgründe - wie etwa für das behauptete Fehlen oder Vorliegen eines bestimmten Tatbestandsmerkmals (Z 9 lit. a) oder dafür, warum eine Tat einem bestimmten anderen Strafgesetz zu unterstellen sei (Z 10) - nicht vor, sodaß die Rüge einer argumentationsbezogenen Erörterung (vgl. 10 Os 169/79, 11 Os 26/79 u. a.) nicht zugänglich ist (§ 285 Abs. 1, 285 a Z 2 StPO), dann ist die Nichtigkeitsbeschwerde sofort zurückweisen (§ 285 d Abs. 1 Z 1 StPO); hat aber sohin eine prozeßordnungsgemäße Darstellung von Nichtigkeitsgründen die deutliche und bestimmte Bezeichnung der konkreten Beschwerdegründe zur Voraussetzung, dann kann die in § 290 Abs. 1 erster Satz StPO normierte Anordnung sinnvollerweise nur dahin verstanden werden, daß sich der Oberste Gerichtshof auf die überprüfung eben dieser konkret geltend gemachten Gründe zu beschränken hat und daß es ihm folglich verwehrt ist, eine in der Beschwerde damit nicht relevierte Nichtigkeit als vom Beschwerdeführer gerügt anzusehen (vgl. S. Mayer III Anm. 1-3 zu § 290, Anm. 21, 28

zu § 285). Die gegenteilige Auffassung würde zu dem logisch kaum verständlichen Ergebnis führen, daß eine Nichtigkeitsbeschwerde dann, wenn ein Nichtigkeitsgrund darin ohne die erforderliche sachbezogene Argumentation geltend gemacht wird, zurückgewiesen werden müßte, demgegenüber aber dann, wenn derselbe Nichtigkeitsgrund mit falschen Argumenten ausgeführt wird, nur auf Grund seiner (als allein richtig verbleibenden, jedoch zu einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung nicht ausreichenden) ziffernmäßigen Zitierung (oder - auch - Bezugnahme auf die verba legalia) in eine andere Richtung hin zum Erfolg führen könnte; eine derartige Auslegung ist abzulehnen.

Die aufgezeigte Beschränkung des Rechtsmittelgerichts bei der Erledigung einer Nichtigkeitsbeschwerde auf die in gesetzmäßiger Darstellung eines Nichtigkeitsgrundes vorgebrachte Gründe (§ 281 Abs. 1 erster Satz StPO) gilt (lege non distinguente) gleichermaßen für alle Beschwerdeführer.

Demgemäß kann ein im erörterten Sinn nicht (gesetzmäßig) geltend gemachter Nichtigkeitsgrund auch zugunsten des Angeklagten nicht in Stattgebung seiner Beschwerde aufgegriffen werden, sondern nur unter bestimmten, im zweiten Satz des § 290 Abs. 1 StPO bezeichneten Voraussetzungen von Amts wegen: so einhellig die jüngere Rechtsprechung (13 Os 42/76, 11 Os 108/77, 9 Os 1/78, 13 Os 124/78, 11 Os 12/79) gegen einen Teil der (ohne Begründung vereinfachenden) älteren Praxis (SSt 31/70, 23/39 u. a.; wie hier dagegen schon SSt 16/56 u. a.).

Ein Vorgehen nach § 290 Abs. 1 zweiter Satz StPO kommt jedoch zum Nachteil des Angeklagten nach dem Gesetz nicht in Betracht. Gerade darauf würde es aber hinauslaufen, wenn man die überprüfung einer auf unrichtiger Rechtsansicht beruhenden Rechtsrüge der Anklagebehörde auch nach sämtlichen sonst in Betracht kommenden Gesichtspunkten und - als deren Ergebnis - ohne 'Bindung' an die in der Beschwerde vertretene Rechtsmeinung auf Grund eines darin nicht geltend gemachten rechtlichen Aspekts 'in sinngemäßer Anwendung des § 262 letzter Satz StPO' (JBl 1977, 327) eine den Angeklagten im Vergleich zum erstinstanzlichen Urteil benachteiligende Entscheidung durch die amtswegige Wahrnehmung nicht vorgebrachter Argumente 'in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde' für zulässig hielte: durch den zweiten Satz des § 290 Abs. 1 StPO ist eine solche (amtswegige) Erledigung unzweifelhaft nicht gedeckt; einer analogen Anwendung des (nur für die Hauptverhandlung in erster Instanz geltenden) § 262 (letzer Satz) StPO im Verfahren über Nichtigkeitsbeschwerden aber ist durch die in § 290 Abs. 1 erster Satz - in bezug auf alle Prozeßparteien gleichermaßen -

ausdrücklich im gegenteiligen Sinn angeordnete Beschränkung des Obersten Gerichtshofs auf ein durch die Beschwerdegründe gedecktes Vorgehen der Boden entzogen (RZ 1972, 166, 10 Os 198/79, SSt 30/107, 26/30, 11/33 u. a.; vgl. auch Gebert-Pallin-Pfeiffer III/2, Anm. 3 b zu § 290 samt Nachtrag 1971, Mayerhofer-Rieder, StPO, Anm. 5 zu § 290; gegenteilig, jedoch nur unter Bezugnahme auf § 262 StPO, JBl 1977, 327, mit zustimmender Glosse von Liebscher, RZ 1965, 5, EvBl 1959/215 sowie ohne Erörterung der Problematik SSt 22/5, 20/2, 19/47 u. a.).

Die (auch nach Ansicht der Generalprokuratur) zur Gänze in eine falsche Richtung hin zielende Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Dabei hat sich der Oberste Gerichtshof zudem davon überzeugt, daß das Strafgesetz sogar zum Nachteil des Angeklagten insoweit unrichtig angewendet worden ist, als ihm wegen der Schuldspruch-Fakten anstatt des Vergehens der Täuschung nach § 108 Abs. 1 StGB nur jenes des (vollendeten) unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1 StGB hätte angelastet werden dürfen (§ 281 Abs. 1 Z 10 StPO); der Auffassung der Generalprokuratur, daß er in diesem Fall beide Vergehen in Idealkonkurrenz begangen habe, kann nämlich gleichfalls nicht beigepflichtet werden.

Richtig ist, daß der Unwertgehalt der mit dem unbefugten Fahrzeuggebrauch verbunden, in § 136 Abs. 3 StGB bezeichneten Vermögensschäden durch eine Unterstellung der Taten unter § 108 StGB nicht abgegolten wäre; daraus folgt aber noch nicht, daß neben der - zur Erfassung dieses Unrechtsgehalts tatsächliche gebotenen - Anwendung des § 136

StGB auch eine zusätzliche Subsumtion unter § 108 StGB gerechtfertigt wäre.

Richtet sich doch anders als beim Tatbestand der Nötigung nach § 105 StGB, durch den die Freiheit der Willensentscheidung und -betätigung an sich (vgl. Leukauf-Steininger, StGB2, RN 1 zu § 105, Kienapfel, BT I RN 777), also selbst ohne eine besondere rechtliche oder faktische Relevanz des abgenötigten Verhaltens (vgl. EvBl. 1979/180, ÖJZ-LSK 1976/382), gegen Gewalt und gefährliche Drohung geschützt wird - und der dementsprechend dann, wenn einem Verfügungsberechtigten die Einwilligung zu einem vorübergehenden Fahrzeuggebrauch abgenötigt wird, mit dem Vergehen nach § 136 StGB tateinheitlich zusammentrifft (vgl. abermals ÖJZ-LSK 1977/367) -, die Schutzfunktion des Tatbestands nach § 108 StGB im Kern nicht gegen die (im Unterschieben falscher Entscheidungsgrundlagen gelegene) Beeinträchtigung des Willensbildungsprozesses als solchen, sondern in Wahrheit vielmehr gegen die damit angestrebte (absichtliche) Schädigung konkreter Rechte (des Getäuschten oder eines Dritten), soweit letztere nicht ohnedies durch spezielle Tatbestände (auch) gegen Täuschung geschützt sind; die systematische Einordnung dieses Delikts in den Dritten Abschnitt des Besonderen Teiles des StGB über 'Strafbare Handlungen gegen die Freiheit' geht dementsprechend nur auf die nicht durch einen gemeinsamen Oberbegriff erfaßbare Vielfalt der solcherart geschützten Rechtsgüter zurück (vgl. Erl. Bem. zur RV des StGB, 30 d. Beil. zu den sten.

Prot. des NR, XIII. GP, S 238 f.). § 108 StGB normiert folglich einen gegenüber betrugsähnlichen Verhaltsnweisen subsidiären Auffangtatbestand (vgl. RZ 1977/90; Leukauf-Steininger, StGB2, RN 1, 3 zu § 108, Kienapfel, BT I RN 860). Eben diese Funktion aber kommt bei der für ein Zusammentreffen mit § 108 StGB allein aktuellen Fallgruppe des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nicht zur Geltung: denn zum einen zielt hier die Täuschung genau auf dieselbe Rechtsgutbeeinträchtigung (in bezug auf das Verfügungsrecht über ein Fahrzeug), die - noch dazu unter Einschluß der dabei verursachten Schäden am Fahrzeug, an der Ladung und durch den Verbrauch von Betriebsmitteln (Abs. 3) - gerade durch § 136 StGB speziell pönalisiert wird, und zum anderen ist sie, weil sie die Rechtserheblichkeit der Einwilligung zum Fahrzeuggebrauch ausschließt, auf dem hier in Rede stehenden Sektor des § 136 StGB sogar der für die Unterstellung der Tat unter diese Strafbestimmung maßgebende Faktor, sodaß dann, wenn solcherart deren Tatbestand durch Täuschung verwirklicht wird, darin in jedem Fall auch schon alle Unrechtselemente des § 108 StGB Niederschlag finden. Dessen (nur) im Vergleich zu Abs. 1 (nicht aber zu Abs. 2 und Abs. 3) des § 136 StGB strengerer Strafsatz schließt die Subsidiarität der Täuschung gegenüber dem unbefugten Fahrzeuggebrauch - ungeachtet dessen, daß ansonsten eine derartige Scheinkonkurrenz in aller Regel nur bei einem milderen oder höchstens gleich strengen Strafsatz des zu verdrängenden Tatbestands anzunehmen sein wird - nicht aus; wird doch dadurch mit Rücksicht auf die (durch die bereits erwähnte Vielfalt der geschützten Rechtsgüter bedingte) zum Teil weitgehende Unterschiedlichkeit im Unrechtsgehalt der durch § 108 StGB erfaßten Deliktsgruppen, die den für ein subsidiäres Delikt doch eher großen Strafzumessungsspielraum erklärt, die gerade hier klar zutage tretende bloß hilfsweise Geltung dieses Tatbestands nicht in Frage gestellt, zumal auch im Bereich ausdrücklicher Subsidiarität bisweilen das strenger strafbedrohte Delikt verdrängt wird (vgl. § 300 StGB im Verhältnis zu § 196 StGB).

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO war daher die aufgezeigte rechtsirrige Subsumtion vom Amts wegen wie im Spruch ersichtlich zu korrigieren, da nach den Urteilsfeststellungen in den Schuldspruch-Fakten ein 5.000 S übersteigender Schaden im Sinn des § 136 Abs. 3 StGB durch den Verbrauch von Betriebsmitteln nicht entstanden ist und nach der Aktenlage auch unter Berücksichtigung einer (in der Rechtsrüge relevierten) Abnützung der Fahrzeuge (durch ihren jeweils nur kurzfristigen unbefugten Gebrauch) nicht hätte konstatiert werden können.

Bei der hiedurch erforderlich gewordenen sofortigen Strafneubemessung - derentwegen sich eine (ansonsten gesondert auszusprechende) Aufhebung (auch) des Ausspruchs nach § 38 StGB erübrigte - wurden (wie schon in erster Instanz) das Geständnis des Angeklagten als mildernd, seine einschlägigen, rückfallsbegründenden Vorstrafen, sein relativ rascher Rückfall, das Zusammentreffen strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art sowie (zusätzlich) die (im Rahmen des Abs. 1 des § 136 StGB insoweit zu berücksichtigende) Beschädigung eines Fahrzeugs dagegen als erschwerend gewertet. Im Hinblick auf die tat- und persönlichkeitsbezogene Schuld des Angeklagten (§ 32 StGB) erschien der (nunmehr aktuelle) Strafrahmen des § 127 Abs. 1 StGB als nicht mehr ausreichend, sodaß von der Strafschärfungsmöglichkeit nach § 39 StGB, dessen Voraussetzungen im gegebenen Fall vorliegen, Gebrauch zu machen und die zu verhängende Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten auszumessen war. Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.