OGH 10Os164/79

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in Stattgebung dieses Rechtsmittels im Ausspruch über die Unterbringung gemäß § 21 Abs 2 StGB, ferner gemäß § 290 Abs 1 StPO im Schuldspruch wegen des Vergehens der Verleitung zu Pflichtwidrigkeiten nach § 307 Z 1 StGB (Punkt A I 2) sowie demgemäß auch im restlichen Strafausspruch (unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs nach § 38 StGB) aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Heinrich A wird für die ihm nach dem aufrecht gebliebenen Teil des Urteils weiterhin zur Last fallenden strafbaren Handlungen (Verbrechen nach §§ 15, 12, 302 Abs 1 StGB; Vergehen nach §§ 125; 223 Abs 1, 224; 109 Abs 1; 146, 147 Abs 1 Z 3 und Abs 2, 15; 105 Abs 1; 83 Abs 1 StGB) gemäß §§ 28, 302 Abs 1 StGB zu 3 1/2 (dreieinhalb) Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die obige Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 14. November 1941 geborene Handelsvertreter Heinrich A des Verbrechens der versuchten Bestimmung zum Mißbrauch der Amtsgewalt nach §§ 15, 12, 302 Abs 1 StGB (Pkt A/I./1) sowie der Vergehen der Verleitung zu Pflichtwidrigkeiten nach § 307 Z 1 StGB (Pkt A/I/2.), der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (Pkt B), der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 1, 224 StGB (Pkt C), des Hausfriedensbruchs nach § 109 Abs 1 StGB (Pkt D), des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 3 und Abs 2, 15 StGB (Pkt E), der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (Pkt F) und der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (Pkt G) schuldig erkannt, hiefür zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und gemäß § 21 Abs 2 StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.

Inhaltlich des Schuldspruchs hat er A/ I./ am 10. Februar 1978 in Wien dadurch, daß er den Polizeibeamten Johann B und Bruno C, die ihn, als er den PKW W 313.830 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (§ 5 Abs 1 StVO) und, ohne im Besitz eines Führerscheins zu sein, lenkte, im Zuge einer Verkehrskontrolle angehalten, kontrolliert und ihm die Anzeigeerstattung angekündigt hatten, die sofortige Übergabe eines Bargeldbetrages von 2.000 S dafür anbot, daß sie die Angelegenheit vergessen und ihn weiterfahren ließen, ohne ihn anzuzeigen, 1.) die genannten Beamten zu verleiten versucht, mit dem Vorsatz, dadurch den Staat in seinem Recht auf Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens zu schädigen, ihre Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organe in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, zu mißbrauchen, indem sie von der Erstattung einer Anzeige gegen ihn Abstand nähmen;

2.) eben diesen Beamten einen Vermögensvorteil angeboten, damit sie pflichtwidrig ein Amtsgeschäft unterließen;

B/ am 11. Jänner 1978 in Wien eine fremde bewegliche Sache, nämlich eine Glasscheibe der Eingangstüre der Wohnung der Nada D, durch Einschlagen vorsätzlich zerstört, wobei ein Schaden in einer 5.000 S nicht übersteigenden Höhe entstand;

C/ Mitte September 1978 in Wien eine echte Urkunde, und zwar den von der Bundespolizeidirektion Salzburg am 21. Juli 1976 für Harald E ausgestellten Führerschein Nr. 1820/76, sohin eine inländische öffentliche Urkunde, mit dem Vorsatz verfälscht, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, nämlich der Berechtigung des abgesondert verfolgten Herbert F zum Lenken eines Kraftfahrzeuges, gebraucht werde, indem er das Lichtbild des Harald E entfernte, ein Lichtbild des Herbert F anbrachte, den Stempelabdruck nachmachte und eine Eintragung:

'Frist amtlich gestrichen, Salzburg am 22. 5. 1978' beifügte; D/ am 11. Oktober 1978 in Wien den Eintritt in die Wohnung der Eva G mit Gewalt dadurch erzwungen, daß er die von G nur einen Spalt geöffnete Wohnungstüre gewaltsam aufdrückte, wodurch G, die die Türe schließen wollte, gegen den Türstock der Küchentüre geschleudert wurde;

E/ mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet und zu verleiten versucht, welche diese am Vermögen schädigen sollten, wobei er sich mehrfach fälschlich für einen Beamten ausgab und der eingetretene wie beabsichtigte Gesamtschaden 5.000 S übersteigt, und zwar I./ am 1. September 1978 in Raggendorf, wobei er sich als Beamter des Finanzamtes ausgab, 1.) Josef H dadurch, daß er vorgab, er müsse für durchgeführte Verputzarbeiten an dessen Haus Mehrwertsteuer in der Höhe von 4.000 S einheben, weil die ausführende Firma in Konkurs gegangen sei;

2.) Margarete I, indem er angab, er müsse als Finanzreferent für Fassadenputzarbeiten an ihrem Haus nachträglich einen Betrag von 2.500 S einheben;

II./ 1.) am 28. Oktober 1977 in Wien seinem Haftpflichtversicherer dadurch zur Übernahme von Versicherungsleistungen, daß er an diesen über einen am 23. Oktober 1977 stattgefundenen Verkehrsunfall eine inhaltlich unrichtige Versicherungsmeldung erstattete, in welcher er fälschlich behauptet, Roswitha J sei die Lenkerin seines Fahrzeuges gewesen; Schaden

32.276 S;

2.) am 11. Oktober 1978 in Wien Eva G, indem er sich als Kriminalbeamter ausgab und von ihr - ohne nähere Angaben - 5.000 S forderte;

F/ am 11. Oktober 1978 in Wien Eva G mit Gewalt zu einer Unterlassung genötigt, und zwar dadurch, daß er ihr, als sie wegen der unter den Punkten D/

und E/ II/2.) dargestellten Straftaten fernmündlich die Polizei verständigen wollte, den Telefonhörer aus der Hand riß, sie wegstieß, mit einer Zigarette an der rechten Hand verbrannte und äußerte: 'Wenn hier einer telefoniert, dann bin ich es', zur Unterlassung der Benachrichtigung der Polizei;

G/ am 11. Oktober 1978 in Wien Eva G anläßlich der unter Punkt D/ dargestellten Straftat vorsätzlich am Körper verletzt, indem er sie zunächst beim Aufdrücken der Türe zur Seite und gegen den Türstock sowie dann gegen eine Tischkante stieß und sie mit einer Zigarette an der rechten Hand verbrannte, wodurch sie zwei blutunterlaufene Stellen im Bereiche des linken Oberarmes, eine Brandwunde 3. Grades an der rechten Hand, eine Kratzwunde an der Außenseite des rechten Oberarmes und eine Blutunterlaufung am linken Oberarm erlitt.

Der Angeklagte bekämpft dieses Urteil mit Ausnahme des Punktes E./ zu allen (anderen) Punkten des Schuldspruches sowie bezüglich der Maßnahme nach § 21 Abs 2

StGB mit Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO.

Zum Punkt A des Schuldspruches:

Als undeutlich und unvollständig begründet im Sinne der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO bezeichnet der Beschwerdeführer das Urteil zunächst im Zusammenhang mit den zu diesem Punkt getroffenen Feststellungen deshalb, weil es nur konstatiere, daß er von der Polizei in alkoholisiertem Zustand gestellt wurde und daß die intervenierenden Polizeibeamten bereit waren, ihn bloß wegen Fahrens ohne Führerschein anzuzeigen, hingegen von der Einbeziehung (auch) der Alkoholiserung in diese Anzeige Abstand zu nehmen (S 411), jedoch weder darüber abspreche, welchen Grad seine Berauschung hatte, noch über die Gründe, aus denen auf Seiten der Polizeibeamten eine Bereitschaft zu anfänglichem Entgegenkommen bestand.

Rechtliche Beurteilung​

Er zeigt jedoch mit diesem Vorbringen weder die (formell) behaupteten Begründungsmängel, noch etwa sachlich ins Auge gefaßte Feststellungsmängel (§ 281 Abs 1 Z 9 lit b StGB) auf. Daß er durch die festgestellte Alkoholisierung in seiner Zurechnungsfähigkeit beeinträchtigt gewesen wäre, hat der Beschwerdeführer weder selbst jemals behauptet (ON 31/S 28, 55 f, ON 78 S 363 ff), noch deuten sonstige Beweisergebnisse hierauf hin. Eine besondere Erörterung der (höchstens mittelstarken) Alkoholisierung des Angeklagten in dieser Richtung konnte daher unterbleiben und es war für die von ihm (nunmehr in der Mängelrüge gewünschten) bezüglichen Konstatierungen kein Raum. Keine entscheidende Tatsache betrifft ferner die im Urteil festgestellte anfängliche Bereitschaft der intervenierenden Polizeibeamten anläßlich der ersten Beanstandung des Angeklagten, diesen nur wegen Fahrens ohne Führerschein anzuzeigen, war dieses (in Aussicht genommene) Vorgehen doch an die Bedingung geknüpft, daß er das Fahrzeug stehen lasse und zu Fuß nach Hause gehe (S 384), die betreffende Aufforderung vom Angeklagten aber damit beantwortet worden, daß er mit dem Fahrzeug die Flucht ergriff (S 411). Angesichts der solcherart nach einer Verfolgungsjagd bei der neuerlichen (zweiten) Stellung des Angeklagten vorgelegenen geänderten Verhältnisse gestattete die Art der ursprünglichen Amtshandlung keinerlei Rückschlüsse auf eine (sei es auch allenfalls bloß irrige subjektive) Annahme, es sei eine einfache Bereinigung der Angelegenheit im Rahmen des Gesetzes (durch Bezahlung eines Organmandates) möglich. Insoweit lag daher ebenfalls kein erörterungsbedürftiges Moment vor.

Die im gegebenen Zusammenhang mit Beziehung auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO erhobenen Beschwerdeeinwände sind in Wahrheit nicht rechtlicher Natur, sondern richten sich gegen jene Tatsachenfeststellungen, wonach der Beschwerdeführer mit dem Vorsatz handelte, die ihn beanstandenden Polizeibeamten durch Bestechung zum Amtsmißbrauch (in Form einer Unterlassung der geboten gewesenen Anzeigeerstattung) zu bestimmen und suchen diese Konstatierungen durch andere, für ihn günstigere (im Sinne seiner Verantwortung, er habe lediglich die Bezahlung eines Organmandats angestrebt) zu ersetzen. Sie enthalten der Sache nach lediglich eine unzulässige Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung und keine gesetzmäßige Darstellung einer Rechtsrüge.

Zum Punkt B des Schuldspruches:

Keinen Begründungsmangel oder - wie inhaltlich ausschließlich geltend gemacht - Feststellungsmangel nach Z 9 (lit b) des § 281 Abs 1 StPO vermag der Beschwerdeführer auch mit seinen Ausführungen darzutun, daß er die zu diesem Punkt beschriebene Sachbeschädigung nur begangen habe, um in eine von ihm mitbewohnte Wohnung zu gelangen, für die er keinen Schlüssel bei sich hatte. Derartiges ist weder seiner eigenen Verantwortung noch sonstigen Verfahrensergebnissen zu entnehmen.

Hienach (vgl S 13, 17, 19, 28 f und 33 f in ON 4 der ON 31 sowie S 57, 59 f in ON 31, und ON 78 S 365 f, 386) hatte der Angeklagte vielmehr die Schlüssel zu seiner eigenen Wohnung (in der Pillerstorfgasse) vergessen und wollte deshalb die (zweiten) Wohnungsschlüssel seiner damaligen Ehefrau holen, die sich in der Wohnung ihrer Mutter (in der Ennsgasse) aufhielt. In der Wohnung kam es dabei zu einem Streit zwischen den Ehegatten.

Nachdem er die Wohnung verlassen hatte, wurde diese von seiner Ehegattin versperrt und ihm der neuerliche Zutritt verwehrt. Deshalb schlug er (aus Zorn - eigene Verantwortung vor Gericht am 24. Oktober 1978, S 57 in ON 31, einvernehmlich verlesen lt S 396) eine Scheibe der Eingangstür dieser (von ihm nicht bewohnten Wohnung) ein.

Das nunmehrige Beschwerdevorbringen stellt sich somit als unzulässige und deshalb unbeachtliche Neuerung dar. Mit seinen (auch formell) im Rahmen der Rechtsrüge nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a - der Sache nach eher lit b -

StPO erstatteten Ausführungen greift der Beschwerdeführer bei der Negierung einer spezifisch rechtswidrigen (bzw bei der Behauptung einer wegen Notstands zu entschuldigenden) Handlungsweise auf die Darlegungen innerhalb der Mängelrüge zurück, weicht darum von den gegenteiligen Urteilsfeststellungen ab und bringt somit den materiellen Nichtigkeitsgrund in dieser Beziehung nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

Da der Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue gemäß § 167 StGB beim Delikt der Sachbeschädigung nicht vorgesehen ist (Leukauf-Steininger, Kommentar2 S 1099 RN 7

zu § 167 StGB), kommt der von der Beschwerde - teils (formell verfehlt) unter dem Aspekt eines Begründungsmangels (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO), teils (an sich richtig) unter dem eines Feststellungsmangels (sachlich - abermals - § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO) ins Treffen geführten späteren Wiederherstellung des vorherigen Zustands für den Schuldspruch keine Bedeutung zu.

Die in dieser Weise erfolgte nachträgliche Schadensgutmachung kann (als Milderungsgrund) nur im Rahmen der Strafbemessung Berücksichtigung finden.

Zum Punkt C des Schuldspruches:

Eine Nichtigkeit im Sinne der Z 4 des § 281 Abs 1

StPO erblickt der Beschwerdeführer in der Abweisung des in der Hauptverhandlung (S 395) gestellten Beweisantrages auf 'Überprüfung des Vorganges, ob F tatsächlich mit einem Paß im Casino Baden war, zum Beweis dafür, daß der Führerschein schon vorher gefälscht im Besitz des F gewesen ist'. Er wurde jedoch hiedurch in seinen Verteidigungsrechten nicht beeinträchtigt, zumal sich - abgesehen von den vom Erstgericht angestellten Erwägungen (S 397; siehe auch S 426 f) - aus einer (dem Wortlaut des Beweisantrages entsprechenden) Überprüfung des Vorganges, ob F mit einem Paß im Casino war, für die Frage (des Zeitpunkts) der Verfälschung des urteilsgegenständlichen Führerscheins an sich (noch) nichts gewinnen läßt; außerdem bestand nach der gesamten Aktenlage keinerlei Grund für die Annahme, Herbert F habe den verfälschten Führerschein schon vor der im Urteil angenommenen Tatzeit (Mitte September 1978) besessen und sich damit im Casino Baden ausgewiesen; die begehrte Überprüfung hätte daher die Durchführung eines reinen Erkundungsbeweises dargestellt, durch dessen Ablehnung Grundsätze eines das Wesen der Verteidigung sichernden Verfahrens nicht verletzt werden konnten. Soweit der Beschwerdeführer in der Mängelrüge meint, das Urteil sei auch deshalb unvollständig, weil das Erstgericht zu keinen genauen Feststellungen über die näheren Umstände der Verfälschung des bezeichneten Führerscheins und damit auch über die Person des Fälschers gelangen konnte, vermag er selbst nicht anzugeben, welche Beweisergebnisse insoferne unberücksichtigt geblieben sein sollen. Das Erstgericht, welches dem Angeklagten allerdings im Urteilsspruch ein tatbildliches Verhalten im Sinne des Absatzes 1 des § 223 StGB durch eigenhändige Verfälschung des Führerscheins anlastet (S 405-406 und 408), hat in den Urteilsgründen wohl offen gelassen, ob er den Inhalt des Führerscheins, den er Mitte September 1978 in verfälschtem Zustand dem Heinrich F übergab, selbst veränderte oder ob er ihn durch eine dritte (unbekannt gebliebene) Person verfälschen ließ (S 412, 423, 424). Da der Angeklagte jedoch die ihm angelastete Tat auch in letzterem Fall, und zwar als - rechtlich gleichwertiger (RZ 1978/73 ua) - Bestimmungstäter im Sinne der 2. Alternative des § 12 StGB zu verantworten hätte, ist das Urteil dadurch weder mit einer entscheidungswesentlichen Undeutlichkeit, auf welche der Beschwerdeführer bei dem gerügten (formellen) Begründungsmangel offenbar abstellen will, noch mit einem in Betracht kommenden (materiellen) Feststellungsmangel gemäß § 281 Abs 1 Z 9 lit a (allenfalls Z 10) StPO behaftet.

Zu den Punkten D (bzw F) und G des Schuldspruches:

Weiters trifft es auch nicht zu, daß das Urteil in Ansehung der zu den genannten Punkten ergangenen Schuldsprüche unvollständig oder unzureichend begründet ist.

Die hiezu vorgenommenen Konstatierungen stützt das Erstgericht insbesondere (S 418, 419, 421, 422) auf die für glaubwürdig befundenen Angaben der Eva G (S 376 ff) und hinsichtlich der Verletzungen dieser Zeugin außerdem auf das seinerzeit eingeholte amtsärztliche Gutachten (S 37, 396 in Verbindung mit S 377). Die Beschwerdeausführungen übergehen namentlich jene Teile der Urteilsbegründung, die sich mit der Tatsache befassen, daß die Zeugin G wegen der ihr zugefügten Verletzungen nicht sogleich die Anzeige erstattete (S 422) und erschöpfen sich ihrem Inhalt und ihrer Zielsetzung nach im wesentlichen in einem unbeachtlichen Angriff auf die Beweiswürdigung des Schöffensenats, der gemäß § 258 Abs 2 StPO auf Grund einer Gesamtwürdigung der Verfahrensergebnisse unter Bedachtnahme auch auf die leugnende Verantwortung des Angeklagten zu seinen Sachverhaltsfeststellungen gelangt ist und diese in Entsprechung der Vorschrift des § 270 Abs 2 Z 5 StPO auch mängelfrei begründet hat.

Die gegen die Punkte A - D, F und G des Schuldspruches gerichtete

Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Zum Ausspruch nach § 21 Abs 2 StGB:

Berechtigt ist die Nichtigkeitsbeschwerde, insoweit sie (gestützt

auf die Z 5 - der Sache nach Z 11 -

des § 281 Abs 1 StPO) die aus der Urteilsfeststellung (S 426), es handle sich beim Angeklagten um eine zykloide Persönlichkeit, was bedeute, daß er auf Grund seiner Gemütskonstitution zu einer gewissen Enthemmung neige, die er nur mangelhaft unter Kontrolle halten könne, abgeleitete rechtliche Folgerung bekämpft, es liege (somit) eine geistige oder seelische Abartigkeit höheren Grades vor, unter deren Einfluß er kriminelle Taten der Art begehe, wie sie hier eine Rolle spielen.

Eine solche Abartigkeit setzt einen Zustand voraus, der eindeutig außerhalb der Variationsbreite des noch Normalen liegt und so stark ausgeprägt ist, daß er die Willensbildung wesentlich beeinflussen kann (Dokumentation zum StGB S 76; Leukauf-Steininger, Kommentar2, S 251 insb RN 20 mit Judikatur- und Literaturzitaten). Daraus folgt, daß nicht schon jede - wenn auch an sich beträchtliche - geistige oder seelische Abartigkeit, welche das kriminelle Verhalten des Täters irgendwie beeinflußt, den Erfordernissen des § 21 Abs 2 StGB genügt (LSK 1979/258).

Die vom Erstgericht festgestellte Neigung zu einer 'gewissen Enthemmung' reicht nach dem Vorgesagten nicht aus, einen derartigen Zustand iS des § 21 Abs 2 StGB anzunehmen; auch der Sachverständige führt in seinem Gutachten hiezu aus, daß die Wurzeln des abweichenden Verhaltens des Angeklagten nicht Ausdruck einer seelischen Abartigkeit höheren Grades sind und seine aufgezeigten Charakterqualitäten auch bei Menschen vorkommen, die sich zeitlebens sozial angepaßt verhalten (S 301).

In diesem Umfang war somit der Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben und die hinsichtlich des Angeklagten angeordnete Maßnahme nach § 21 Abs 2 StGB aufzuheben.

Zur Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde war gemäß dieser Gesetzesstelle von Amts wegen wahrzunehmen, daß das angefochtene Urteil insofern mit einer nicht geltend gemachten Nichtigkeit im Sinne des § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist, als das Erstgericht ungeachtet der - eine solche Annahme nicht zulassenden - (materiellen) Subsidiarität des § 307 Z 1 StGB gegenüber §§ 12 (15), 302 StGB (vgl Leukauf-Steininger, Kommentar2, S 1571, RN 8 zu § 307; ÖJZ-LSK 1976/115, 1978/272) in rechtlicher Beziehung angenommen hat, der Beschwerdeführer habe tateinheitlich mit dem Verbrechen der versuchten Bestimmung zum Mißbrauch der Amtsgewalt auch das Vergehen der Verleitung zu Pflichtwidrigkeiten zu verantworten. Der bezügliche Schuldspruch (Pkt A I./2) war demnach im Wege der Aufhebung aus dem Ersturteil zu eliminieren; dies hatte auch die Kassierung des Strafausspruches zur Folge.

Bei der Neubemessung der Strafe waren erschwerend die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art sowie die zahlreichen Vorstrafen wegen auf den gleichen schädlichen Neigungen beruhenden Taten; mildernd hingegen der Umstand, daß es teilweise (Faktum A) beim Versuch geblieben ist, die Schadensgutmachung zum Faktum B (S 167, 382 f) und das zu einigen Fakten abgelegte Geständnis. Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen erachtet der Oberste Gerichtshof eine dreieinhalbjährige Freiheitsstrafe als angemessen, wobei vor allem (auch) berücksichtigt wurde, daß der Straffestsetzung gemäß § 28 StGB die Bestimmung des § 302 Abs 1 StGB zu Grunde zu legen war, nach Lage des Falles aber gerade bei der versuchten Bestimmung zum Mißbrauch der Amtsgewalt insbesondere der Unrechtsgehalt der Tat kein allzu großer war. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.