Spruch:
Im Übrigen wird der Revision beider Parteien nicht Folge gegeben. Das angefochtene Urteil, das hinsichtlich des Nichtbestandes der Klagsforderung mit einem Teilbetrag von S 85.369,57 sA und der Abweisung des Klagebegehrens hinsichtlich dieses Betrages als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt, wird insoweit bestätigt, als die Klagsforderung mit einem Teilbetrag von S 25.655,- sA als nicht zu Recht bestehend erkannt und das Klagebegehren hinsichtlich dieses Betrages abgewiesen wurde.
Die Kostenentscheidung wird der Endentscheidung vorbehalten.
Text
Entscheidungsgründe:
Mit der am 30. Juni 1969 überreichten Klage begehrte der Kläger von der Beklagten nach Klagsänderung (AS 373, 582) zuletzt die Zahlung von S 928.457,- samt stufenweise berechneten Verzugszinsen. Zur Begründung dieses Begehrens brachte der Kläger im Wesentlichen vor:
Er sei seit Juni 1948 bei der Beklagten als kaufmännischer Angestellter beschäftigt gewesen und am 21. Juli 1956 bei Fortdauer des Angestelltenverhältnisses zum Vorstandsmitglied bestellt worden. Mit dem Dienstvertrag vom 9. Juli 1958 seien die Rechte und Pflichten des Klägers als Vorstandsmitglied und Angestellter neu geregelt und hiebei vereinbart worden, dass seine Dienstzeit vom 1. Juni 1948 an eingerechnet werde. Auf Grund dieses Vertrages habe der Kläger bei Auflösung des Dienstverhältnisses Anspruch auf eine Abfertigung in der Höhe eines Jahresbezuges und nach einer Wartezeit von 10 effektiven Dienstjahren Anspruch auf eine Pension. Seine Dienstbezüge und Pensionsansprüche seien verhältnismäßig zu erhöhen, falls nach dem Kollektivvertrag für die Angestellten der Papier-, Zellulose-, Holzstoff- und Pappenindustrie Gehaltserhöhungen eintreten sollten. Im Dienstvertrag sei dem Kläger ein Jahresgehalt von S 175.000,-, zahlbar in 14 Teilen zugesichert worden. Die Beklagte habe sein Dienstverhältnis mit 30. Juni 1966 aufgelöst und ihn auch als Vorstandsmitglied enthoben. An der Vertragsauflösung treffe den Kläger kein Verschulden. Auf Grund der Valorisierungsvereinbarung habe der Kläger zuletzt Anspruch auf einen Monatsgehalt von S 22.340,- gehabt. Der Kläger habe die von der Beklagten stets, zuletzt mit Schreiben vom 19. November 1965 anerkannten Valorisierungsansprüche auf Ersuchen der Beklagten gestundet. Für die Jahre 1958 bis 1965 ergebe sich ein Valorisierungsanspruch von S 496.155,-. In den Urlaubsjahren 1965/66 und 1966/67 habe der Kläger den ihm zustehenden Urlaub von 30 Werktagen pro Jahr nicht konsumieren können. Er habe daher Anspruch auf eine Urlaubsentschädigung von je S 30.070,- für jedes dieser Urlaubsjahre. Die im Dienstvertrag zugesicherte Abfertigung betrage S 312.760,-. Nach Anrechnung des von der Beklagten seit 1. Juli 1966 bezahlten Konsulentenhonorars von S 208.800,- habe der Kläger als Abfertigung noch S 103.960,- zu fordern. Der Pensionsanspruch des Klägers errechne sich für die Zeit vom 1. Juli 1967 bis 30. Juni 1969 mit S 367.248,- und für die Zeit vom 1. Juli 1969 bis 30. Juni 1972 mit S 641.638,70. Für den zweitgenannten Zeitraum verbleibe nach Anrechnung des Konsulentenhonorars von S 138.000,- und der ASVG-Pension von insgesamt S 192.725,20 ein Pensionsanspruch von S 310.913,50. Der Kläger habe seine Ansprüche in dem am 24. November 1965 über das Vermögen der Beklagten eröffneten Ausgleichsverfahren Sa 28/75 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz ordnungsgemäß angemeldet. Nach dem am 5. April 1968 gerichtlich bestätigten Ausgleich seien die nicht bevorrechteten Forderungen mit 40 % zu befriedigen. Von den nunmehr geltend gemachten Ansprüchen falle lediglich der Gehaltsvalorisierungsanspruch unter den Ausgleich und vermindere sich daher von S 496.155,- auf S 198.462,-.
Der Kläger machte also zuletzt - unter Vernachlässigung eines Groschenbetrages (50 Groschen) - folgende Ansprüche geltend:
1.) Gehaltsvalorisierung für die Jahre
1958 bis einschließlich 1965 198.462,- S
2.) Abfertigung 103.960,- S
3.) Urlaubsentschädigung 1965/66 30.070,- S
4.) Urlaubsentschädigung 1966/67 30.070,- S
5.) Pension für die Zeit vom 1. Juli 1967
bis 30. Juni 1972 678.161,- S
1,040.723,- S
Davon brachte der Kläger eine Gegenforderung der Beklagten an Benützungsentgelt für die Dienstwohnung im anerkannten Betrag von 112.266,- (für die Zeit vom 1. Juli 1967 bis 30. Juni 1972) in Abzug. Der Kläger vertrat die Auffassung, dass der Beklagten für die Zeit vom 1. Juli 1966 bis 30. Juni 1967 kein Benützungsentgelt gebühre, da er die Naturalleistung der Dienstwohnung bei der Berechnung der Abfertigung nicht berücksichtigt habe.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wendete im Wesentlichen folgendes ein: Sämtliche Ansprüche des Klägers seien nicht bevorrechtete Ausgleichsforderungen und nicht fällig, da der Kläger ein Organ und nicht Dienstnehmer der Beklagten gewesen sei und weil sich die Beklagte der Überwachung der Ausgleichserfüllung durch Sachwalter unterworfen habe. Die beklagte Partei sei daher auch nicht passiv legitimiert. Dem Kläger sei am 1. Juni 1966 die Bestreitung des Gesamtanspruches schriftlich zur Kenntnis gebracht worden; die Klagsansprüche seien daher insgesamt verjährt. Sämtlichen Ansprüchen stehe die Einrede aus dem § 78 Abs 2 AktG 1937 entgegen; der für die schlechte finanzielle Lage der Beklagten verantwortliche Vorstand habe sich keine Leistungen versprechen lassen dürfen, zu deren Gewährung der Aufsichtsrat nicht berechtigt gewesen sei. In analoger Anwendung des § 78 Abs 3 AktGes 1937 könne der Kläger Ansprüche nur für zwei Jahre seit der Auflösung des Dienstverhältnisses geltend machen. Das Klagebegehren sei in seiner Gesamtheit sittenwidrig und es fehle dem Kläger auch der Rechtsschutzanspruch, weil es gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstieße, wenn ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft, das für den Ausgleich der Gesellschaft verantwortlich sei, von der Gesellschaft rückständiges Entgelt und auf Lebensdauer eine Pension bezahlt bekäme (AS 288, 401). Der Kläger habe auf die Valorisierungsansprüche schlüssig und ausdrücklich verzichtet. Das behauptete Anerkenntnis der Valorisierungsansprüche durch die Beklagte sei unwirksam. Ein Abfertigungsanspruch gebühre dem Kläger bestenfalls in der Höhe des im letzten Jahr seiner Tätigkeit bezogenen Jahresgehaltes von S 175.000,-. Dieser unterliege der Kürzung durch den Ausgleich. Einen Pensionsanspruch habe der Kläger nicht, weil er bei seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen der Beklagten die Wartezeit von zehn effektiven Dienstjahren als Vorstandsmitglied noch nicht erfüllt gehabt habe (AS 199 f). Der Kläger könne auch deshalb keine Pension verlangen, weil er es als Vorstandsmitglied verabsäumt habe, hiefür Rücklagen zu bilden. Außerdem habe der Kläger die Pensionsforderungen im Ausgleichsverfahren mit einem kapitalisierten Betrag geltend gemacht und sei daran gebunden. Nach § 15 Abs 2 AO sei die Pension als Forderung auf wiederkehrende Leistungen nach ihrem Schätzwert zur Zeit der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens zu berechnen und entsprechend dem gerichtlich bestätigten Ausgleich zu kürzen. Die auf die vertraglichen Pensionsforderungen anzurechnenden Pensionsbezüge nach dem ASVG seien höher als die vom Kläger berücksichtigten Beträge. Eine Urlaubsentschädigung sei im Vorstandsanstellungsvertrag nicht vorgesehen. Der Kläger hätte pflichtwidrig gehandelt, wenn er in der damaligen Situation der Gesellschaft seinen Urlaub angetreten hätte; er könne daher aus dem pflichtgemäßen Nichtverbrauch des Urlaubes keinen Entschädigungsanspruch ableiten. Die im Übrigen überhöhte Urlaubsentschädigung gebühre dem Kläger auch deshalb nicht, weil er 1966 trotz Fortbezug seines Gehaltes keine Arbeitsleistung für die Beklagte zu erbringen hatte. Der Beklagten stünden Gegenforderungen zu, die gegen die Klagsforderungen aufrechnungsweise geltend gemacht würden. Der Kläger habe vom 1. Juli 1966 bis 30. Juni 1972 an Konsulentenhonorar S 346.800,- bezogen, das vereinbarungsgemäß auf allfällige Forderungen des Klägers anzurechnen sei. Für die titellose Benützung der Dienstwohnung vom 1. Juli 1966 bis 30. Juni 1972 habe der Kläger ein Benützungsentgelt von insgesamt S 208.000,- (AS 50 und 400) zu entrichten. Der Kläger hafte der Beklagten für den Schaden, den er durch die Verletzung seiner Obliegenheiten als Vorstandsmitglied mitverursacht und mitverschuldet habe. Die Gesellschaft sei bereits 1961 zahlungsunfähig gewesen. Dies hätten die Vorstandsmitglieder spätestens bei Fertigstellung der Bilanz für das Geschäftsjahr 1961 gewusst. Die Beklagte habe spätestens im Jahre 1963 die Hälfte ihres Grundkapitals verloren gehabt. Durch die pflichtwidrige Geschäftsführung des Vorstandes sei von 1962 bis 1965 ein Substanzverlust von 33 Mio Schilling eingetreten. In dem auch dem Vorstand und dem Aufsichtsrat zur Kenntnis gebrachten betriebswirtschaftlichen Untersuchungsbericht vom 5. Mai 1965 sei festgehalten worden, dass die Beklagte zahlungsunfähig sei. Dennoch habe der Vorstand erst Monate später die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens beantragt.
Der Kläger bestritt die Richtigkeit der Einwendungen der Beklagten, insbesondere das ihm zur Last gelegte pflichtwidrige Verhalten als Vorstandsmitglied. Er sei als Papierfachmann in den Fachvorstand der Beklagten berufen worden und habe die finanzielle Situation der Beklagten mangels entsprechender Fachkenntnisse in Finanz- und Wirtschaftsfragen nicht erkennen können. Die behaupteten Schadenersatzforderungen seien unbegründet und im Übrigen gemäß § 84 Abs 6 AktGes 1937 verjährt, da sie nach dem Vorbringen der Beklagten schon in den Jahren 1962 bis 1965 entstanden seien. Die Hauptversammlung habe stets dem Vorstand die Entlastung erteilt. Im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung habe die Beklagte keinen Schaden gehabt, weil ihr von ihren Gläubigern Schulden von 60 Mio Schilling erlassen worden seien. Die Aufrechnung gegen seine Forderungen aus dem Angestelltenverhältnis sei teilweise unzulässig. Seine Hauptforderung beruhe auf einem Dienstvertrag, die Schadenersatzforderungen der Beklagten würden jedoch aus einer angeblichen Verletzung der Pflichten als Vorstandsmitglied abgeleitet. Die geltend gemachten Schadenersatzforderungen seien auch nach dem Dienstnehmerhaftpflichtgesetz verfallen. Hilfsweise werde eine Pensionsabfindung begehrt.
Das Erstgericht entschied, dass die eingeklagte Forderung mit S 658.565,73 sA zu Recht und mit S 269.891,27 nicht zu Recht, die Gegenforderung der Beklagten "in der Höhe der eingeklagten Forderung (S 658.565,73 sA)" zu Recht bestehe. Es wies daher das Klagebegehren zur Gänze ab. Das Erstgericht stellte folgendes fest: Der Kläger stand zur Beklagten seit Juni 1948 in einem Angestelltenverhältnis. Am 21. Juli 1956 wurde er zum Vorstandsmitglied der Beklagten bestellt. Diese Bestellung fand ihren Niederschlag im Vertrag vom 9. Juli 1958, Beilage 1, folgenden Inhaltes: "Für alle Fälle, in denen die zurückgelegte Dienstzeit von Bedeutung ist, wird die Dienstzeit vom 1. Juni 1948 an gerechnet. Dem Kläger gebührt für seine Tätigkeit als Mitglied des Vorstandes ein Gehalt von S 175.000,- jährlich, zahlbar in 14 Teilen zu S 12.500,- und zwar in 12 Raten allmonatlich im vorhinein, je eine Rate am 1. Juni und 1. Dezember eines jeden Jahres. Nach einer Wartezeit von 10 effektiven Dienstjahren gebührt dem Kläger eine Pension. Diese beträgt nach einer Wartezeit von 10 Jahren 40 % des letzten Gehaltsbezuges und steigt für jedes weitere anrechenbare Dienstjahr um 2 %, höchstens jedoch auf 75 %. Eine von der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten gebührende Pension bzw Unfallsrente ist auf die Pensionsansprüche des Klägers anzurechnen. Gehalt und Pension sind wertgesichert auszuzahlen. Als Wertmaßstab gilt der kollektivvertragliche Gehalt des höchstbezahlten Angestellten der Papier-, Zellulose-, Holzstoff- und Pappenindustrie. Bei Auflösung des Dienstverhältnisses hat der Kläger Anspruch auf eine Abfertigung in der Höhe des zuletzt bezogenen Jahresentgeltes. Dem Kläger steht ein jährlicher Urlaub von 30 Werktagen zu. Im Übrigen gelten für das zwischen den Streitteilen bestehende Dienstverhältnis, insoweit im Vertrag keine Sonderbestimmungen getroffen werden, die Bestimmungen des Kollektivvertrages der Angestellten der Papier-, Zellulose-, Holzstoff- und Pappenindustrie bzw die Bestimmungen des Angestelltengesetzes in der jeweiligen Fassung". Der Kläger bezog bis zu seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen der Beklagten den vereinbarten Monatsgehalt von S 12.500,- (14 x im Jahr). In dem vom Vorstand am 30. Juni 1964 errichteten Protokoll (Beilage C) wurde der valorisierte Anspruch des Klägers für die Zeit vom 1. Mai 1958 bis 30. Juni 1964 mit S 312.329,- festgestellt und vom Kläger die Erklärung abgegeben, dass er diesen Anspruch zur Forderung erhebt, "in Anbetracht der finanziellen Lage des Unternehmens derzeit jedoch von einer Liquidierung oder Gutschrift Abstand nimmt". Dieses Vorstandsprotokoll war Gegenstand der 58. Sitzung des Aufsichtsrates am 7. September 1964, bei welcher der Vorstand eine einstimmige Willenserklärung dahin abgab, dass er sich bereit erkläre, auf die Valorisierungsforderungen zugunsten des Unternehmens zu verzichten, d. h. diese zurückzustellen, wenn das Unternehmen in inländischen Händen verbleibt (Beilage II). Als Vorsitzerstellvertreter des Aufsichtsrates verwies Dr. A***** auf § 78 AktGes 1937, erklärte aber, dass er zur rechtlichen Beurteilung der Sache derzeit nicht Stellung nehmen möchte. Der Vorsitzerstellvertreter stellte nach Umfrage fest, "dass mit Rücksicht auf die schwebenden Sanierungsverhandlungen diese Angelegenheit derzeit noch nicht spruchreif ist und auch keine Notwendigkeit besteht, heute darüber einen Beschluss zu fassen; dies wurde einstimmig zur Kenntnis genommen". Am 26. Jänner 1965 wurde den Vorstandsmitgliedern in der Aktennotiz Beilage ./D bestätigt, dass in Ergänzung des Vorstandsprotokolles vom 30. Juni 1964 Beilage ./C den Vorstandsmitgliedern mit Stichtag 31. Dezember 1964 aus dem Titel der Gehaltsvalorisierung Ansprüche von insgesamt S 1,569.411,- zustehen, wovon auf den Kläger S 366.691,- entfallen. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass der Betrag von S 1,569.411,- buchmäßig erfasst wurde und in der Bilanz zum 31. Dezember 1964 unter der Position "sonstige Verbindlichkeiten" ausgewiesen erscheint. Im Juni 1965 erwarben 14 im österreichischen Papierkartell zusammengeschlossene österreichische Aktiengesellschaften den überwiegenden Teil des Aktienkapitals von S 29,013.000,-, nämlich Aktien im Nennwert von S 29,005.000,-. Bei der 49. ordentlichen Hauptversammlung am 15. September 1965, zu der Inhaber von Aktien im Nennwert von S 29,005.000,- erschienen, wurde dem Vorstand und dem Aufsichtsrat für die Geschäftsjahre 1963 und 1964 die Entlastung erteilt. Der Bericht des Vorstandes für das Geschäftsjahr 1964 enthält die Ermittlung der Rückstellungen für ungewisse Schulden zum Bilanzstichtag 31. Dezember 1964 im Betrag von S 1,829.480,-, mit dem Hinweis, dass davon S 1,569.411,- auf voraussichtliche Gehaltsbezüge des Vorstandes entfallen. In der Bilanz ist der Betrag von S 1,829.480,- als Rückstellung für ungewisse Schulden ausgewiesen.
Mit Schreiben vom 19. November 1965, Beilage ./E, teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Ansprüche aus dem Titel der Gehaltsvalorisierung bis einschließlich 1964 S 366.691,-, für das erste Halbjahr 1965 S 60.584,- und für Juli bis November 1965 S 49.200,-, insgesamt also S 476.475,- betragen. Am 24. November 1965 wurde über das Vermögen der Beklagten das Ausgleichsverfahren eröffnet. Am 19. Jänner 1966 meldete der Kläger im Ausgleichsverfahren seine Valorisierungsansprüche bis 31. Oktober 1965 im Ausmaß von S 485.924,- als nicht bevorrechtete Forderung, eine bevorrechtete Valorisierungsforderung von S 14.400,- den kapitalisierten Pensionsanspruch von S 1,489.810,-, weiters als bevorrechtete Forderung eine Urlaubsentschädigung von S 30.070,- für das Urlaubsjahr 1965/66 sowie den Rest des valorisierten Gehaltsanspruches für November und Dezember 1965 im Betrage von S 42.020,- an. In der 64. Aufsichtsratsitzung am 9. Feber 1966 (Beilage ./2) wurde der Kläger mit seiner Zustimmung als Vorstandsmitglied abberufen und sein Dienstvertrag einvernehmlich zum 30. Juni 1966 gekündigt. Bis zu diesem Zeitpunkt wurden dem Kläger seine bisherigen Vorstandsbezüge von S 12.500,- monatlich einschließlich des aliquoten Anteiles an Urlaubs- und Weihnachtsgeld zugestanden. Im Protokoll wurde festgehalten, dass der damit verbundene Verzicht des Klägers auf die Auswirkung der Wertsicherungsklausel für die Zeit vom 1. Juni 1966 bis 30. Juni 1966 nicht auch als Verzicht für die Bemessungsgrundlage der Pensions-, Abfertigungs- und sonstigen Ansprüche des Klägers zu gelten habe. Am 21. September 1966 wurde Dr. Georg S*****, der Repräsentant der Fa. H*****, die zuvor die überwiegende Aktienmehrheit erworben hatte, als Vorstandsmitglied im Handelsregister eingetragen. Die beklagte Gesellschaft war sohin in ausländische Hände übergegangen. Nach dem am 5. April 1968 bestätigten Ausgleich vom 15. Dezember 1967 erhalten die nicht bevorrechteten Gläubiger eine Quote von 40 %. Das Ausgleichsverfahren wurde am 7. Mai 1968 aufgehoben. Bei der 50. ordentlichen Hauptversammlung am 15. Dezember 1967 kam kein Beschluss auf Entlastung des Vorstandes und Aufsichtsrates für die Geschäftsjahre 1965 und 1966 zustande. Am 2. November 1970 wurde Frau Anna E*****, eine italienische Staatsbürgerin, nach Erwerb der überwiegenden Aktienmehrheit als alleiniges Vorstandsmitglied im Handelsregister eingetragen.
Der Gehalt eines höchstbezahlten Angestellten in des papiererzeugenden Industrie (Verwendungsgruppe VI nach 5 Verwendungsjahren) betrug am 1. August 1958 S 5.300,- brutto. Seither traten folgende Änderungen im Gehaltsschema und damit in den vereinbarten Bezügen des Klägers ein:
Kollektivvertraglicher Kollektivvertraglicher Gehalt in der
Vertraglicher
Geltungsbeginn Verwendungsgruppe VI
Gehaltsanspruch brutto
nach 5 Verwendungsjahren
1. 8.1958 5.300,--
12.500,--
1. 6.1961 6.354,--
14.985,--
1. 3.1963 6.990,--
16.485,--
1. 4.1964 7.620,--
17.971,--
1. 5.1965 8.400,--
19.811,--
1. 7.1966 9.324,--
21.990,--
1. 2.1968 9.931,--
23.422,--
1. 6.1969 11.024,--
26.000,--
1.12.1970 12.678,--
29.900,--
1. 5.1972 14.453,--
24.087,--
Der Kläger bezog von der Pensionsversicherungsanstalt der
Angestellten bis 30. Juni 1972 an Pension insgesamt S 193.925,60. Das
angemessene Benützungsentgelt für die vom Kläger benützte
Dienstwohnung der Beklagten betrug für die Zeit vom 1. Juli 1966 bis
30. Juni 1967 S 18.030,- und für den Zeitraum vom 1. Juli 1967 bis
30. Juni 1972 S 112.266,-. Ab 1. Jänner 1966 war der Kläger nicht
mehr für die Beklagte tätig. Er sprach die Festlegung des Termines
für den Urlaub der Urlaubsjahre 1965/66 und 1966/67 nie mit der
Beklagten ab.
Bis zum Jahre 1960 reichten die wirtschaftlichen Erfolge der Beklagten aus, um den Betrieb ohne wesentliche Substanzverluste aufrecht zu erhalten. Ab 1961 trat eine unverkennbare Abwärtsentwicklung ein, deren Ursachen unter anderem in der von Haus aus zu gering dimensionierten Eigenkapitalausstattung, der Inflexibilität des Inlandsmarktes und in den sich verschärfenden Konkurrenzverhältnissen auf dem Weltmarkt lagen. In den Jahren 1961 und 1962 wurden beträchtliche Investitionen vorgenommen und es wurde dem Unternehmen zusätzliches Fremdkapital von 79 Mio Schilling zugeführt. Die Zuführung von Fremdkapital in diesem Ausmaß war vom wirtschaftlichen bzw kaufmännischen Standpunkt nicht vertretbar. Die Rentabilität wurde ab diesem Zeitpunkt negativ. Der Einsatz von zusätzlichem Fremdkapital führte zu einer wesentlichen Verschlechterung der Wirtschaftslage. Spätestens mit dem Bekanntwerden der Ergebnisse des Geschäftsjahres 1962 hätte ein Insolvenzverfahren eingeleitet werden müssen. Der Zusammenbruch war bei sorgfältiger Beobachtung der Entwicklung vorauszusehen. Dass es erst 1965 dazu kam, ist unter anderem auf neue unverantwortliche Kreditaufnahmen in den Jahren 1962 und 1963 zurückzuführen. Im später eingeleiteten Insolvenzverfahren kam es zum Nachlass von verzinslichem Fremdkapital in der Höhe von rund 60 Mio Schilling. Infolge der nicht rechtzeitigen Anmeldung des Ausgleiches entstand der Beklagten durch den Anfall von Fremdkapitalkosten (bei einer durchschnittlichen Verzinsung von 5 %) im Jahre 1965 ein Schaden von etwa 3 Mio Schilling. Ein weiterer Schaden von 1,4 Mio Schilling erwuchs der Beklagten für das Jahr 1965 dadurch, dass die auf das zusätzliche Fremdkapital entfallenden Kosten nicht erwirtschaftet werden konnten. Die von der Beklagten gezahlten Gehälter lagen rund 14 % über dem österreichischen Branchendurchschnitt. Bei einem Sicherheitsabschlag von 4 % sind 10 % der bezahlten Gehälter überhöht, wodurch sich für das Jahr 1965 ein Schaden von 1,2 Mio Schilling ergibt. Die durch die wirtschaftlich nicht vertretbaren Investitionen der Jahre 1961 und 1962 angespannte Liquiditätssituation hatte im Geschäftsverkehr allgemeine Nachteile zur Folge, die sich besonders beim Materialeinkauf auswirkten. Durch den erhöhten Materialaufwand entstand 1965 ein weiterer Schaden von mindestens 4,1 Mio Schilling. Der gesamte der Beklagten durch den Vorstand zugefügte Schaden betrug für das Jahr 1965 rund 9,7 Mio Schilling, wovon auf die Zeit bis zur Eröffnung des Ausgleichsverfahrens rund 8,5 Mio Schilling entfallen. Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft deren Dienstnehmer seien und daher der Vorrechte der Dienstnehmer nach der Konkurs- und Ausgleichsordnung teilhaftig würden. Ansprüche, die nach der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens über das Vermögen der Aktiengesellschaft oder aus einer nach Einleitung des Insolvenzverfahrens erfolgten einverständlichen Auflösung des Dienstverhältnisses entstanden seien, nähmen nicht am Ausgleichsverfahren teil und könnten daher im vollen Umfang verlangt und erfüllt werden. Solche Ansprüche seien keine Ausgleichsforderungen und daher nicht anmeldungstauglich. Relevant sei daher nur die Anmeldung der Ansprüche auf Gehaltsvalorisierung bis 30. Oktober 1965. Durch den festgestellten Beschluss der 49. ordentlichen Hauptversammlung vom 15. September 1965 habe die Beklagte den Valorisierungsanspruch dem Grunde nach und für die Zeit bis 31. Dezember 1964 auch der Höhe nach - mit S 366.691,- - schlüssig anerkannt. Ein schlüssiger Verzicht des Klägers auf Gehaltsvalorisierung sei durch das Anerkenntnis überholt. Die Verjährung sei durch die am 19. Jänner 1966 erfolgte Anmeldung der Gehaltsvalorisierungsansprüche im Ausgleichsverfahren bis zur gerichtlichen Bestätigung des Ausgleiches gehemmt gewesen. Für das Jahr 1965 betrage der Valorisierungsanspruch S 93.767,34. Die dem Kläger aus dem Titel der Gehaltsvalorisierung zustehende Forderung belaufe sich insgesamt auf S 460.458,34, die Ausgleichsquote dieser nichtbevorrechten Forderung daher auf S 184.183,33. Die nach der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entstandene und vom Ausgleich nicht berührte Abfertigung errechne sich unter Berücksichtigung der Valorisierung mit S 277.354,-. Die unentgeltliche Benützung der Dienstwohnung sei als Bestandteil des Gehaltes anzusehen und daher auch bei der Abfertigung zu berücksichtigen, sodass der Beklagten aus dem Titel der Benützung der Dienstwohnung vom 1. Juli 1966 bis 30. Juni 1967 keine Gegenforderung zustehe. Der Pensionsanspruch des Klägers habe sich im Sinne der im Prozess des Vorstandsmitgliedes Prof. Dr. W***** ergangenen oberstgerichtlichen Entscheidung vom 30. Juli 1977, 2 Ob 356/74 gemäß § 15 Abs 2 AO in einen seinem Wert entsprechend zu kapitalisierenden Abfindungsanspruch verwandelt. Diese Anspruchsumwandlung sei mit der gerichtlichen Bestätigung des Ausgleiches eine endgültige geworden. Der nach versicherungsmathematischen Grundsätzen kapitalisierte Barwert der Pensionsforderung hätte nach der Außerstreitstellung der Parteien im Zeitpunkt der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens S 850.000,-
betragen. Dieser erst nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entstandene Anspruch unterliege nicht der Kürzung durch den Ausgleich. Die Anmeldung der nicht anmeldungstauglichen Pensionsforderung sei rechtlich unerheblich, zumal die Forderung im Ausgleichsverfahren ohnehin bestritten worden sei. Ein Anspruch auf Urlaubsentschädigung stehe dem Kläger nicht zu, da er den Urlaub nicht ohne sein Verschulden nicht habe verbrauchen können. Ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft sei kein von seinem Dienstgeber abhängiger Angestellter im engeren Sinne; von ihm könne erwartet werden, dass es wegen des Urlaubes an das zuständige Organ der Aktiengesellschaft herantrete. Der Kläger habe die Möglichkeit gehabe, den Urlaub während seiner Freistellung im ersten Halbjahr 1966 zu konsumieren. Nach Abzug des Konsulentenhonorars von S 346.800,-, des Benützungsentgeltes für die Zeit vom 1. Juli 1967 bis 30. Juni 1972 in der Höhe von S 112.266,- und des Pensionsbezuges von der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten im Ausmaß von S 193.925,60 verbleibe vom Gesamtanspruch des Klägers von S 1,311.537,33 (Gehaltsvalorisierung S 184.183,34, Abfertigung S 277.354,-, Pensionsabfindung S 850.000,-) eine Restforderung von S 658.565,73. Die Passivlegitimation der Beklagten sei trotz Überwachung der Ausgleichserfüllung durch Sachwalter zu bejahen, da ein Sachwalter allenfalls die Stellung eines Ausgleichsverwalters habe, ein Ausgleichsverwalter jedoch nicht wie der Masseverwalter Prozesspartei sei. Die Bestimmung des § 78 Abs 3 AG 1973 stehe dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegen, da der Kläger nicht Ersatz für einen durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstandenen Schaden verlange. Der Pensionsanspruch sei erst am 1. Juli 1967 entstanden und daher nicht verjährt. Der Kläger hafte als Vorstandsmitglied für den durch die Unterlassung der rechtzeitigen Anmeldung des Ausgleiches im Jahre 1965 bis zur Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entstandenen Schadens von 8,5 Mio Schilling. Es sei Pflicht jedes einzelnen Vorstandsmitgliedes, auf eine entsprechende Beschlussfassung des Vorstandes hinzuwirken und bei Erfolglosigkeit seiner Bemühungen selbst den Antrag auf Einleitung des Ausgleichsverfahrens zu stellen. Die beklagte Gesellschaft habe zu behaupten und zu beweisen, dass durch die Geschäftsführung des Klägers ein Schaden entstanden sei. In den Fällen des § 84 Abs 3 AktG 1937 - nach dem Vorbringen der Beklagten sei hier an den Sondertatbestand der Z 6 zu denken - treffe den Kläger die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass der Gesellschaft daraus kein Schaden erwachsen sei. Jedenfalls sei der Kläger zur Abwehr seiner Ersatzpflicht gemäß § 84 Abs 2 Satz 2 AktG 1937 zum Gegenbeweis verhalten, dass er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anwendet, also weder objektiv noch subjektiv pflichtwidrig gehandelt habe. Die Beklagte habe durch den Beschluss der 49. ordentlichen Hauptversammlung auf Entlastung des Vorstandes auf allfällige Schadenersatzansprüche gegen den Kläger für die Zeit bis 31. Dezember 1964 schlüssig verzichtet. Der Kläger hafte jedoch für den der Beklagten durch die Tätigkeit des Vorstandes in der Zeit vom 1. Jänner bis 24. November 1965 erwachsenen Schaden. Der Einwand des Klägers, dass der Schaden der Beklagten durch den ihr von den Gläubigern gewährten Schulderlass kompensiert werde, sei unbegründet, weil für die Berechnung der Vorteilsausgleichung der Zeitpunkt der Schädigung maßgebend sei und Leistungen eines Dritten auf den dem Geschädigten gegen den Schädiger zustehenden Ersatzanspruch nur angerechnet werden könnten, wenn der Schädiger dem Dritten gegenüber ersatzpflichtig sei. Im Jahre 1965 habe die Beklagte durch die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens keine Vorteile gehabt. Der Kläger sei den geschädigten Gläubigern der Beklagten gegenüber nicht ersatzpflichtig.
Beide Teile bekämpften das Urteil des Erstgerichtes mit Berufung. Der Kläger wollte erreichen, dass die eingeklagte Forderung mit einem weiteren Betrag von S 184.521,70 (hievon S 25.655,-
Urlaubsentschädigung für das Urlaubsjahr 1965/66, der Rest Pensionsbezug) als zu Recht bestehend und die Gegenforderung der Beklagten als nicht zu Recht bestehend festgestellt werde. Die Beklagte begehrte die gänzliche Abweisung der Klagsforderung, d. h. das Urteil, dass die Klagsforderung zur Gänze als nicht zu Recht bestehend erkannt werde. Das Berufungsgericht gab keiner der Berufungen Folge. Es verneinte das Vorliegen der vom Kläger geltend gemachten Feststellungsmängel und billigte auf der Tatsachengrundlage des Erstgerichtes, die es durch die Feststellung ergänzte, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss und den Geschäftsbericht für das Jahr 1964 gebilligt habe, auch die rechtliche Beurteilung der ersten Instanz. Die Regel, dass sich der Naturalanspruch des Angestellten auf Urlaub bei zufälliger Unmöglichkeit der Erfüllung in einen Geldanspruch verwandle, könne im Einzelfall ausnahmsweise nicht zum Zuge kommen. So gebühre bei einer vom Dienstgeber gleichzeitig mit der Kündigung ausgesprochenen Dienstfreistellung im Ausmaß des noch nicht verbrauchten Urlaubes keine Urlaubsentschädigung. Nach Punkt XV des Dienstvertrages hätte der Kläger den Urlaub im Einvernehmen mit dem Vorsitzenden des Vorstandes absprechen müssen. Der Kläger habe den Nichtverbrauch des Urlaubes selbst verschuldet und daher keinen Anspruch auf Urlaubsentschädigung. Der Pensionsanspruch des Klägers sei ein Anspruch auf wiederkehrende Leistungen von unbestimmter Dauer. Dieser sei durch die gerichtliche Bestätigung des Ausgleiches in einen Abfindungsanspruch verwandelt worden. Es sei rechtlich unerheblich, dass die Pensionsansprüche erst nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens fällig geworden waren, zumal der Ausgleich erst mit Beschluss vom 5. April 1968 bestätigt worden sei. Die Pensionsabfindung unterliege nicht dem Ausgleich, weil sie erst nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens existent geworden sei. Die analoge Anwendung des § 46 Abs 1 Z 4 KO sei im Ausgleichsverfahren unzulässig. Der Aktennotiz vom 26. Jänner 1965 und dem Schreiben der Beklagten vom 19. November 1965 komme für die Valorisierungsansprüche des Klägers für die Zeit bis 31. Dezember 1964 zufolge der schlüssigen Anerkennung dieser Ansprüche durch die Hauptversammlung als das höchste und den Aufsichtsrat als das zuständige Organ keine Bedeutung zu. Die Anerkennung der Valorisierung dem Grunde nach erstrecke sich auch auf das Jahr 1965. Der nur bedingte Verzicht des Vorstandes auf die Gehaltsvalorisierung sei nicht rechtswirksam geworden. Da für den Eintritt der Bedingung kein Termin gesetzt worden sei, spiele es keine Rolle, dass das Unternehmen zunächst in den Besitz österreichischer Papierfabriken übergegangen sei. Zur Haftung des Klägers für den Schaden der Beklagten führte das Berufungsgericht aus, dass sich ein Mitglied eines mehrgliedrigen Vorstandes einer Aktiengesellschaft auch im Falle der Verteilung der Geschäfte und Aufgaben unter die Vorstandsmitglieder nicht einseitig auf sein Arbeitsgebiet beschränken dürfe. Das Vorstandsmitglied bleibe verpflichtet, die nicht zu seinem Ressort gehörigen Geschäfte zu beaufsichtigen und die anderen Vorstandsmitglieder zu überwachen. Die Teilung der Geschäfte bedeute also in Wahrheit nur eine Teilung der Geschäftsführung in eine unmittelbar verwaltende und in eine beaufsichtigende Tätigkeit. Von der allgemeinen Sorgfaltspflicht zur ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführung könne ein Vorstandsmitglied durch die Teilung der Geschäfte nie befreit werden. Das einzelne Vorstandsmitglied müsse sich über die sachgemäße Tätigkeit der übrigen Mitglieder Gewissheit verschaffen; es habe entweder auf eine andere Geschäftsverteilung hinzuwirken oder notfalls den Aufsichtsrat anzurufen. Was dem einzelnen Mitglied zugemutet werden könne, werde immer eine Frage des konkreten Einzelfalles sein. Der Kläger sei daher verpflichtet gewesen, die Tätigkeit der übrigen Vorstandsmitglieder zu überwachen und rechtzeitig das Insolvenzverfahren anzumelden. Von seiner Ersatzpflicht werde der Kläger auch dadurch nicht befreit, dass er nach seinem Vorbringen kein Buchsachverständiger, kein Wirtschaftsprüfer und kein Finanzmann sei. Der Kläger habe sich durch die Annahme der Funktion eines Vorstandsmitgliedes zu diesem Amte bekannt und damit zum Ausdruck gebracht, dass er die zur Ausübung des Amtes erforderlichen Fähigkeiten besitze. Nach den Feststellungen sei die in dem unmittelbaren Aufgabenkreis des Klägers fallende Exportpolitik defizitär betrieben worden. Im Jahre 1965 seien die Ausgangsfrachten ins Ausland um 2,5 Mio Schilling (d. s. rund 23 %) gestiegen. Die Gläubiger der Beklagten hätten im Ausgleichsverfahren keine konkreten Forderungen, die dem Vorstand gegenüber bestanden haben, nachgelassen, sondern auf einen bestimmten Prozentsatz ihrer Forderungen verzichtet, damit aber keineswegs die der Gesellschaft ersatzpflichtigen Schuldner entlasten wollen. Auch die im Ausgleich nachgelassenen Beträge könnten nicht zur Vorteilsausgleichung herangezogen werden. Leistungen eines Dritten seien auf den Schadenersatzanspruch des Geschädigten gegenüber dem Schädiger nur dann anzurechnen, wenn der Dritte dem Geschädigten die Leistungen auf Grund einer Rechtspflicht erbringe. Eine Pflicht der Gläubiger der Beklagten zum Verzicht auf einen Teil ihrer Forderungen habe nicht bestanden. Es könne auch nicht gesagt werden, dass die Beklagte durch den Erlass eines Teiles ihrer Schulden bereichert sei. Zwischen den Forderungen des Klägers und der Gegenforderung der Beklagten bestehe ein rechtlicher Zusammenhang, da beide Forderungen auf dem Dienstvertrag beruhten. Der Kläger sei ein Dienstnehmer besonderer Art und könne sich schon als seinerzeitiges Vorstandsmitglied nicht auf die Schutzbestimmungen des LohnpfändungsG berufen. Die Verjährungsfrist des § 84 Abs 6 AktG beginne nach der grundsätzlichen Regelung des § 1489 ABGB erst mit dem Zeitpunkt der Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und der Person des Schädigers. Für die Beurteilung der Kompensationsfähigkeit der von der Beklagten eingewendeten Gegenforderung sei nicht der Zeitpunkt der Klagseinbringung oder der Erhebung der Aufrechnungseinrede, sondern jener Zeitpunkt maßgebend, in dem sich die wechselseitigen Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden. In diesem Zeitpunkt sei die Gegenforderung der Beklagten noch nicht verjährt gewesen. Pensionsforderungen seien entgegen der Ansicht des Klägers infolge der Verwandlung des Pensionsanspruches in einen Abfindungsanspruch nach dem 1. Jänner 1971 nicht entstanden. Beide Parteien erheben Revision nach § 503 Z 4 ZPO. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Klagsforderung mit einem weiteren Betrag von S 184.521,70 als zu Recht bestehend, die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung (Schadenersatzforderung) als nicht zu Recht bestehend festgestellt und seinem Klagebegehren "vollinhaltlich" - gemeint ist jedoch offenbar in dem Umfange, in dem es im Berufungsverfahren noch aufrecht erhalten wurde - stattgegeben werde. Hilfsweise stellt der Kläger einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte beantragt in Abänderung der Urteile der Unterinstanzen auszusprechen, dass die Klagsforderung auch mit dem Betrag von S 658.565,73 nicht zu Recht bestehe.
In ihren Revisionsbeantwortungen beantragen beide Teile, der Revision des Gegners nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Beide Revisionen sind teilweise berechtigt.
Zur Revision des Klägers:
Urlaubsentschädigung:
Der Kläger macht geltend, dass bei einem Verbrauch des Urlaubes während der Zeit der Dienstfreistellung der vom Gesetz geforderte Urlaubszweck nicht gewährleistet gewesen wäre, weil ihm vom Vorstand nahegelegt worden sei, sich während der Dienstfreistellung für Auskünfte und Rückfragen bereitzuhalten, zumindest aber erreichbar zu sein. Das Berufungsgericht habe daher zu Unrecht ergänzende Feststellungen abgelehnt und den Anspruch auf Urlaubsentschädigung verneint.
Nach den Feststellungen der Untergerichte haben die Parteien vereinbart, dass für das zwischen den Streitteilen bestehende "Dienstverhältnis", insoweit nicht Sonderbestimmungen getroffen wurden, die Bestimmungen des Kollektivvertrages der Angestellten der Papier-, Zellulose-, Holzstoff- und Pappenindustrie bzw die Bestimmungen des Angestelltengesetzes in der jeweils gültigen Fassung gelten (Punkt XVII des Dienstvertrages vom 9. Juli 1958). Eine solche Vertragsklausel ist in Dienstverträgen hauptberuflich tätiger Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft in Österreich üblich (Kastner in Festschrift für Schmitz I 97). Die Frage, ob damit ein Dienstverhältnis im Sinne des Angestelltengesetzes begründet wird, bedarf hier keiner Erörterung. Die Dienstvertragsklausel, dass das Dienstverhältnis, soweit nicht anderes vereinbart wurde, den Bestimmungen des Angestelltengesetzes unterliegt, hat nämlich jedenfalls die Bedeutung, dass die Bestimmungen des Angestelltengesetzes zum Inhalte des Dienstvertrages gemacht werden, soweit ihnen nicht zwingendes Recht entgegensteht (vgl Kastner aaO).
Der vorliegende Fall ist daher im Sinne der seit der Entscheidung 4
Ob 52/65 (SZ 38/67 = ArbSlg 8.080 = EvBl 1965/388 = JBl 1966, 155 =
ZAS 1966, 57) ständigen Rechtsprechung zum Urlaubsrecht des
Angestelltengesetzes 1921 unter Bedachtnahme auf Punkt XV des
Dienstvertrages vom 9. Juli 1958 zu beurteilen. Nach dieser
Rechtsprechung verwandelt sich der Anspruch des Angestellten auf
Urlaubsgewährung in natura bei Unmöglichwerden seiner Erfüllung dann,
wenn den Angestellten daran kein Verschulden trifft, in einen
Geldanspruch. Das ergibt sich daraus, dass dem Angestellten jährlich
ein Urlaub, somit die Gewährung arbeitsfreier Zeit bei Weiterzahlung
des Entgeltes, das er bei Leistung der Arbeit bekommen hätte, zusteht
und § 17b AngG einen Verlust des Urlaubsanspruches nur für den Fall
festlegt, dass der Angestellte ohne wichtigen Grund austritt oder ihn
an der vorzeitigen Entlassung ein Verschulden trifft (ZAS 1970, 58,
1972, 136, EvBl 1969/289 ua). Überdies wird immer mehr die Auffassung
von der "Doppelnatur" des Urlaubsanspruches vertreten (Holzer öRdA
1975, 135 ff mwNW). Die Bedenken Hoppels (ZAS 1966, 59 f) gegen den
aus der Bestimmung des § 17b AngG gezogenen Umkehrschluss, dass in
anderen als den beiden Fällen der Auflösung des Dienstverhältnisses
der Anspruch auf Urlaub aufrecht bleibe und durch die Lösung des
Dienstverhältnisses an sich nicht berührt werde, wurde schon in der
Entscheidung ZAS 1970, 58 nicht geteilt, und von Koziol (ZAS 1970,
96) mit dem Hinweis widerlegt, dass diese später in das Gesetz
eingefügte Bestimmung offensichtlich gerade die erwähnten Fälle
treffen wollte und auf dem Gedanken beruht, dass der Dienstnehmer,
der den Verlust der Möglichkeit, den Urlaub noch zu verbrauchen,
selbst verschuldet hat, seinen Urlaubsanspruch verlieren soll. Aus
dieser Überlegung folgt, dass es gerechtfertigt ist, einen Anspruch
auf Urlaubsentschädigung dann zu verneinen, wenn der Dienstnehmer
zwar nicht die Auflösung des Dienstverhältnisses verschuldet, wohl
aber schuldhaft den Verbrauch des Urlaubes während des Dienstverhältnisses vereitelt hat, etwa dadurch, dass er sich grundlos weigerte, den Urlaub zu nehmen (Koziol aaO). Im Sinne dieser Rechtsprechung ist es daher unerheblich, dass das Angestelltengesetz eine Urlaubsentschädigung nicht "kennt" d. h. nicht ausdrücklich vorsieht. Es ist auch nicht der Ansicht der Beklagten zuzustimmen, dass der Kläger schon deshalb keinen Anspruch auf Urlaubsentschädigung habe, weil er vom 2. Jänner bis 30. Juni 1966 vom Dienst freigestellt gewesen sei. Weigert sich der Dienstgeber, die Dienstleistung des Arbeitnehmers entgegenzunehmen, kann er nicht geltend machen, dass wegen des Unterbleibens der Dienstleistung die Voraussetzungen für eine bereicherungsrechtliche Vorteilsausgleichung im Sinne des § 1447 Satz 3 ABGB fehlten (EvBl 1976/248, 4 Ob 5/77, 4 Ob 4/77 ua).
Nach § 17 Abs 11 AngG ist der Zeitpunkt des Urlaubsantrittes unter Rücksichtnahme auf die Erfordernisse des Betriebes und auf die Erholungsmöglichkeit des Angestellten zu vereinbaren, wobei der Dienstnehmer das Zustandekommen einer Urlaubsvereinbarung nicht willkürlich vereiteln darf (Waas, öRdA 1976 S 100, 103). Eine solche Vereinbarung ist nicht behauptet worden. Sowie jedoch der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer den Urlaub zu dem von ihm vorgeschlagenen Termin zu gewähren, wenn entweder betriebliche Erfordernisse überhaupt nicht entgegenstehen oder wenn ein zwischen solchen betrieblichen Interessen und der Erholungsmöglichkeit des Angestellten vorgenommenen Interessensausgleich zu Gunsten des Arbeitnehmers ausfällt, so ist auch der Arbeitnehmer im Falle der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses den Urlaub dann während der Kündigungsfrist anzutreten verpflichtet, wenn nicht Gründe der Erholungsmöglichkeit oder sonstige wichtige Gründe, wie etwa die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz oder gesundheitliche Gründe dem entgegenstehen und einen Urlaubsverbrauch unzumutbar erscheinen lassen (4 Ob 5/77). Dem Kläger stand für den Verbrauch des Urlaubes die erste Hälfte des Jahres 1966, in der er vom Dienst freigestellt war, zur Verfügung. Es ist den Vorinstanzen beizupflichten, dass es auf Grund der Sonderbestimmung des Punktes XV des Dienstvertrages am Kläger gelegen war, in den Monaten vor dem Ende seines Dienstverhältnisses an die Beklagte um Gewährung eines Urlaubes in natura heranzutreten. Da er vom Dienst freigestellt war, konnte der Kläger erwarten, dass ihm die Beklagte auf sein Verlangen den Urlaub gewähren werde. Sollte dem Kläger, wie dieser behauptet, vom Vorstand nahegelegt worden sein, sich während der Zeit der Dienstfreistellung für Auskünfte und Rückfragen bereitzuhalten, zumindest aber erreichbar zu sein, so wäre dies für den Kläger kein Grund gewesen, ein Verlangen nach Urlaubsgewährung in diesem Zeitraum als zwecklos anzusehen oder anzunehmen, dass er sich auch während eines von der Beklagten gewährten Urlaubes für Auskünfte und Rückfragen bereithalten müsse. Sonstige Gründe, die einen Urlaubsverbrauch während der Dienstfreistellung unzumutbar erscheinen ließen, wurden nicht einmal behauptet. Es ist deshalb den Vorinstanzen beizupflichten, dass der Kläger den Verbrauch des Urlaubes während des Dienstverhältnisses schuldhaft vereitelt hat und ihm aus diesem Grunde ein Anspruch auf Urlaubsentschädigung nicht zusteht.
Pensionsansprüche:
Unter Pension ist eine Geldrente zu verstehen, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zahlt, der nach einer längeren Dienstzeit aus Gründen des Alters oder der Arbeitsunfähigkeit ausscheidet (Nikisch Arbeitsrecht3 I 570, Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechtes3 I 570). Auch wenn eine Rechtsgrundlage für den Pensionsanspruch gegeben ist, insbesondere wenn ein bindendes Pensionsversprechen vorliegt, ist die Entstehung des Pensionsanspruches doch meist vom Vorliegen bestimmter Voraussetzungen abhängig. Erst mit ihrem Eintritt erwirkt der Arbeitnehmer einen festen Rechtsanspruch (Hueck-Nipperdey aaO S 483). Der Anspruch entsteht also erst, wenn alle Voraussetzungen, zu denen auch das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Dienst des Arbeitgebers gehört, vorliegen. Bis dahin hat der Arbeitnehmer nur eine mehr oder weniger sichere Anwartschaft auf künftigen Erwerb des Pensionsanspruches (Nikisch aaO S 582, ArbSlg 9203). Die Bestimmung des § 15 AO betrifft nur Ansprüche auf Einzelleistungen, die zur Zeit der Verfahrenseröffnung zwar geschuldet, aber noch nicht fällig waren. Geschuldet sind Rentenleistungen, wenn das Rentenbezugsrecht zur Zeit der Verfahrenseröffnung bereits begründet war (Bartsch-Pollak3 II 195). Der im Punkt IX lit c des Dienstvertrages vom 9. Juli 1958 vereinbarte Pensionsfall der Auflösung des Dienstverhältnisses durch die Beklagte trat erst nach der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens ein. Im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bestand daher noch kein Pensionsanspruch im Sinne einer Pensionsberechtigung als Stammrecht. Nach Lehre (Bartsch-Pollak aaO S 123, 282, 283, Petschek-Reimer-Schiemer, Das österr. Insolvenzrecht,
749) und Rechtsprechung (EvBl 1975/175) gehören Abfertigungsansprüche, wenn die Lösung des Dienstverhältnisses nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens erfolgte, zu den Geschäftsführungsforderungen, da der Abfertigungsanspruch erst mit dem Ende des Dienstverhältnisses entsteht, mag er auch in der Zeit vor der Verfahrenseröffnung seinen Ursprung haben. Dieselben Erwägungen müssen auch für vertragliche Pensionsansprüche gelten. Diese entstehen, wie bereits dargelegt wurde, erst mit dem Eintritt des Pensionsfalles, setzen also das Ausscheiden des Dienstnehmers aus den Diensten seines Arbeitgebers voraus. Da im vorliegenden Falle das Dienstverhältnis erst nach Verfahrenseröffnung beendet wurde, werden die Pensionsansprüche des Klägers vom Ausgleichsverfahren nicht berührt. Sie fallen weder unter die Bestimmung des § 15 Abs 2 AO noch unterliegen sie den Wirkungen des gerichtlich bestätigten Ausgleiches (§ 53 AO). Die in der Entscheidung 2 Ob 356/74 (= EvBl 1976/66) vertretene gegenteilige Ansicht, dass sich der Pensionsanspruch eines Vorstandsmitgliedes, das - wie der Kläger - erst nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft in den Ruhestand getreten war, gemäß § 15 Abs 2 AO in einen seinem Wert entsprechenden Kapitalbetrag verwandle, wird daher nicht aufrecht erhalten.
Zu den Ausführungen des Berufungsgerichtes wäre noch zu bemerken, dass der Zeitpunkt der gerichtlichen Bestätigung des Ausgleiches für die Frage der Umwandlung des Pensionsanspruches in eine Kapitalabfindung völlig bedeutungslos ist und dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 15 Abs 2 AO der Kapitalsbetrag auch von den Wirkungen des Ausgleiches (§ 53 AO) betroffen wäre. Der von der Beklagten in der Revisionsbeantwortung eingenommene Rechtsstandpunkt, dass sich der Pensionsanspruch des Klägers durch die Ausgleichseröffnung in eine Kapitalforderung verwandelt habe und dem Kläger nur die Ausgleichsquote zustehe, die aber bereits verjährt sei, lässt sich weder aus der Bestimmung des § 14 Abs 2 AO noch daraus ableiten, dass der Kläger seinen Pensionsanspruch im Ausgleichsverfahren mit einem Kapitalsbetrag als Ausgleichsforderung angemeldet und das Stimmrecht hiefür verlangt hat. Der § 14 AO, der nur für Ausgleichsforderungen gilt (Bartsch-Pollak II 190, 192, 197), sagt über die Entstehung einer Forderung und deren Eigenschaft im Ausgleichsverfahren überhaupt nichts. Seine Anwendbarkeit setzt voraus, dass eine Ausgleichsforderung, d. h. eine im Zeipunkt der Ausgleichseröffnung bereits bestehende Forderung vorliegt. Ein nach den Vorschriften der Ausgleichsordnung vom Ausgleich nicht berührter Pensionsanspruch könnte nur durch ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung in eine dem Ausgleich unterworfene Kapitalabfindung verwandelt werden. Eine solche Vereinbarung wurde nicht einmal behauptet und ist bei dem festgestellten Sachverhalt auch nicht anzunehmen. Die Anmeldung eines Kapitalsbetrages als Ausgleichsforderung konnte für sich allein die Verwandlung des Pensionsanspruches in eine Kapitalabfindung nicht bewirken, zumal der Anspruch im Ausgleichsverfahren bestritten wurde. Zusammenfassend ist daher zu sagen, dass der Pensionsanspruch des Klägers vom Ausgleich der Beklagten nicht berührt wird.
Der Verjährungseinwand der Beklagten könnte nur hinsichtlich der Pensionszahlung für Juli 1969 berechtigt sein. Während die Verjährungszeit für das Pensionsbezugsrecht 30 Jahre beträgt, verjähren die einzelnen Pensionsraten in drei Jahren (§ 1480 ABGB). Diese würden auch, wenn man sie wie die Entscheidung EvBl 1976/66 der Bestimmung des § 1486 Z 5 ABGB unterstellte, in drei Jahren verjähren. Die erste Pensionszahlung war im Juli 1967 fällig und war daher bei Klagseinbringung noch nicht verjährt. Die Pensionszahlungen für die Zeit vom Juli 1969 bis Juni 1972 wurden erst mit Schriftsatz vom 31. Juli 1972 (ON 52) geltend gemacht. Die Pensionsrate für Juli 1969 ist daher verjährt, wenn sie vor dem Monatsende fällig war. Die Fälligkeit der Pensionsschuldigkeiten ist im Dienstvertrag vom 9. Juli 1958 nicht ausdrücklich geregelt. Da nach diesem Vertrag die Aktivbezüge monatlich im Vorhinein zu bezahlen sind, wird falls kein anderer Parteiwille festzustellen ist, die Auslegung des Vertrages zu dem Ergebnis führen müssen, dass auch die Pensionszahlungen monatlich im Vorhinein zu leisten sind.
Die Höhe der Pension ist im Punkt IX des Dienstvertrages festgelegt. Nach dieser Vertragsbestimmung ist Pensionsbemessungsgrundlage der letzte Gehaltsbezug, das ist jener Gehalt, den zu beziehen der Kläger nach Punkt III (Jahresgehalt S 175.000,-) unter Bedachtnahme auf die sich durch die Valorisierungsklausel des Punktes XVI ergebende Erhöhung zuletzt berechtigt war. Der Verzicht des Klägers auf die Valorisierung des Gehaltes für die letzten sechs Monate seiner Dienstzeit steht dem nicht entgegen, denn nach den Feststellungen der Vorinstanzen wurde in der 64. Aufsichtsratsitzung am 9. Feber 1966 ausdrücklich festgehalten, dass dieser Verzicht nicht auch für die Pensions-, Abfertigungs- und sonstigen Ansprüche des Klägers zu gelten habe.
Nach § 78 Abs 2 AktG 1937, welche Bestimmung nicht in das Aktiengesetz 1965 übernommen wurde, wäre der Aufsichtsrat unter den dort angeführten Voraussetzungen zu einer angemessenen Herabsetzung der Bezüge der Vorstandsmitglieder, auch ihrer Ruhegehälter berechtigt gewesen. Ein solcher Beschluss des Aufsichtsrates liegt aber nicht vor, so dass es bei der im Dienstvertrag vereinbarten Pension zu verbleiben hat. Die Pensionsberechnung wird im Zusammenhang mit der Frage der Aufrechenbarkeit der von der Beklagten eingewendeten Gegenforderung erörtert werden.
Da die Beklagte geltend macht, dass die Klagsforderung nicht zu Recht bestehe, ist es zweckmäßig, ihre Revision von der Behandlung der Revision des Klägers zur Frage des Bestehens der Gegenforderung zu erledigen.
Zur Revision der Beklagten:
Die Zulässigkeit der Revision ist trotz Abweisung des Klagebegehrens zu bejahen, weil die Beklagte den Ausspruch der Untergerichte, die Klagsforderung bestehe mit S 658.565,73 samt Anhang zu Recht, bekämpft und geltend macht, dass die Klage schon wegen des Nichtbestehens der Klagsforderung abzuweisen wäre (EvBl 1957/152 ua). Die Beklagte hält auch im Revisionsverfahren an der Auffassung fest, dass der Kläger auf die Gehaltsvalorisierung wirksam verzichtet habe und nur die Ausgleichsquote der Kapitalabfindung für den Pensionsanspruch verlangen könne, wodurch sich seine Forderung um S 184.133,33 und S 510.000,- (60 % von S 850.000,-) verringere.
Zum Pensionsanspruch:
Diesbezüglich genügt es auf die Erledigung der Revision des Klägers hinzuweisen, wonach der Pensionsanspruch vom Ausgleich nicht berührt wird und daher weder in eine Kapitalabfindung verwandelt noch durch den Ausgleich gekürzt wurde.
Zur Gehaltsvalorisierung:
Die Beklagte geht selbst davon aus, dass der Verzicht auf die Valorisierung nur für denn Fall des Verbleibens des Unternehmens im inländischen Besitz erklärt wurde. Die Aktienmehrheit ging zwar zunächst - im Juni 1965 - in den Besitz österreichischer Papierfabriken über, wurde aber im Juni 1966 - noch vor Auflösung des Dienstverhältnisses des Klägers - an eine Schweizer Gruppe verkauft. Die Verzichtserklärung kann nach § 914 ABGB nur dahin verstanden werden, dass der Verzicht der Vorstandsmitglieder auf die Gehaltsvalorisierung vom Verbleiben des Unternehmens in inländischem Besitz abhängt. Diese Bedingung ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht eingetreten. Der erwähnte Verzicht ist daher nicht wirksam geworden. Darauf, ob jene Personen, die im Zeitpunkte der Verzichtserklärung Aktionäre oder Mitglieder des Aufsichtsrates waren, auf die weiteren Verfügungen der neuen Aktionäre Einfluss nehmen konnten, kommt es nicht an, weil Empfänger der bedingten Verzichtserklärung die Gesellschaft und nicht die für sie handelnden Aufsichtsräte oder die Aktionäre waren.
Die Revision der Beklagten ist somit nur hinsichtlich des Pensionsbezuges für Juli 1969 im Sinne einer Aufhebung berechtigt.
Zur Revision des Klägers:
Gegenforderung der Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes:
Haben mehrere Vorstandsmitglieder ihre Obliegenheiten durch
Nichtanwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften
Geschäftsleiters vorsätzlich oder fahrlässig verletzt, so sind sie
der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens als
Gesamtschuldner verpflichtet, wobei es für die Verantwortlichkeit
gegenüber der Gesellschaft gleichgültig ist, ob das Verschulden eines
Mitgliedes größer ist als das eines anderen Mitgliedes. Stets setzt
die Ersatzpflicht ein Verschulden des einzelnen Mitgliedes voraus;
für jedes Mitglied muss daher besonders festgestellt werden, ob es
ersatzpflichtig ist oder nicht (Schlegelberger-Quassowski,
Aktiengesetz3 § 84 Anm 8; Hefermehl in Gessler-Hefermehl AktienG3 §
93 Anm 26). Grundsätzlich wird das Verschulden des
Vorstandsmitgliedes vermutet. Das Vorstandsmitglied muss sich zur
Abwendung der Ersatzpflicht entlasten, d. h. es muss nachweisen, dass
es die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften
Geschäftsleiters angewendet hat. Die Umkehr der Beweislast beruht
unmittelbar auf dem Gesetz (§ 84 Abs 2 Satz 2 AktienG 1937;
Schlegelberger-Quassowski § 84 Anm 14). Besteht der Vorstand aus
mehreren Personen, kann kein Vorstandsmitglied von der
Geschäftsführung ausgeschlossen werden. Für die Ausübung der
Geschäftsführung trifft das Gesetz keine allgemeine Regelung. Der
Vorstand selbst, die Satzung oder der Aufsichtsrat kann anordnen,
dass die Aufgaben der Geschäftsführung unter die Vorstandsmitglieder
verteilt werden (Schlegelberger-Quassowski § 70 Anm 10). Eine solche
- zulässige - Geschäftsverteilung wirkt sich auf die
Verantwortlichkeit der einzelnen Vorstandsmitglieder aus. Jedes
Vorstandsmitglied trägt dann zunächst für sein ihm zugewiesenes
Arbeitsgebiet die volle Verantwortung. Im Übrigen tritt
haftungsrechtlich allerdings eine weitgehende Entlastung ein, da es
ihm auf Grund der Geschäftsverteilung verwehrt ist, in die anderen
Mitgliedern zugewiesenen Tätigkeitsbereiche einzugreifen. Eine Arbeitsaufteilung bewirkt jedoch, wie die Untergerichte zutreffend ausgeführt haben und auch die Revision einräumt, selbst bei größter Spezialisierung nicht, dass ein Vorstandsmitglied sich nur noch auf sein eigenes Arbeitsgebiet beschränken darf und sich um die Tätigkeit der anderen Mitglieder nicht mehr zu kümmern braucht. Die Pflicht zur unmittelbar verwaltenden Tätigkeit beschränkt sich auf den eigenen Arbeitskreis, hinsichtlich der Arbeitskreise der anderen Vorstandsmitglieder ist sie eine Pflicht zur allgemeinen Beaufsichtigung (Überwachung) geworden (Schlegelberger-Quassowski aaO § 70 Anm 11, § 84 Anm 9; Hefermehl § 77 Anm 20 § 93 Anm 26, Schilling in GroßKomm AG3 § 93 Anm 21). Da eine Geschäftsverteilung auf dem gegenseitigen Vertrauen der Vorstandsmitglieder beruht, genügt ein Mitglied gewöhnlich seiner allgemeinen Aufsichtspflicht dadurch, dass es sich auf den Sitzungen des Gesamtvorstandes über die Tätigkeit und Vorkommnisse in anderen Geschäftsbereichen Gewissheit verschafft. Erst wenn Verdacht besteht, dass im Arbeitsbereich eines anderen Vorstandsmitgliedes Missstände vorliegen, muss das Vorstandsmitglied sich einschalten, um nicht selbst ersatzpflichtig zu werden. Was hiebei einem Vorstandsmitglied zugemutet werden kann, wird immer eine Frage des einzelnen Falles sein (Hefermehl, aaO). Bestimmte Aufgaben und Handlungen des Vorstandes sind unübertragbar und immer vom Gesamtvorstand zu verantworten. Zu diesen "Mindeszuständigkeiten" gehören auch die Pflichten des Vorstandes bei Verlust, Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft (§ 83 Abs 2 AktienG 1937);
sie obliegen allen Vorstandsmitgliedern (Hefermehl § 77 Anm 22;
Meyer-Landrut im Großkomm § 77 Anm 3). Nach § 83 Abs 2 AktienG 1937 hat der Vorstand, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig wird, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung des Konkurs- oder Ausgleichsverfahrens zu beantragen. Dies gilt sinngemäß, wenn das Vermögen der Gesellschaft die Schulden nicht mehr deckt. Im Hinblick auf diese gesetzliche Regelung kann keine Rede davon sein, dass sich die Gesellschaft durch die Verteilung der Aufgaben der Geschäftsführung des Rechtes begibt, jedes einzelne Vorstandsmitglied für den Gesamtschaden verantwortlich zu machen. Es ist daher weder rechts- noch sittenwidrig, dass Mitglieder eines Fachvorstandes für die durch die Verletzung der Pflichten des § 83 Abs 2 AktienG 1937 verursachten Schäden haftbar gemacht werden. Der Ansicht des Klägers, dass eine Überwachungspflicht über den den einzelnen Vorstandsmitgliedern zugewiesenen Aufgabenbereich hinaus nur angenommen werden könne, wenn äußerst gravierende Umstände eintreten, die jedermann bei entsprechender Sorgfalt eine Handlung zur Pflicht machen, kann nicht beigetreten werden. Ein Vorstandsmitglied hat für den Mangel der Fähigkeiten einzustehen, die zur Erfüllung der mit den nicht übertragbaren Geschäftsführungsaufgaben verbundenen Vorstandspflichten erforderlich sind. Der Kläger kann sich daher nicht darauf berufen, dass er kein Buchhalter, kein Wirtschaftsprüfer und kein Finanzmann sei. Die (rechtzeitige) Antragstellung zwecks Einleitung eines Insolvenzverfahrens war gesetzliche Pflicht des Klägers, von der er auch durch die Bemühungen der übrigen Vorstandsmitglieder und des Aufsichtsrates, potente Geldgeber oder Käufer zu finden, nicht entbunden wurde. Wegen einer solchen Antragstellung könnte daher gegen den Kläger niemals der Vorwurf einer groben Pflichtverletzung erhoben werden. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hätte spätestens bei Bekanntwerden der Ergebnisse des Geschäftsjahres 1962 ein Insolvenzverfahren eingeleitet werden müssen. Die Unterlagen hiefür waren dem Kläger als Vorstandsmitglied zugänglich. Schließlich konnte ihm die negative Entwicklung des Unternehmens nicht verborgen geblieben sein, zumal sie ja die Vorstandsmitglieder veranlasste, ihre Valorisierungsansprüche zurückzustellen. Die Vorinstanzen haben dem Kläger daher mit Recht zum Vorwurf gemacht, dass er schuldhaft und pflichtwidrig die rechtzeitige Antragstellung zwecks Einleitung eines Insolvenzverfahrens unterlassen und der Beklagten dadurch einen Schaden zugefügt hat, der allein für das Geschäftsjahr 1965 rund 8,5 Mio Schilling beträgt.
Was den Einwand der Vorteilsausgleichung anlangt, so ist der Revisionswerber auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes und darauf zu verweisen, dass der Nachlass von Verbindlichkeiten in der Höhe von rund 60 Mio Schilling durch die Gläubiger der Gesellschaft nicht durch die Unterlassung der rechtzeitigen Anmeldung des Ausgleichs veranlasst wurde. Die Untergerichte haben auch den rechtlichen Zusammenhang zwischen den Klagsforderungen und der aus der Pflichtverletzung des Klägers entstandenen Gegenforderung des Beklagten im Sinne des § 293 Abs 3 EO zutreffend bejaht. Durch den Dienstvertrag vom 9. Juli 1958 wurden die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen der Beklagten und dem Kläger als Vorstandmitglied geregelt. Die Klagsforderung und die Gegenforderung der Beklagten gründen sich daher auf dasselbe Dienstverhältnis.
Der Kläger macht mit Recht geltend, dass gegen einen Teil der Pensionsansprüche die Aufrechnung wegen Verjährung der Gegenforderung unzulässig ist. Nach § 84 Abs 6 AktienG 1937 verjähren die Ansprüche der Gesellschaft aus Obliegenheitsverletzungen eines Vorstandsmitgliedes in fünf Jahren. Das Gesetz sagt nichts über den Beginn des Laufes dieser Verjährungsfrist. Nach dem deutschen Bundesgesetzbuch kommt dafür grundsätzlich der Zeitpunkt der Entstehung des Anspruches in Betracht, wie dies § 198 BGB allgemein in seinem ersten Satz formuliert. Für das österreichische Recht muss jedoch auf die grundsätzliche Verjährungsregel des § 1489 ABGB zurückgegriffen werden. Nach dieser Vorschrift kommt es auf den Zeitpunkt an, zu welchem der Schaden und die Person des Schädigers bekannt wurden. Die von der Beklagten geltend gemachte Gegenforderung hat zur Gänze ihren Entstehungsgrund in einem pflichtwidrigen Verhalten des Vorstandes, dem auch der Kläger angehörte (EvBl 1976/66).
Bei der Beurteilung der Kompensationsfähigkeit der von der Beklagten eingewendeten Schadenersatzforderung kommt es nicht darauf an, ob die Verjährung der Gegenforderung im Zeitpunkt der Klagseinbringung oder gar erst im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung eingetreten war, vielmehr kann dabei nur von dem Zeitpunkt ausgegangen werden, in dem die wechselseitigen Forderungen einander erstmals aufrechenbar gegenüberstanden, in dem also frühestens eine gültige Aufrechnungserklärung abgegeben werden konnte (Fasching III 573 f, SZ 28/76, SZ 28/181, EvBl 1976/66 ua). Bei dem von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalt muss davon ausgegangen werden, dass die fünfjährige Verjährungsfrist des § 84 Abs 6 AktienG 1937 spätestens mit der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens zu laufen begann. Die Ersatzansprüche der Beklagten für den im Jahre 1965 durch Obliegenheitsverletzung des Vorstandes entstandenen Schaden waren daher am 1. Dezember 1970 bereits verjährt. Eine Aufrechnung dieser Ersatzansprüche gegen die Pensionsschuldigkeiten ab Dezember 1970 ist somit ausgeschlossen. Eine abschließende Entscheidung in der Sache selbst ist jedoch dem Revisionsgericht nicht möglich, weil das vom Kläger empfangene Konsulentenhonorar und die Leistungen der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten nur mit einem Gesamtbetrag festgestellt wurden. Um beurteilen zu können, welche Pensionsansprüche dem Kläger für die Zeit ab 1. Dezember 1970 zuzuerkennen sind, bedarf es der Feststellung jener Beträge, die der Kläger in der Zeit vom 1. Dezember 1970 bis 30. Juni 1972 an Konsulentenhonorar und Pension von der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten bezogen hat.
Das angefochtene Urteil war daher in dem aus dem Spruche ersichtlichen Umfange aufzuheben und, da es zur Herbeiführung der Spruchreife offenbar auch einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, war in diesem Umfange auch das erstgerichtliche Urteil aufzuheben und die Rechtssache an dieses zurückzuverweisen. Bei der neuerlichen Entscheidung wird zu beachten sein, dass über den Bestand der Gegenforderung der Beklagten nur bis zur Höhe der zu Recht bestehenden und nicht der "eingeklagten" Forderung abgesprochen werden kann.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 und 2 und § 392 Abs 2 ZPO.