OGH 11Os143/79

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Helfried C wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch dieses Angeklagten wegen des Verbrechens der versuchten schweren Nötigung nach den §§ 15, 105 Abs. 1, 106 Abs. 1 Z. 1 StGB. (Punkt 3 a des Urteils) sowie gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO. im Schuldspruch des Angeklagten Otto A wegen des Vergehens nach dem § 9 Abs. 1 Z. 1

und 2 SGG. und wegen des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den §§ 37 Abs. 1 lit. a, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG. (Punkte 1 a, b und c des Urteils) und folglich in dem die beiden Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Helfried C wird im übrigen, die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Otto A zur Gänze verworfen.

Die Berufung des Angeklagten Otto A wegen Schuld wird zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen gegen den Ausspruch über die Strafe werden die beiden Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 20.Jänner 1956 geborene Siebdrucker Otto A des Vergehens nach dem § 9 Abs. 1 Z. 1 und 2 SGG. (Punkt 1 a und b des Urteils), des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den §§ 37 Abs. 1 lit. a, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG. (Punkt 1 c des Urteils), des Vergehens der Nötigung nach dem § 105 Abs. 1 StGB. (Punkt 2 a des Urteils) sowie des Vergehens nach dem § 36 Abs. 1 lit. b WaffG.

(Punkt 2 b des Urteils) und ebenso wie der am 18.Juli 1956 geborene Dreher Helfried C des Verbrechens der versuchten schweren Nötigung nach den §§ 15, 105 Abs. 1, 106 Abs. 1 Z. 1 StGB. (Punkt 3 a des Urteils) und des Vergehens der Sachbeschädigung nach dem § 125 StGB.

(Punkt 3 b des Urteils) schuldig erkannt. Nach dem Inhalt dieser Schuldsprüche liegt Otto A zur Last, 1.) in der Zeit zwischen Anfang 1973 und Ende Feber 1978

in Wien und Bodensdorf a) Suchtgifte, und zwar etwa 720 Gramm Haschisch, eine geringe Menge Marihuana und etwa 15 bis 20 LSD-Trips, unberechtigt besessen und b) anderen Suchtgift, und zwar etwa 220 Gramm Haschisch, überlassen zu haben, zu deren Bezug sie nicht berechtigt waren, c) (vorsätzlich) Sachen, hinsichtlich welcher ein Schmuggel begangen worden war, nämlich die zu a) genannten Suchtgiftmengen gekauft und zum Teil, nämlich die zu b) angeführte Haschischmenge, gewerbsmäßig durch Weiterverkauf verhandelt zu haben und 2.) am 5.Feber 1978 in Aschbach-Markt a) den Peter D durch gefährliche Drohung, indem er ein Springmesser an dessen Bauch ansetzte, zu einer Handlung, nämlich zum Verlassen einer Diskothek, genötigt und b) eine verbotene Waffe, nämlich ein Springmesser (§ 11 Abs. 1 Z. 6 WaffG.), unbefugt besessen zu haben.

Ferner haben die Angeklagten Otto A und Helfried C inhaltlich der weiteren Schuldsprüche (Punkt 3 des Urteils) am 4.März 1978 in Kematen als Beteiligte (§ 12 StGB.) a) den Johann E durch die gefährliche Drohung, einen Zigarettenstummel an seinen Augen auszudrücken, sohin mit der Androhung einer erheblichen Verstümmelung durch Verbrennen der Augen, zum Unterlassen von weiteren (den Angeklagten Otto A) belastenden Angaben vor der Gendarmerie bzw. zum Widerruf seiner bisherigen Aussagen zu nötigen versucht und b) die Wohnungstür des Johann E durch Eindrücken (vorsätzlich) beschädigt und dadurch einen Schaden von etwa 500 S herbeigeführt.

Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten Otto A und Helfried C mit

gesondert ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Otto A:

Die Schuldsprüche wegen des Vergehens nach dem § 9 Abs. 1 Z. 1 und 2 SGG. und des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen

Angabenhehlerei nach den §§ 37 Abs. 1 lit. a, 38

Abs. 1 lit. a FinStrG. bekämpft der Angeklagte A mit einer auf § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde hatte der Oberste Gerichtshof mit einer Maßnahme nach dem § 290 Abs. 1 StPO. vorzugehen:

Des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den §§ 37 Abs. 1 lit. a, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG.

wurde der Angeklagte A deshalb schuldig erkannt, weil er in der Zeit zwischen Anfang des Jahres 1973 und Ende Feber 1978 Haschisch (= Cannabisharz - s. hiezu den Erlaß des Bundesministeriums für Justiz vom 1.August 1979, Z. 703.012/1-II 2/79, über die Suchtgiftterminologie), Marihuana (= Cannabiskraut - vgl. neuerlich den erwähnten Erlaß) und LSD, hinsichtlich welcher Schmuggel begangen worden war, gekauft und zum Teil verhandelt hatte.

Rechtliche Beurteilung​

Aus der Cannabispflanze gewonnene Suchtgifte und LSD konnten bis zum 1. Jänner 1977 bei ihrer Verbringung in das Zollinland mangels einer Eingangsabgabepflicht nicht Gegenstand eines Schmuggels oder einer Hinterziehung von Eingangsabgaben nach dem § 35 Abs. 1 FinStrG. und demnach auch nicht Gegenstand des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach dem § 37 Abs. 1 FinStrG. sein (vgl. die Entscheidung des verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes

vom 25.Juni 1976, 12 Os 38, 39/76 =

EvBl. 1976/229 = RZ. 1976/89 = JBl. 1977, 47). Erst durch die Neunte

Zolltarifgesetznovelle (Bundesgesetz vom 30.November 1976, BGBl. 1976/669) wurde mit Wirksamkeit vom 1.Jänner 1977 der Zolltarif dahin geändert, daß Suchtgifte, die entgegen den Bestimmungen des Suchtgiftgesetzes und der Suchtgiftverordnung (in der jeweils geltenden Fassung) eingeführt werden, einem Gewichtszoll unterliegen, womit sie Deliktsobjekte der Finanzvergehen nach den §§ 35 ff. FinStrG. werden konnten (s. hiezu EvBl. 1979/237 = RZ. 1979/72).

Eine Verurteilung des Angeklagten A wegen des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach dem § 37 Abs. 1 FinStrG. wäre demnach nur wegen des Ankaufes und wegen des Verhandelns solcher Suchtgifte möglich, die nach dem 31.Dezember 1976 in das Zollinland geschmuggelt wurden.

Tatsachenfeststellungen darüber, wann die Suchtgiftmengen, deren Ankauf und Verkauf dem Angeklagten A angelastet wird, solcherart in das Zollinland gelangten, sind dem erstgerichtlichen Urteil nicht zu entnehmen, das sich mit der Anführung eines globalen, von Anfang 1973

bis Ende Feber 1978 reichenden Tatzeitraumes begnügt, der sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten der Neunten Zolltarifgesetznovelle liegt. Es ist schon deshalb unumgänglich, den - mit einem Feststellungsmangel i.S.

des materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO. behafteten - Schuldspruch des Angeklagten A wegen des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei aufzuheben und eine Erneuerung des Verfahrens anzuordnen.

Damit ist aber nach Lagerung des Falls auch eine Aufhebung des Schuldspruches wegen des Vergehens nach dem § 9 Abs. 1 Z. 1 und 2 SGG. notwendig (§ 289 StPO.), weil die von diesem Schuldspruch umfaßten Tathandlungen ident mit jenen sind, die dem Angeklagten als Vergehen der Abgabenhehlerei angelastet werden.

Anzumerken ist für den zweiten Verfahrensgang, daß die vom Erstgericht entgegen der zwingenden Bestimmung des § 22 Abs. 1 FinStrG. unterlassene Verhängung einer gesonderten Strafe für das Finanzvergehen auch im Fall eines neuerlichen Schuldspruches wegen dieses Vergehens nicht nachgeholt werden kann, weil dadurch das Verschlechterungsverbot verletzt würde.

Die gegen die Schuldsprüche wegen Vergehens der Nötigung nach dem § 105 Abs. 1 StGB. (begangen am 5.Feber 1978 in der Diskothek der Ernestine G in Aschbach-Markt an Peter D) und wegen Vergehens nach dem § 36 Abs. 1 lit. b WaffG. gerichtete Berufung wegen Schuld ist, soweit sie sich gegen die der Anfechtung entrückte Beweiswürdigung des Schöffengerichtes wendet, unbeachtlich und war als unzulässig zurückzuweisen, weil das schöffengerichtliche Verfahren ein derartiges Rechtsmittel nicht vorsieht. Mit dem Vorbringen, das Ersturteil habe die Angaben des Zeugen Andreas H (in der Hauptverhandlung am 23.März 1979) mit Stillschweigen übergangen, stellt der Beschwerdeführer allerdings der Sache nach die Behauptung einer Unvollständigkeit im Sinn des Nichtigkeitsgrundes der Z. 5 des § 281 Abs. 1

StPO. auf, sodaß auf diesen - sachlich zur Nichtigkeitsbeschwerde gehörigen - Teil der Schuldberufung einzugehen ist.

Die Beschwerde des Angeklagten Otto A ist jedoch unbegründet:

Es bedurfte nämlich bei der Begründung der unter Punkt 2 a und b angeführten Schuldsprüche des Angeklagten A keiner Erörterung der Aussage des Zeugen Andreas H, der zwar nach seiner Darstellung in der Hand dieses Beschwerdeführers ein Springmesser nicht bemerkt hatte, aber wegen seines ungünstigen Standortes in der Diskothek das Tatverhalten des Angeklagten A keineswegs ausschließen konnte (vgl. S. 124 d.A.). Mit dieser Rüge vermag der Angeklagte A eine relevante Unvollständigkeit schon deshalb nicht darzutun, weil dem Inhalt der Aussage des Zeugen H von vornherein die Eignung zu einer maßgeblichen Veränderung der dem Erstgericht durch die Gesamtheit der übrigen Verfahrensergebnisse vermittelten Sach- und Beweislage abgesprochen werden muß.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Helfried C:

Als unberechtigt erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten, soweit er sich damit unter Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe der Z. 4, 5 und 9

lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. gegen seinen Schuldspruch wegen Vergehens der Sachbeschädigung nach dem § 125 StGB. (Punkt 3 b des Urteils) wendet. Einer erfolgreichen Geltendmachung des erstangeführten Nichtigkeitsgrundes, den die Beschwerde in der Unterlassung der Durchführung eines Ortsaugenscheines in der Wohnung des Zeugen Johann E erblickt, steht schon der Umstand entgegen, daß es an der hiefür erforderlichen Voraussetzung einer entsprechenden Antragstellung des Beschwerdeführers oder seines Verteidigers in der Hauptverhandlung mangelt. In der am 23.März 1979 gemäß dem § 276 a StPO. neu durchgeführten Hauptverhandlung wurde ein in der Verhandlung vom 25.Oktober 1978 gestellter Antrag auf Durchführung eines Ortsaugenscheins nicht wiederholt, wie dies zur Aufrechterhaltung seiner Rechtswirksamkeit erforderlich gewesen wäre (vgl. Gebert-Pallin-Pfeiffer, III/2, E.Nr. 6 zu § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO.), im Gegenteil, der Angeklagte C bzw. sein Verteidiger verzichteten in dieser Hauptverhandlung ausdrücklich auf die Durchführung des Ortsaugenscheines in der Wohnung des Zeugen E (S. 127 d.A.).

Entgegen dem Vorbringen zur Mängelrüge konnte im erstgerichtlichen Urteil der Schuldspruch wegen der an der Wohnungstür des Johann E herbeigeführten Sachbeschädigung auch auf die insoweit geständige Verantwortung des Angeklagten gegründet werden, hat er doch ebenso wie der Mitangeklagte A noch in der Hauptverhandlung (vgl. S. 103, 121 d.A.) in Übereinstimmung mit seinem schon vor der Sicherheitsbehörde abgelegten Geständnis (vgl. S. 57 und 59 d.A., demzufolge er sich nach der Ankündigung des Mitangeklagten A, sie würden die Türe eintreten, falls sie nicht aufgemacht werde, gegen die verschlossene Wohnungstür des Zeugen E gelehnt und mit dem Fuß dagegen getreten hatte, sodaß eine Leiste abbrach) ein gewaltsames Aufdrücken dieser Türe zugegeben (S. 141 d.A.). Die Urteilsfeststellung (S. 136 d.A.), wonach die Beschädigung an der Türverkleidung durch das vorerwähnte, vom Angeklagten C auch zugestandene Verhalten herbeigeführt wurde, findet somit in den Verfahrensergebnissen (vgl. hiezu auch die Darstellung des Angeklagten A, S. 55 d.A.) volle Deckung.

Daß das Erstgericht in diesem Zusammenhang von einem auf Beschädigung dieser Wohnungstür gerichteten vorsätzlichen Handeln des insoweit im Einverständnis mit dem Mitangeklagten A (als Beteiligten gemäß dem § 12 StGB.) agierenden Angeklagten C ausging, ergibt sich schon daraus, daß es nach den durch die vorzitierten Verfahrensergebnisse gedeckten Urteilsannahmen dieser Angeklagte war, der die unmittelbar vorangegangene Ankündigung (des Mitangeklagten A) die Tür einzutreten, falls sie nicht geöffnet werde (S. 55 und 57 sowie 126 d. A.), in die Tat umsetzte. Für die Annahme eines bloß fahrlässigen Verhaltens, wie es der Angeklagte C in seiner Beschwerde ersichtlich anstrebt, verbleibt bei dieser Urteilsfeststellung kein Raum. Die Feststellung, daß die Wohnungstür auch tatsächlich beschädigt wurde (S. 137 und 141), konnte aber das Erstgericht auf die Darstellung des Zeugen E stützen, der bekundete, daß durch das Eintreten der Tür die Türverkleidung heruntergerissen, der dadurch verursachte Schaden, den er mit 200 bis 300 S bezifferte, jedoch von ihm selbst wieder behoben wurde (vgl. S. 126/127 d.A.). Soweit daher der Angeklagte C in seiner Rechtsrüge ein die Beschädigung der Wohnungstür des Johann E verursachendes Verhalten in Abrede stellt und das Vorliegen eines auf Beschädigung dieser Tür gerichteten Vorsatzes und den Eintritt eines Schadens verneint, setzt er sich nach dem Vorgesagten über die diesen seinen Beschwerdebehauptungen widerstreitenden Urteilsfeststellungen hinweg und bringt somit den von ihm geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund (der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO.) nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Im übrigen steht der im erstgerichtlichen Urteil festgestellte Umstand, daß Johann E den Schaden an der Wohnungstür (durch Annageln der heruntergerissenen Türverkleidung) selbst behob, der Annahme einer Beschädigung im Sinn des § 125 StGB. keineswegs entgegen, liegt doch eine Beschädigung nach dieser Gesetzesstelle dann vor, wenn - wie hier - die Gebrauchsfähigkeit der Wohnungstür durch eine nicht ganz unerhebliche Veränderung, wie sie durch das Herabreißen der Türverkleidung bewirkt wurde, beeinträchtigt wird (vgl. Foregger-Serini2, S. 230). Im Urteil des Kreisgerichtes wurde festgestellt, daß die Wohnungstüre infolge ihrer Beschädigung unversperrbar wurde (S. 141 d.A.). Von einer völlig unerheblichen und nicht ins Gewicht fallenden Veränderung der Tür kann somit keine Rede sein. Hingegen kommt der gegen den Schuldspruch wegen des Verbrechens der versuchten schweren Nötigung nach den §§ 15, 105 Abs. 1, 106 Abs. 1 Z. 1 StGB. gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C Berechtigung zu. Zutreffend verweist der Beschwerdeführer in seiner Mängelrüge sinngemäß darauf, daß dem Urteil des Erstgerichtes schon in bezug auf die von einem gemeinsamen, bei ihm und dem Mitangeklagten A vorgelegenen, auf Nötigung des Zeugen E hinzielenden Tätervorsatz ausgehenden Urteilsannahmen ein Begründungsmangel in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO. anhaftet. Denn die einzige, dem angefochtenen Urteil zu entnehmende Begründung für den - der Sache nach - vom Erstgericht aus dem gemeinsam mit dem Mitangeklagten A stattgefundenen gewaltsamen Eindringen in die Wohnung des Zeugen E und seinem dortigen Verweilen (als der Mitangeklagte A gegenüber diesem Zeugen die unter Punkt 3 a des Urteils mit Nötigungsvorsatz geäußerte Drohung aussprach) abgeleiteten sonstigen Tatbeitrag des Angeklagten C (im Sinn des dritten Falles des § 12 StGB.) zu der vom Mitangeklagten A als Täter verwirklichten schweren Nötigung erschöpft sich in dem unzureichenden und auf eine Scheinbegründung hinauslaufenden Hinweis, daß auch dem Beschwerdeführer, der 'naturgemäß in dieser Angelegenheit als nicht Betroffener nur eine untergeordnete Rolle' gespielt habe, 'zweifellos' klar gewesen sei, daß Johann E durch Drohungen zu einem Abgehen von seinen bisherigen Angaben genötigt werden sollte (S. 141 d.A.). Der Angeklagte C verantwortete sich bisher stets damit, Otto A mit seinem PKW. nur zum Zweck einer Aussprache mit Johann E zu dessen Wohnung gebracht zu haben (S. 57, 74 d.A.), weil A dort in Erfahrung bringen wollte, was E über ihn (bei der Sicherheitsbehörde im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen nach dem Suchtgiftgesetz) ausgesagt habe (S. 74, 103/104, 129 d.A.); er bestritt hingegen, daß zwischen ihm und A vorher über eine Einschüchterung des Johann E gesprochen worden sei (S. 104 d.A.). Die im Urteil aufscheinende Feststellung, die beiden Angeklagten hätten die Fahrt zur Wohnung des Zeugen E beschlossen, um ihn dort einzuschüchtern und auf diese Weise zum Widerruf seiner (den Angeklagten A belastenden) Angaben vor der Sicherheitsbehörde zu veranlassen, entbehrt jeder Begründung. Da nur der Angeklagte A vor der Sicherheitsbehörde eine Darstellung gab (vgl. S. 55 d.A.), aus der allenfalls die vorerwähnte Feststellung abgeleitet werden könnte, diese Aussage jedoch in der Folge nicht aufrecht erhielt (S. 70 d.A.), sondern - zumindest dem Sinn nach - sogar widerrief (vgl. S. 101 d.A., insbesondere den vorletzten Absatz sowie S. 102 d.A. unten), wären nähere Erörterungen dieser Verfahrensergebnisse zur Vermeidung eines Nichtigkeit im Sinn der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO. bewirkenden Begründungsmangels, vor allem aber Ausführungen darüber, ob und aus welchen Erwägungen das Erstgericht dieser nur bei der Sicherheitsbehörde vorgebrachten, nicht aber auch vor Gericht aufrecht erhaltenen und überdies mit der Verantwortung des Angeklagten C in Widerspruch stehenden Darstellung des Mitangeklagten A folgte und seinen Feststellungen zugrundelegte, erforderlich gewesen.

Auf Grund dieser, der Sache nach in der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C relevierten Begründungsmängel, mit denen der Schuldspruch dieses Angeklagten (nicht aber auch der des Mitangeklagten A) im Urteilsfaktum 3 a (wegen des Verbrechens der versuchten schweren Nötigung) schon in bezug auf den Grundtatbestand des § 105 Abs. 1 StGB. behaftet ist, erweist sich die Aufhebung dieses den Angeklagten C betreffenden Teils dieses Schuldspruchs und demgemäß auch des diesen Angeklagten berührenden Strafausspruchs sowie eine Verfahrenserneuerung im Umfang der Aufhebung als unvermeidlich.

Zu der vom Erstgericht in diesem Urteilsfaktum inhaltlich des Schuldspruchs auch in Ansehung des Angeklagten C angenommenen Qualifikation der Tat (zur schweren Nötigung) nach dem § 106 Abs. 1 Z. 1 StGB. (auf die sich die vorliegende Urteilsaufhebung erstreckt, ist noch zu bemerken, daß angesichts des im erstgerichtlichen Urteil zu diesem Faktum bezüglich des Angeklagten C festgestellten Sachverhalts völlig offen bleibt, wie es (auch) diesem Angeklagten das durch diese Qualifikation beschwerte Delikt der schweren Nötigung anlasten konnte, fehlt doch in bezug auf den Angeklagten C in tatsächlicher Hinsicht jede Feststellung, auf welche die rechtliche Annahme dieser Qualifikation gestützt werden könnte. Denn auch ein sonstiger Tatbeitrag des Angeklagten C im Sinn des dritten Falles des § 12 StGB.

durch intellektuelle Beihilfe zu dem vom Mitangeklagten A gegenüber dem Zeugen Johann E verwirklichten und mit der Qualifikation nach dem § 106 Abs. 1 Z. 1 StGB. beschwerten Delikt der Nötigung, bei dem nach den bezüglichen Urteilsfeststellungen nur dieser Mitangeklagte als unmittelbarer Täter in Erscheinung trat (vgl. Foregger-Serini2, S. 38; ÖJZ-LSK. 1977/17), erfordert schon nach dem unter anderem (vgl. §§ 4 und 7 StGB.) auch im § 13 StGB. verankerte Schuldprinzip, daß auch der Vorsatz eines (sonst zur Ausführung der Tat beitragenden) Beteiligten einen der im § 106 Abs. 1 StGB. näher bezeichneten Umstände erfaßt, welche die Nötigung zu einer schweren qualifizierten, weil nur unter dieser Voraussetzung auch einem solchen Tatbeteiligten, der nur im Rahmen des von ihm Gewollten strafrechtlich haftet (sh. E. bei Leukauf-Steininger2, S. 193/194), diese Qualifikation angelastet werden kann. Auch darauf wird im zweiten Rechtsgang Bedacht zu nehmen sein.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.