OGH 1Ob9/80

Spruch:

Die einen Amtshaftungsanspruch ausschließende Unterlassung eines möglichen Rechtsmittels durch den Geschädigten muß schuldhaft erfolgt sein; liegt ein Verschulden vor, entfüllt aber der Amtshaftungsanspruch insoweit, als das Rechtsmittel Abhilfe schaffen hätte können, auch dann zur Gänze, wenn Organe des Rechtsträgers ein Mitverschulden träfe

OGH 16. April 1980, 1 Ob 9/80 (OLG Linz 3 R 141/79; LG Linz 1 Cg 28/79)

Text

Theresia W war Eigentümerin der Liegenschaft EZ 43 KG K mit den Grundstücken 425/1 Acker, 425/5 Wiese, 425/17 Wiese und Bauplatz sowie 425/18 Wiese und Bauplatz. Auf Grund ihres Ansuchens genehmigte die beklagte Partei, die Landeshauptstadt Linz, mit Bescheid vom 30. März 1976, GZ 601/Gr, gemäß §§ 1 Abs. 2 lit. a und b, 5 und 42 der Linzer Bauordnungsnovelle 1946, LGBl. 9/1947, die Teilung der genannten Grundstücke in die Bauplätze 425/1, 425/5, 425/17, 425/18, 425/19, 425/20, 425/21 und 425/22. Diese Teilung und die Ersichtlichmachung als Bauplätze wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 29. Juli 1976, TZ 3905/76, durchgeführt. Bebauungsmäßige Grundlage für diese Teilung war der mit Gemeinderatsbeschluß der beklagten Partei vom 11. Oktober 1973 erlassene Teilbebauungsplan Nr. 100/2. Als Flächenwidmung dieses Teilbebauungsplanes war Wohngebiet und Gruppenbauweise mit maximal zwei Geschoßen angeordnet. Aus dem Teilbebauungsplan Nr. 100/2 ergibt sich, daß die Straßenfluchtlinie an der südöstlichen Grenze der später geteilten Grundstücke etwa auf halber Höhe endete und sich südlich des Grundstückes 425/10 auf dem Straßengrundstück 796/54 fortsetzte. Eine Straßenverbindung von der südlich der Grundstücke der Kläger gelegenen C-Straße zur nordöstlich davon gelegenen V-Straße war daher in diesem Teilbebauungsplan nicht mehr vorgesehen. Mit Beschluß des Gemeinderates der beklagten Partei vom 24. Oktober 1974 wurde der weitere Teilbebauungsplan Nr. 115/II genehmigt, der die östlich des Bebauungsplanes Nr. 100/2 gelegenen Grundstücke betraf. Mit diesem Teilbebauungsplan wurde der Teilbebauungsplan 475 J vom 20. Mai 1963 abgeändert. Aus ihm ergibt sich, daß die ursprünglich vorgesehene Verbindung der C-Straße zur V- Straße (Teil des Grundstückes 743/24) nunmehr im Wohngebiet lag. Mit Bescheid der beklagten Partei vom 16. Mai 1977, GZ 601/GR, wurde eine Teilung der Grundstücke 743/23, 796/54, 738/1 und 425/10 genehmigt. Im Punkt 5 dieses Bescheides wurde angeordnet, daß "auf Grund der Festlegungen des rechtswirksamen Bebauungsplanes Nr. 115/II die in den zitierten Teilungsplänen grün unterlegten Teilflächen aus 743/23 (498 m2) und aus 796/54 (2 m2) den Eigentümern des Bauplatzes 425/10 zurückzustellen sind."

Ing. Karl S hatte im Namen der Rechtsvorgängerin der Kläger Theresia W schon am 6. April 1973 bei der beklagten Partei um die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung von Reihenhäusern auf den eingangs erwähnten Grundstücken angesucht. Gemäß dem vorgelegten Bauplan war damals die Zufahrt zu den Reihenhäusern vom Süden her projektiert. Dieses Bauprojekt wurde zwar mit Bescheid der beklagten Partei vom 26. Oktober 1975, GZ 601/N-315/73, antragsgemäß bewilligt, es kam aber nicht zur Ausführung.

Am 11. August 1976 suchte Ing. Karl S erneut um die Erteilung einer Baugenehmigung auf den Grundstücken der Theresia W an. Über Aufforderung legte er am 30. September 1976 eine Auskunft über bebauungsmäßige Grundlagen gemäß § 8 der Linzer Bauordnung bei. Dieser Auskunft war ein Auszug aus dem Bebauungsplan Nr. 100/2 angeschlossen. Nach den neuen Bauplänen sollte der Zugang zu den Reihenhäusern von Nordosten (Grundstück 743/23) über den nordöstlichen Teil des Grundstückes 425/1 zum Teil über eine Stiege erfolgen. Anstelle der ursprünglich im Hause vorgesehenen Garagen waren Abstellplätze an der Südgrenze der jeweiligen Grundstücke vorgesehen.

Mit Kaufvertrag vom 21. September 1976 bzw. 17. November 1976 erwarben die Kläger je zur Hälfte das Grundstück 425/21. Die Einverleibung des Eigentumsrechtes der Kläger ob der EZ 1718 KG K erfolgte unter der TZ 46/77 des Bezirksgerichtes Linz mit Wirkung vom 4. Jänner 1977. Mit den Eigentümern der anderen Grundstücke, auf denen das Reihenhaus errichtet werden sollte, wurden Dienstbarkeitsverträge abgeschlossen, wonach im Norden der Grundstücke den weiteren Eigentümern der Reihenhausanlage eine Dienstbarkeit des Gehrechtes eingeräumt wurde.

Über das Bauansuchen von Ing. Karl S fand am 14. Feber 1977 vor dem Magistrat der beklagten Partei als Baubehörde erster Instanz die Augenscheinsverhandlung statt. Die Kläger waren bei der Verhandlung anwesend. Im Protokoll über diese Verhandlung wurde folgendes festgestellt:

"Lage und Verkehrsaufschließung:

Die Reihenhausanlage wird von der C-Straße aus über einen an der nordwestlichen Grundgrenze liegenden 4 m breiten Fußweg erschlossen. Die Zufahrt zu den Stellplätzen erfolgt im Südosten. Das unbebaute Grundstück fällt in einem Winkel von ca. 25 Grad vom Norden nach dem Süden und wird im Nordosten von den Parzellen 425/4, 425/13, 425/3, 425/2 im Südosten von der C-Straße und im Südwesten von einem Fußweg (1504/1) umschlossen ....

Bauausführung und Gestaltung:

Die Reihenhausanlage besteht aus 8 zweigeschoßigen voll unterkellerten Einzelhäusern. Das Haus 1 hat eine Breite von 8 m, die Häuser 2, 3, 4, 5, 6 und 7 haben eine Breite von 6.5 m und das Haus 8 eine Breite von 13.8 m. Die maximale Haustiefe beträgt 14 m. Der Eingang in alle Häuser erfolgt vom Nordwesten aus. Im Süden sind bei den Häusern 2 bis 7 im Erd- und Obergeschoß Loggien vorgesehen. Die Wohnhausanlage liegt parallel zum Hang und alle Häuser haben dieselbe Attikahöhe von 6.25 m über Zugangsniveau ...."

Mit Bescheid vom 14. März 1977, GZ 601/N-315/76, wurde antragsgemäß die Baubewilligung erteilt. Bebauungsmäßige Grundlage war der Bebauungsplan Nr. 100/2. Die Bewilligung wurde an die Erfüllung von 21 Auflagen gebunden. Dieser Bescheid, der auch den Klägern zugestellt wurde, erwuchs in Rechtskraft.

Die Kläger begehren von der beklagten Partei mit der vorliegenden Amtshaftungsklage die Bezahlung eines Betrages von 336 720 S samt Anhang. Die Einräumung der Dienstbarkeit des Gehrechtes an der Nordseite der Grundstücke, auf denen die Reihenhausanlage errichtet worden sei, sei erfolgt, damit man zum Grundstück 743/23 gelangen könne. Dieses Grundstück sei sowohl zum Zeitpunkt des Bauansuchens als auch zum Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung im Grundbuch als öffentliches Gut ersichtlich gemacht gewesen. Erst während des Baues hätten die Vertreter der Eigentümer des Nachbargrundstückes 425/10 erklärt, daß das Grundstück 743/24 eine private Verkehrsfläche sei. Auf Grund des Bescheides vom 16. Mai 1977, GZ 601/GR, hätten die Kläger dann feststellen müssen, daß die Behörde trotz Vorliegens aller Planungs- und Rechtsunterlagen fälschlich die Aufschließung der Reihenhäuser über den Fußweg zum Grundstück 743/24 als ein im Gemeingebrauch stehendes öffentliches Gut beurkundet hätten. Die nunmehrigen Eigentümer des Grundstückes 425/10, zu dem auch der seinerzeit auf dem Grundstück 743/23 projektierte Weg gehöre, hätten auf jenem Teil, der dem seinerzeitigen Grundstück 743/23 entspräche, durch eine private Straßenbaufirma die Verlängerung der V-Straße in gleicher Ausführung wie diese durchführen lassen. Ein Zugang von der Nordseite der Häuser zum öffentlichen Gut über das Grundstück 425/1 oder 425/5 scheitere an dem Versagen der Zustimmung der betreffenden Eigentümer sowie wegen technischer Schwierigkeiten. Von der Reprivatisierung des Grundstückes 743/23 hätten die Kläger erst während der Bauzeit erfahren. Von der zu erwartenden Rückübertragung des Grundstückes 743/23 an die Eigentümer des Grundstückes 425/10 hätte die beklagte Partei zum Zeitpunkt der Erledigung des Bauansuchens des Ing. Karl S Kenntnis gehabt bzw. hätte ihr dieses Vorhaben bekannt sein müssen. Ein rechtswidriges und schuldhaftes Vorgehen der beklagten Partei werde in der Beurkundung im Protokoll über die Augenscheinsverhandlung, die Reihenhäuser seien über Fußweg zum öffentlichen Gut hin erschlossen, d. h. zugänglich gemacht, erblickt, was schon im Zeitpunkt der Bauverhandlung und der Erlassung des Baubescheides falsch gewesen sei. Hätte die beklagte Partei richtig festgestellt, daß diese Aufschließung nicht gegeben sei, hätten die Kläger entweder das Grundstück nicht gekauft oder vor der Erteilung der Baubewilligung eine Planänderung durchgeführt; die Behörde habe dadurch nicht nur gegen die Bestimmungen des Teilbebauungsplanes 115/II, sondern auch gegen die im Verwaltungsverfahren geltenden Grundsätze der Offizialmaxime und der materiellen Wahrheit gröblichst verstoßen. Insbesondere läge ein Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 47 Abs. 4 und 49 Abs. 2 letzter Satz der Oö. Bauordnung 1976, LGBl. 35, vor. Nach der letztgenannten Bestimmung sei bei der Erteilung der Baubewilligung die im Interesse einer ausreichenden, verkehrsgerechten Verbindung mit dem öffentlichen Straßennetz erforderlichen Bedingungen und Auflagen über Verlauf, Breite und Höhenlage von privaten Zufahrten und Zugängen vorzuschreiben. Dabei sei auf das Erfordernis an Verkehrssicherheit, Brandbekämpfung und auf die ortsübliche Beschaffenheit ähnlicher Anlagen Bedacht zu nehmen. Die Organe der beklagten Partei hätten auch grob fahrlässig gehandelt. Durch dieses Verhalten wäre der klagenden Partei ein Schaden in der Höhe von 336 720 S entstanden; die südseitig gelegenen Zweitausgänge, die über das Kellergeschoß in den Garten führten, müßten umgebaut werden, auch sei eine Wertminderung an Haus und Grundstück eingetreten.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Im Zeitpunkt des Ansuchens um Baubewilligung des Ing. Karl S am 11. August 1976 sei keine öffentliche Straßen- oder Wegeverbindung zwischen der C- Straße und der V-Straße vorgesehen gewesen. Der Bauplatz der Kläger grenze im Sinne des § 5 Abs. 1 der Linzer Bauordnungsnovelle 1946 an eine öffentliche Verkehrsfläche. Auf die Gestaltung des Grundstückes der Kläger außerhalb des bewilligungspflichtigen Gebäudes hätte die beklagte Partei keinen Einfluß gehabt. Es sei daher für die Baubehörde ohne Belang gewesen, daß in den Bauplänen ein Zugangsweg auch an der Nordseite vorgesehen gewesen sei und ob und auf welche Weise die Bauwerber vom Ende dieses Zugangsweges an der Grenze des Grundstückes 425/1 auf öffentliches Gut gelangen könnten. Die Bauwerber hätten die Möglichkeit, mit den Eigentümern der anschließenden, im Teilbebauungsplan nicht als öffentliche Verkehrsfläche ausgewiesenen Grundstücke sich ein weiteres Gehrecht bis zur Erreichung öffentlichen Gutes einräumen zu lassen. Die Einräumung eines solchen Rechtes sei nur daran gescheitert, daß die Kläger nicht bereit gewesen seien, den zu den Kosten der Errichtung und Instandhaltung des Weges geforderten Beitrag zu leisten. Die Kläger hätten auch die Möglichkeit, über das Grundstück 425/1 entlang des aufgelassenen Teilgrundstückes 743/23 zur südlichen Grenze des Grundstückes 425/1 zur C-Straße zu gelangen. Außerdem bestunde eine Zugangsmöglichkeit über den südwestlich gelegenen Fußweg 1504/1 öffentliches Gut und das Grundstück 425/5. Daß in der Verhandlungsschrift vom 14. Feber 1977 angeführt sei, die Reihenhausanlage sei von der C-Straße aus über einen an der nordwestlichen Grundgrenze liegenden 4 m breiten Fußweg erschlossen, wäre ohne Belang. In dem Baubewilligungsbescheid werde nämlich auf die Verhandlungsschrift nicht Bezug genommen. Aus diesem Bescheid könnten die Kläger daher kein Recht ableiten, daß ihnen von einem auf nachbarlichem Privatgrund geplanten Zugangsweg kein weiterer Anschluß an das öffentliche Gut zur Verfügung stehe, zumal das Baugrundstück der Kläger einen direkten Anschluß an das öffentliche Gut zur C-Straße hin habe. Der Baubewilligungsbescheid vom 14. März 1977 sei gesetzesgemäß, ein Amtshaftungsanspruch bestehe daher nicht zu Recht. Auch die Höhe des behaupteten Schadens wurde bestritten. Insbesondere hätten die Kläger auch gegen die ihnen obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Gemäß § 69 Abs. 1 der Oö. Bauordnung, LGBl. 35/1976, wären auf das Bauansuchen von Ing. Karl S noch die bisherigen Rechtsvorschriften anzuwenden gewesen. Die Baugenehmigung habe weder gegen § 5 Abs. 1 der Linzer Bauordnungsnovelle 1946 noch gegen eine andere Bauvorschrift verstoßen. Die antragsgemäß erlassene Baubewilligung sei daher in keinem Punkt rechtswidrig. Wohl läge im Mangel eines Zuganges zum Hauseingang eines Gebäudes eine grobe Unzweckmäßigkeit, eine Behauptung, der Leiter der Bauverhandlung habe diesen Mangel erkannt und absichtlich den Bauführer darüber nicht aufgeklärt, sei aber nicht aufgestellt worden. Der Verhandlungsleiter habe zwar wissen müssen, daß der Teilbebauungsplan 474 J, der eine Verbindung zwischen der C-Straße und der V-Straße vorsah, in der Zwischenzeit geändert worden war. Er habe aber der Meinung sein können, daß der Fußweg auf dem Grundstück 425/1 oder dem Grundstück 425/5 auf öffentliches Gut treffen werde. Da Ing. Karl S selbst ein Fachmann sei, müsse unterstellt werden, daß er die Bauvorschriften kenne, Bebauungspläne verstehe und um die rechtlichen Voraussetzungen, eine Zufahrt oder einen Zugang benützen zu können, Bescheid wisse. Dem Verhandlungsleiter könne hingegen kein Schuldvorwurf gemacht werden, wenn er die von den Bauwerbern vorgesehene "Erschließung" an der Nordwestseite eigens festhielt bzw. nicht das Wörtchen "angeblich" einfügte.

Über Berufung der Kläger hob das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Beschluß das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es führte aus, die einzelnen Bauordnungen seien Schutzgesetze. Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit einer Baubewilligung sei allerdings grundsätzlich davon auszugehen, daß eine Baubewilligung nur dann versagt werden könne, wenn das Bauvorhaben mit einer zwingenden baurechtlichen Bestimmung im Widerspruch stehe, von welcher überhaupt keine oder zumindest im konkreten Fall keine Ausnahme bewilligt werden könne. Das Erstgericht habe richtig erkannt, daß zufolge § 69 Oö. Bauordnung 1976, LGBl. 35/1976, auf das gegenständliche Bauvorhaben noch die bis dahin geltenden Vorschriften, sohin die Linzer Bauordnung vom 1. August 1887, LGBl. 22, und der Linzer Bauordnungsnovelle 1946, LGBl. 9/1947, anzuwenden gewesen seien. § 5 Abs. 1 des letztgenannten Gesetzes bestimme, daß Bauplätze unmittelbar an die vorgesehenen öffentlichen Verkehrsflächen angrenzen müssen. Über den bloßen Wortlaut hinaus sei darunter aber nicht die Lage an der Verkehrsfläche an sich, sondern die Zufahrts- und Zugangsmöglichkeit zu verstehen. Sei eine solche nicht über öffentliche Verkehrsflächen gegeben, so müsse die Baubehörde verlangen, daß die Zufahrts- und Zugangsmöglichkeit durch eine entsprechende privatrechtliche Dienstbarkeit sichergestellt werde. Die Baubehörde müsse bei Erteilung der Baubewilligung über die bloßen baurechtlichen Aspekte hinaus u. a. auch auf feuerpolizeiliche Rücksichten Bedacht nehmen. Zutreffend hätten die Berufungswerber auf § 2 Abs. 2 der Oö. Feuerpolizeiordnung, die die Verpflichtung der Gemeinde normiere, in ausreichendem Maße vorzusorgen, daß das Entstehen und Umsichgreifen von Bränden verhütet werde und Hindernisse für die Brandbekämpfung nicht entgegenstunden, verwiesen. Eine Baubewilligung dürfe nur dann erteilt werden, wenn die vorgesehene Baulichkeit nicht bloß an einer öffentlichen Verkehrsfläche liege, sondern von dieser aus auch eine ausreichende Zugangsmöglichkeit zum Haus selbst bestehe. Solange darüber auch nur Unklarheiten bestunden, sei mit der Baubewilligung innezuhalten. Eine dennoch erteilte Baubewilligung aber widerspreche der Bauordnung und sei daher rechtswidrig. Die Feststellung, das Haus der Kläger habe insofern eine Verbindung mit den öffentlichen Verkehrsflächen, als das Grundstück mit der Südseite, an welcher sich auch die Abstellfläche für den PKW befände, an die C-Straße angrenze, sei nicht ausreichend. Es sei entscheidend, ob das Grundstück der Kläger im Zeitpunkt der Baubewilligung eine Zugangsmöglichkeit von der öffentlichen Verkehrsfläche hatte, und verneinendenfalls, ob eine solche nur unter Verletzung des Teilbebauungsplanes in der Folge geschaffen werden könnte. Ein Zugang im Zeitpunkt der Baubewilligung wäre nur gegeben gewesen, wenn man entweder von der Nordseite zur C-Straße oder V-Straße gelangen hätte können oder/und auch von einem dem Teilbebauungsplan entsprechenden Kellereingang eine Zugangsmöglichkeit über den Hang zur C-Straße bestanden hätte. Sollte eine solche Zugangsmöglichkeit nicht bestanden haben, wäre die Baubewilligung rechtswidrig erteilt worden. In diesem Fall wäre auch das Verschulden eines Organs der beklagten Partei zu bejahen, da sich dieses nicht auf allfällige Äußerungen der Kläger, anderer Bauherren oder des Bauführers Ing. Karl S über das Vorhandensein einer Zugangsmöglichkeit vom Norden her verlassen hätte dürfen. Sollte das Verfahren auf Rückübertragung des Teiles des Grundstückes 743/23 zum Zeitpunkt der Bauverhandlung bereits anhängig gewesen sein, sei die Unkenntnis des Verhandlungsleiters entweder auf seine eigene Nachlässigkeit oder Organisationsmängel der beklagten Partei zurückzuführen. Sollte im Zeitpunkt der Bauverhandlung das Verfahren auf Rückübertragung noch gar nicht anhängig gewesen sein, so wäre dies ebenfalls bedeutungslos, weil eine Aufhebung der Widmung eines Grundstückes als öffentliches Gut, welche dazu führe, daß einer Reihenhausanlage die Zugangsmöglichkeit genommen werde, zweifellos rechtswidrig und schuldhaft wäre. Der von der beklagten Partei in der Berufungsmitteilung vertretenen Ansicht, infolge der Subsidiarität des Amtshaftungsanspruches müßten die Kläger vorerst gegen Ing. Karl S vorgehen, könne nicht gefolgt werden.

Über Rekurs der beklagten Partei hob der Oberste Gerichtshof den Beschluß des Berufungsgerichtes auf und trug diesem die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Aufhebungsgrund auf.

Rechtliche Beurteilung​

Aus der Begründung:

Die sich aus § 354 ABGB grundsätzlich ergebende Baufreiheit ist durch die von den Ländern erlassenen Bauordnungen und deren Nebengesetze aus öffentlichen Interessen eingeschränkt worden. Solche zu berücksichtigende öffentliche Interessen sind etwa die Standfestigkeit des Gebäudes, gesundheitliche (sanitäre) und feuerpolizeiliche Belange, Stadtplanungs- und Verkehrsrücksichten sowie allenfalls der ästhetische (künstlerische) Eindruck (vgl. SZ 50/24; Krzizek, System des öffentlichen Baurechtes II, 178 f.; VwGH Slg. 5534/A/61). Wenn ein Organ eines Rechtsträgers schuldhaft die ihnen vom Gesetz übertragene Wahrung der öffentlichen Interessen und den Schutzzweck der Bauordnungen verletzt und als Folge solcher Handlungen und Unterlassungen Schäden eintreten, kann daraus eine Haftung des Rechtsträgers nach dem Amtshaftungsgesetz entstehen. Das Baubewilligungsverfahren dient, soweit Schadenersatzansprüche nach dem Amtshaftungsgesetz in Betracht kommen, vor allem dem Zweck, die Allgemeinheit vor Gefahren zu bewahren, die mit der Aufführung von Bauten, die mit der bestehenden Bauordnung nicht im Einklang stehen, verbunden sind. So haftet der Rechtsträger z. B. dafür, daß bei Erteilung einer Baubewilligung nicht alle Anordnungen getroffen wurden, die eine Gefährdung der körperlichen Sicherheit von Personen, die den Bau benutzen sollen, hintanhalten (JBl. 1970, 261).

Gemäß § 2 Abs. 2 AHG besteht kein Ersatzanspruch gegen einen Rechtsträger, wenn der Geschädigte seinen Schaden durch Rechtsmittel oder Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof hätte abwenden können. Der OGH hat hiezu in jüngster Zeit, von früherer Rechtsprechung abgehend und damit insbesondere von Matscher und Koziol geübter Kritik Rechnung tragend, klargestellt, daß als "Rechtsmittel" im Sinne des § 2 Abs. 2 AHG nur verfahrensrechtliche Behelfe, wenn auch im weitesten Sinne, zu gelten haben, die dazu dienen, fehlerhafte Entscheidungen, sei es im Instanzenwege, sei es auf andere Weise, zu beseitigen, nicht aber auch materiellrechtliche Ansprüche, wie insbesondere Vorausklagen gegen Mitbeschädiger (1 Ob 26/79). Die Bestimmung des § 2 Abs. 2 AHG ist aber doch dahin zu verstehen, daß der Rechtsträger grundsätzlich nur für nicht sanierbare Akte der Vollziehung Ersatz zu leisten hat; das Gesetz überläßt es also zunächst dem Betroffenen selbst, seine Interessen zu wahren, und gewährt ihm Amtshaftungsansprüche nur dort, wo er innerhalb des betreffenden Verfahrens alle in Betracht kommenden verfahrensrechtlichen Behelfe vergeblich ausgeschöpft hat (JBl. 1980, 42). Das Verlangen des Gesetzes, mögliche Rechtsmittel zu ergreifen, stellt klar, daß es nur für Eingriffe Ersatz gewähren will, für deren Folgen keine verfahrensrechtlich mögliche (zulässige) Abhilfe mehr in Betracht kommt. Wenn nun aber schon derjenige, der ein Rechtsmittel gegen einen Akt eines Hoheitsträgers unterläßt, seinen Amtshaftungsanspruch verliert, liegt die Schlußfolgerung nahe, daß dies umso mehr für denjenigen gelten muß, der sich eine Anfechtungsmöglichkeit dadurch nahm, daß er selbst den Akt des Rechtsträgers herbeiführte, indem er ihn beantragte. Jedenfalls muß dies von einem Akt der Vollziehung gelten, der gar nicht in die Rechtssphäre des Geschädigten eingriff, sondern ihm nur eine Bewilligung erteilte, von der er Gebrauch machen konnte oder auch nicht. In einem solchen Falle ist der Betroffene in der Lage, selbst seine Interessen zu wahren. Nach der - insoweit von den Regeln des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches abweichenden - Absicht des Gesetzgebers, wie sie im § 2 Abs. 2 AHG zum Ausdruck gebracht wird, geht Sorglosigkeit in eigener Sache ausschließlich zu Lasten des Geschädigten.

Die Baubewilligung ist eine Gestaltungsverfügung, durch die dem Antragsteller das subjektive öffentliche Recht, den Bau nach Maßgabe der genehmigten Pläne aufzuführen und konsensmäßig zu benützen, erteilt wird (Krzizek a.a.O. II, 167). Der normative Gehalt eines Baubewilligungsbescheides erschöpft sich in der Aussage, daß der Verwirklichung des im Baugesuch umschriebenen Baues öffentlichrechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen (VwGH Slg. 8227/A/71). Eine Bindung des Bauwerbers an die einmal erwirkte Baubewilligung in dem Sinn, daß er verpflichtet wäre, nur so und nicht anders zu bauen, besteht nicht. Es steht dem Bauwerber vielmehr frei, nicht das ursprünglich bewilligte Bauvorhaben auszuführen, sondern die Bewilligung eines anderen Bauvorhabens zu beantragen und sodann nur dieses zu verwirklichen (VwGH Slg. 8227/A/71; Krzizek a.a.O. II, 168, 193, 211). Um einen Baubewilligungsbescheid wirkungslos zu machen und Schäden des Bauwerbers zu vermeiden, bedarf es also nicht einmal eines Rechtsmittels. Bei fehlerhaften korrigierbaren Entscheidungen, die auf einen Planungsfehler des Bauwerbers selbst zurückzuführen sind, besteht zudem die Möglichkeit, jederzeit einen neuen, nicht mehr fehlerhaften Antrag zu stellen. Ein Rechtsbehelf, ein verfahrensrechtliches Rechtsmittel im weiteren Sinn, steht also zur Verfügung. Der Antragsteller, der selbst einen fehlerhaften Baubewilligungsbescheid herbeiführte und durch die fehlerhafte Bauführung Schaden erlitt, kann daher in aller Regel keinen Amtshaftungsanspruch stellen.

Es wird allerdings nicht bezweifelt, daß, obwohl es das Gesetz nicht ausspricht, die Unterlassung eines "Rechtsmittels" schuldhaft erfolgt sein muß (Loebenstein - Kaniak, Komm. zum AHG 76; Koziol in JBl. 1972, 233 f. und in Österr. Haftpflichtrecht II, 301), wie dies auch der Rechtsprechung zur Schadensminderungspflicht des Geschädigten entspricht, der nur tätig werden muß, wenn und so weit ihm ein konkretes Verhalten zugemutet werden kann (SZ 45/5; SZ 39/170 u. v. a.). Schon aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 2 AHG ergibt sich allerdings auch, daß bei Verschulden des Geschädigten keine Verschuldensteilung im Sinne des § 1304 ABGB erfolgt, sondern der Anspruch gegen den Rechtsträger insoweit, als das Rechtsmittel Abhilfe hätte schaffen können, erlischt (Loebenstein - Kaniak a. a.O.), das heißt völlig entfällt (Matscher in JBl. 1974, 608 zu § 839 Abs. 3 dBGB, den er dem § 2 Abs. 2 AHG rechtsähnlich bezeichnet;

vgl. dazu auch Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts[11] II, 587; Thomas in Palandt[39], 877; Soergel - Glaser, BGB[10], 3/II, 1181 Anm. 231;

Schäfer in Staudinger, BGB[10]/[11] II/5, Unerlaubte Handlungen, 304 Anm. 447; Kreft in RGRK-BGB[11] II/2, 1502, Anm. 103; a. M. anscheinend Koziol, Haftpflichtrecht a. a. O.). Daß die Antragstellung und Bauführung der Kläger im Sinne des von der beklagten Partei bewilligten Bauansuchens, soweit ihnen dadurch der nun mit Klage geltend gemachte Schaden verursacht wurde, aber schuldhaft war, ergibt sich schon daraus, daß sie selbst nicht beachtet hatten, daß der Teilbebauungsplan inzwischen geändert worden war, so daß die ursprünglich vorgesehene Verbindung der C-Straße zur V-Straße auf öffentlichem Gut nicht mehr bestehen bleiben sollte. Das Verschulden des planverfassenden Bauführers, der der Baubewilligungsbescheid zwar zunächst namens der Voreigentümerin, zumindest ab dem Zeitpunkt der Einverleibung des Eigentumsrechtes der Kläger und damit im Zeitpunkt der Bauverhandlung aber auch im Namen der Kläger als ihr Bevollmächtigter gestellt und den Bau für sie aufgeführt hatte, obwohl die Zugangsmöglichkeit zum geplanten Haupteingang nur mit Zustimmung eines Grundnachbarn bestand, müssen die Kläger gegen sich gelten lassen. Aus dem Baubewilligungsbescheid der beklagten Partei können damit die Kläger für die Folgen ihrer unzweckmäßigen Bauführung keinen Amtshaftungsanspruch ableiten. Es ist dann ohne Belang, daß das Berufungsgericht die Rechtmäßigkeit des Baubewilligungsbescheides bezweifelte, obwohl diese nur der Verwaltungsgerichtshof verneinen hätte dürfen (§ 11 Abs. 1 AHG).

Es soll allerdings nicht übersehen werden, daß der Bundesgerichtshof der Bundesrepublik Deutschland bei etwa gleicher Rechtslage wie in Österreich in einer Entscheidung die Auffassung vertrat, daß die zuständige Baubehörde bis zu einem gewissen Grade auch auf die Interessen des Bauherrn Rücksicht zu nehmen habe, da mit der Erteilung der Baubewilligung für den Bauherrn ein Vertrauenszustand geschaffen werde, daß nunmehr der der Baubewilligung entsprechenden Durchführung seines Bauvorhabens öffentlich-rechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen (BGHZ 60/18, 112). Diese Entscheidung erging aber in einem Fall, in dem zunächst die Baugenehmigung rechtswirksam erteilt worden war und die Oberbehörde aus Ortsplanungsgrunden, die vom Bauwerber kaum beurteilt und damit wohl auch kaum zum Gegenstand eigener selbstständiger Beurteilung gemacht werden konnten, nach Durchführung des Baues eine an sich mögliche Ausnahmeregelung nicht bewilligte und daher eine andere Bauführung verlangte. Ein behördlicher Auftrag, anders zu bauen, als dies zunächst baubehördlich bewilligt worden war, wird im vorliegenden Fall aber nicht behauptet. Im übrigen stellte aber auch der Bundesgerichtshof, wenn auch allein unter Hinweis auf den begrenzten Schutzzweck der Bauordnungen, klar, daß es nicht Aufgabe der Baubehörde ist, den Bauherrn in seinen Planungen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu kontrollieren und ihn vor Vermögensnachteilen zu bewahren; dies fällt vielmehr ausschließlich in seinen Verantwortungs- und Risikobereich (BGHZ 60/18, 112; BGHZ 39/51, 358; in diesem Sinne auch Larenz a.a.O., 585). Diese Auffassung vertrat der Bundesgerichtshof sogar in einem Fall, in dem wegen fehlerhafter, von der Baubehörde überprüfter statischer Berechnung ein Bau eingestürzt war. Im vorliegenden Fall behaupten Kläger aber lediglich die Bewilligung einer für sie unzweckmäßigen Bauführung, weil sie unter Außerachtlassung des ihnen mitgeteilten geänderten Teilbebauungsplanes die Errichtung des Haupteinganges ihres Hauses an einer Stelle geplant und durchgeführt hatten, die ohne Zustimmung eines Grundnachbarn nicht erreicht werden kann, ohne daß ihnen aber deshalb der Zutritt zu ihrem Hause von einer öffentlichen Verkehrsfläche unmöglich geworden wäre. Daß ein solcher Zugang besteht, gaben die Kläger, was das Berufungsgericht anscheinend übersah, auch in ihrer Berufung ausdrücklich zu. Daß er angeblich beschwerlich ist und einen steilen Stiegenabgang erfordert, ist ohne Belang. Ob ein beabsichtigter Bau oder dessen Ausgestaltung, wie z. B. die Lage des Hauseinganges für den Bauwerber, zweckmäßig ist, ist überhaupt keine in die Entscheidungskompetenz der Baubehörde fallende Frage. Unzweckmäßigkeit eines beabsichtigten Baues allein kann daher auch noch nicht zur Ablehnung eines Bauansuchens führen (vgl. Krzizek a. a. O. II, 207 f.; VwGH Slg. 5077/A/07). Bildet die Frage der Zweckmäßigkeit eines Baues aber keinen Gegenstand des Bauverfahrens, so kann die unterlassene Überprüfung auch keinen Verstoß gegen die im Verwaltungsverfahren geltende Offizialmaxime bedeuten. Der Verhandlungsleiter der Augenscheinsverhandlung war dann aber auch nicht verpflichtet, die Parteien des Verwaltungsverfahrens auf die Zweckmäßigkeit oder Unzweckmäßigkeit des beabsichtigten Baues hinzuweisen. Wie sich aus dem Zusammenhalt der Feststellungen über die Lage und Verkehrserschließung mit der Bauausführung und Gestaltung ergibt, hat der Verhandlungsleiter der Augenscheinsverhandlung aber ohnehin nicht ein Amtswissen der beklagten Partei dargetan und protokollarisch festgehalten oder eine Auskunft erteilt; es wurden vielmehr mit den Anwesenden die Unterlagen, insbesondere also das Bauansuchen und die Baupläne, erörtert und die sich aus diesen Unterlagen ergebenden örtlichen Verhältnisse über die Bauführung, die Gestaltung und die Zugangsmöglichkeit für die geplante Reihenhausanlage in der Niederschrift festgehalten. Entgegen der Ansicht der Kläger ergibt sich aus der Verhandlungsschrift kein Hinweis, daß die beklagte Partei die in den Feststellungen wiedergegebenen Gesuchsangaben der Antragsteller als richtig bestätigte. Es bedarf daher auch nicht der weiteren Prüfung, ob ein solches Verhalten eines Organs überhaupt einen Amtshaftungsanspruch begrunden könnte.

Es sei aber doch auch noch erwähnt, daß die Kläger die Rechtswidrigkeit des Baubewilligungsbescheides nur auf die Bestimmungen der §§ 47 Abs. 4 und 49 Abs. 2 letzter Satz der Oö. Bauordnung 1976, LGBl. 35, stützten und nicht mehr die zutreffende Ansicht der Vorinstanzen bekämpfen, daß auf das vorliegende Bauvorhaben gemäß § 69 der Oö. Bauordnung 1976 noch die Bestimmungen der Linzer Bauordnung, LGBl. 22/1887, bzw. der Linzer Bauordnungsnovelle 1946, LGBl. 9/1947, anzuwenden waren. Daß die Erteilung der Baubewilligung aber gegen diese Bestimmungen verstoßen hätte, wurde im Verfahren vor dem Prozeßgericht nicht behauptet. Aber auch aus den vom Berufungsgericht angeführten gesetzlichen Bestimmungen der Linzer Bauordnung, der Linzer Bauordnungsnovelle 1946 und ihrer Nebengesetze kann eine Rechtswidrigkeit des Baubewilligungsbescheides nicht abgeleitet werden. Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 der Linzer Bauordnungsnovelle 1946, LGBL. 9/1947, bezog sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, wie aus der Überschrift des Abschnittes dieser Novelle hervorgeht, nur auf Teilungen. Eine Grundstücksteilung zwecks Schaffung eines Bauplatzes war nur dann zulässig, wenn der Bauplatz unmittelbar an eine vorgesehene öffentliche Verkehrsfläche angrenzt. Diese Frage war also im Teilungsverfahren zu beurteilen. Die Grundstücksteilung und Schaffung von Bauplätzen, darunter der Kläger, erfolgte bereits mit Bescheid der beklagten Partei vom 30. März 1976, GZ 601/Gr. Daß dieser Bescheid rechtswidrig gewesen wäre, wurde von den Klägern vor dem Prozeßgericht nicht behauptet. Tatsächlich grenzte und grenzt der Bauplatz der Kläger auch an eine öffentliche Verkehrsfläche. Daß diese Verkehrsfläche befahrbar war, wurde vom Gesetz nicht verlangt (Krzizek, a.a.O. II, 330). Dies wäre zudem der Weg (StiegeÜ) über das Grundstück 743/23 auch nicht gewesen. Es darf außerdem nicht übersehen werden, daß die Kläger den nördlich gelegenen Hauseingang nicht etwa deshalb nicht verwenden können, weil in der Natur ein solcher Zugang nicht möglich wäre, sondern ausschließlich deshalb, weil eine bestehende Verkehrsfläche aus privatrechtlichen Gründen nicht benützt werden darf. Zusätzliche privatrechtliche Nutzungsmöglichkeiten zu beurteilen war ausschließlich Sache der Kläger (vgl. VwGH Slg. 7711/94). Bei der Brandbekämpfung könnte der Zugang, wie sich aus den Bestimmungen des § 17 Abs. 1, Abs. 2 lit. c und d der Oö. Feuerpolizeiordnung, LGBl. 8/1953, ergibt, aber ohnehin benützt werden. Daß eine wirksame Feuerbekämpfung nur deshalb nicht mehr möglich wäre, weil der ursprünglich vom Grundstück 425/1 zum Grundstück 743/23 vorgesehene Stiegenabgang nun nicht besteht, wurde in erster Instanz nicht behauptet. Auch aus der von den Klägern in der Berufung angeführten Bestimmung des § 7 Abs. 1 der Linzer Bauordnung, LGBl. 22/1887, läßt sich für sie nichts gewinnen. Der I. Abschnitt dieser Bauordnung, in der sich diese Gesetzesstelle findet, enthielt allgemeine Anordnungen und Erfordernisse zur Anlage neuer und zur Regulierung bestehender Stadtteile sowie zu Bauführungen an öffentlichen Passagen. Normadressat dieser Bestimmung war die Gemeinde. Der Bauwerber kann aus dieser Bestimmung für sich subjektive öffentliche Rechte nicht ableiten.

Die Rechtssache ist dann aber, ohne daß auf die weiteren vom Berufungsgericht aufgeworfenen Fragen einzugehen wäre, im Sinne einer Bestätigung des Urteils des Erstgerichtes spruchreif.