OGH 1Ob583/76

Spruch:

1) Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird in seinem bestätigenden Teil (somit hinsichtlich des Zuspruches eines Betrages von S 28.921,70) aufgehoben und die Rechtssache unter Aufhebung auch der erstgerichtlichen Entscheidung in diesem Umfang an das Erstgericht zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung zurückverwiesen, wobei auf die Kosten der Revision gleich weiteren Verfahrenskosten Bedacht zu nehmen sein wird.

2) Keinem der beiden Rekurse wird Folge gegeben.

Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels haben die Rekurswerber selbst zu tragen

Begründung:

Der Beklagte führte über Auftrag der Kläger Bau-und Zimmermeisterarbeiten für das auf ihrer Liegenschaft EZ 448 Katastralgemeinde * zu errichtende Wohnhaus aus.

Die Kläger brachten vor, dass der Beklagte den Keller des Hauses (Fundamente, Bodenplatte und aufgehendes Mauerwerk), der im Lehmboden zu errichten war, völlig unzureichend isolierte, sodass Wasser eindrang, am Kellerboden 2 bis 3 cm hoch stand, die Wände durchfeuchtete und grosse Schäden hervorrief; der Beklagte habe ferner die ausserhalb des Hauses errichtete Senkgrube nicht fachgemäss abgedichtet. Da der Beklagte diese Mängel trotz mehrerer Aufforderungen nicht behob, seien die Kläger zur Ersatzvornahme durch andere Firmen genötigt gewesen. Der Beklagte hafte nicht nur für die hiebei aufgelaufenen Kosten, sondern auch für die sonstigen, durch den Wassereinbruch und seine Behebung ausgelösten Schäden, weil er die fachunkundigen Kläger über die unabweisliche Notwendigkeit der Errichtung einer Drainage rund um das Haus nicht entsprechend belehrt habe.

Unter Berücksichtigung der im Zuge des Verfahrens erfolgten Klagsausdehnungen begehrten die Kläger schliesslich:

1) Ersatz der mit der Behebung der Mängel im Keller durch

die Firma T* verbundenen

Kosten ........................................................... S 240.000,‑‑

2) Wertminderung wegen weiterer nicht behobener

Mängel ........................................................... S  40.000,‑‑

3) a) Ersatz der mit der Mängelbehebung

an der Senkgrube verbundenen Kosten ............... S    3.193,‑‑

b) Schadenersatz wegen unbrauchbar

gewordener Tapeten und Erneuerung

des Anstriches ................................................. S    4.500,‑‑

c) Erneuerung der Gartenbepflanzung, die

durch Aufgrabungen in Mitleidenschaft

gezogen wurde ................................................ S    6.300,‑‑

d) Mehrpreis für bezogenes Heizöl, da

der Tank wegen der Sanierungsarbeiten erst

im Dezember 1973 gefüllt werden konnte .......... S    3.046,‑‑

e) Kosten für die Überwachung der

Sanierungsarbeiten durch einen Baufachmann .... S   14.000,‑‑

........................................................................ S 311.039,‑‑

abzüglich der Gegenforderung des Beklagten

aus dem restlichen offenen Werklohn ................ S   70.000,‑‑

zusammen sohin .............................................. S 241.039,‑‑

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er habe die Errichtung einer Drainage verlangt und die Kläger zu diesem Zwecke oftmals aufgefordert, ein (tiefer gelegenes) Nachbargrundstück zum Zweck der Wasserableitung anzukaufen. Die Kläger seien jedoch nicht bereit gewesen, die unbedeutenden Mehrkosten für Grunderwerb und Drainagierung zu übernehmen, sodass trotz seiner Warnungen nur eine Notlösung (Errichtung eines Auffangschachtes im Keller mit Absaugpumpe) zur Ausführung kam, die Kläger aber nicht einmal die Pumpe installieren und anschliessen liessen. Einen Auftrag, auf dem nicht isolierten Kellerboden eine Flächenisolierung mit Sikabeton aufzubringen, hätten die Kläger nicht erteilt; die von ihm angebotene Isolierung sei ausgeführt worden. Aus seiner Bauführung stehe ihm eine Gegenforderung von S 68.281,75 samt Zinsen von S 7.273,‑‑, zusammen S 75.554,75 zu.

Das Erstgericht sprach den Klägern zu:

1) Für Verbesserungs- und Erneuerungsarbeiten

der Firma T* ................................................. S 237.343,99

2) a) Mängelbehebungskosten an der

Senkgrube .................................................... S     3.193,‑‑

b) Kosten für Tapetenerneuerung und

Ausbesserung der Fassade ............................. S     1.817,70

.................................................................... S     2.565,‑‑

c) Erneuerung der Gartenbepflanzung ............. S     6.300,‑‑

d) Ersatzforderung für Heizölmehrpreis .......... S     3.046,‑‑

e) Honorar für Bauüberwachung ..................... S   12.000,‑‑

sohin zusammen ............................................ S 266.265,69

abzüglich Gegenforderung ............................. S   70.000,‑‑

sohin ........................................................... S 196.265,69

samt 4 % Stufenzinsen. Das Mehrbegehren von S 44.773,31, darunter des Begehren auf Entgeltsminderung wies es zur Gänze ab.

Der Erstrichter traf folgende Feststellungen:

Bevor die Kläger dem Beklagten den Auftrag zur Vornahme von Bauarbeiten erteilten, besichtigten sie gemeinsam das Grundstück der Kläger. Der Beklagte wusste, dass dieser Grund aus Lehmboden bestand; eine Bodenuntersuchung nahm er jedoch nicht vor. Schon auf Grund dieser Bodenbeschaffenheit war für den Beklagten aber erkennbar, dass die Anbringung einer Ringdrainage und die Anbringung einer entsprechenden Isolierung unbedingt notwendig war, um das Bauwerk trocken zu halten. Während der Vertragsverhandlungen, die der Legung eines Kostenvoranschlages durch den Beklagten vorausgingen, war jedoch von Seiten des Beklagten nie die Rede davon, dass eine Drainagierung des Hauses nötig sei. Der Beklagte stellte nämlich erst während der Errichtung des Rohbaues die Notwendigkeit einer Drainage fest. Der Beklagte erstellte sodann den Kostenvoranschlag vom 18. August 1970 über Baumeisterarbeiten mit einer Kostensumme

von ............................................................ S 278. 660,50

und für Zimmermannsarbeiten

in der Höhe von .......................................... S   21.156,75

zusammen .................................................. S 299.817,25

(Beilagen E und 6).

Auf Grund dieses Kostenvoranschlages gaben die Kläger dem Beklagten den Auftrag zur Errichtung eines vollunterkellerten zweigeschossigen Wohnhauses in Massivbauweise nach einem von ihnen zur Verfügung gestellten, auch der Baubewilligung vom 1. Dezember 1970 zugrundeliegenden Plan. Auf Grund des Kostenvoranschlages vom 15. April 1971 erteilten die Kläger dem Beklagten den Auftrag zu weiteren Bauarbeiten. Der Beklagte legte weder unter dem Keller, noch rings um das Haus eine Drainage (Ringdrainage) an. Er errichtet zwar sogenannte Steinschläuche unter dem Kellerboden, die jedoch kein Ersatz für eine Drainagierungsanlage sind. Die Errichtung eines Auffangschachtes im Keller mit automatischer Absaugpumpe ist eine unwirksame Notlösung. Als horizontale Isolierung brachte der Beklagte Teerpappe (Papier und Sägespäne mit Teer verbunden) an. Diese Teerpappe wird nur mehr bei kleineren Bauten, wie Einfamilienhäusern, verwendet, während bei Grossbauten ein sogenannter Sikariegel üblich ist. Bei guter Aussenisolierung und bei trockenem Baugrund ist die Verwendung von Teerpappe üblich. Der dünnhäutige Inertol-Anstrich wurde bei Herstellung der Hinterfüllung durch Steine und Bauschutt verletzt und dadurch wirkungslos. Da Lehmboden kein Versickern von Niederschlagswässern zulässt, hätte der Beklagte nach den Regeln der Technik eine Drainagierung mit geplanter Ableitung unter dem Kellerbodenniveau, bei ständig hohem Grundwasserspiegel sogar eine wasserdichte armierte Betonwanne errichten oder eine Ringleitung um das Haus mit geplanter Abwasserbeseitigung in Fundamenthöhe errichten und darüber eine Schotterfüllung anbringen müssen. Der Isolieranstrich hätte auf ebenem Putzgrund aufgebracht und anschliessend durch Vermauerung oder einen über dem Isolieranstrich liegenden Schutzputz geschützt werden müssen. Statt dessen wäre auch die Isolierung aus geklebter Isolierpappe mit Übergriffen oder mittels Sika-Isolierputz möglich gewesen. Die vom Beklagten vorgenommenen vertikalen und horizontalen Feuchtigkeitsisolierungen waren sohin ungenügend. Der Beklagte wies auch während der Errichtung des Rohbaues nicht auf die unbedingte Notwendigkeit der Errichtung einer Drainagierung hin. Er machte die Kläger nicht auf die Gefahren aufmerksam, die sich aus der Unterlassung der Errichtung einer Drainage ergeben könnten und informierte sie auch nicht darüber, wie eine solche Drainagierung durchgeführt werden sollte. Die Kläger machten dem Beklagten keinerlei Vorschriften darüber, wie er das Haus zu isolieren habe. Der Beklagte forderte die Kläger auf, das Nachbargrundstück zu kaufen. Auf Grund seiner Äusserung waren sie jedoch der Meinung, dass dies zu dem Zwecke, damit der Beklagte mit seinem LKW eine Zufahrtsmöglichkeit zum Haus habe, geschehen sollte. Er erklärte ihnen nicht mit aller Deutlichkeit, dass der Zukauf zu dem Zweck erfolgen sollte, über diesen Grund das Wasser mit Drainagerohren abzuleiten. Hätte der Beklagte die Kläger auf die Dringlichkeit der Errichtung einer Drainage und auf die Gefahren der Unterlassung dieser Arbeit hingewiesen, so hätten sie sich bereit erklärt, die dadurch bedingten höheren Kosten zu tragen. Als Folge ungenügender Isolierung und mangelnder Drainagierung des Kellers drang in diesen Wasser derart ein, dass es zeitweise im Keller in einer Höhe von mehreren Zentimetern stand und die Kellerräume auf eine Höhe von 35 bis 80 cm durchfeuchtet wurden. Auch die vom Beklagten ausserhalb des Hauses errichtete Senkgrube wies Mängel auf. Sie war nicht ausgeschliffen und nicht dicht. Der Beklagte wurde wiederholt zur Behebung dieser Mängel, von der Zweitklägerin insbesondere zur Behebung der Mängel im Keller, aufgefordert. Der Beklagte lehnte es ab, diese Mängel selbst zu beheben. Die Kläger betrauten daher andere Firmen mit den notwendigen Verbesserungsarbeiten und Neuherstellungen und beauftragten den Bautechniker Ing. * D* mit der Überwachung dieser Sanierungsarbeiten. Zu deren Vorbereitung holten sie Offerte ein und beauftragten schliesslich die Firma T* in L* mit der Behebung der Mängel im Keller und die Firma F* in W* mit der Abdichtung der Senkgrube. Die Firma T* hatte vorgeschlagen, die Sanierung in zwei Etappen vorzunehmen. In der ersten Etappe sollte eine Aussendrainage als Ringleitung rund um das Haus in Höhe der Kellerfundamente geführt werden und die aufgefangenen Abwässer in einen Sickerschacht genügend weit vom Objekt entfernt geleitet und die Isolierung der Kelleraussenwände hergestellt werden. Die Anbotsumme für die Sanierung laut erster Etappe betrug S 261.272,‑‑. In einer zweiten Etappe sollten nach genügend langer Beobachtung und bei Feststellung einer nicht zufriedenstellenden Entfeuchtung der Keller zusätzliche Isolierungsmassnahmen im Kellerinneren nach dem Vorschlag der S*-Gesellschaft vom 6. Dezember 1972 (Beilage H) durchgeführt werden. Die Firma T* führte die Sanierungsarbeiten in der Zeit vom 22. Oktober bis 20. November 1973 durch. Die hierüber gelegte Rechnung vom 31. Dezember 1973 betrifft im wesentlichen die notwendigen Arbeiten zur Herstellung einer Isolierung, einer Ringdrainage, eines Sickerschachtes, einer Sickerdrainage, sowie Regiearbeiten. Die hiefür von der Firma T* verrechneten Kosten von S 237.343,99 sind angemessen. Infolge der Sanierungsarbeiten der Firma T* kann Wasser nicht mehr unter den Kellerboden kommen. Die von der Firma T* errichtete Vertikalisolierung bewirkt, dass das Wasser im Bereich der Trennwände und Stoßstellen nicht mehr eindringen kann. Die vorhandene Horizontalisolierung (Dachpappe!) ist daher wirksam und ausreichend. Wenn auch der Estrich im Keller nicht wasserdicht ist, kann Grundwasser oder Niederschlagswässer infolge der errichteten Ringdrainagierung nicht mehr aufsteigen. Eine Wertminderung des Hauses der Kläger ist daher derzeit nicht gegeben. In Durchführung dieser Arbeiten musste der Betonweg um das Haus und zum Teil auch die Terrasse bei der Aussenmauer abgetragen und das Erdreich bis über die Aussenfundamentoberkante aufgetragen werden. Erst dann konnte die Ringdrainage gelegt werden. Sodann musste der Graben mit Schotter gefüllt werden. Der Gehweg um das Haus musste wieder hergestellt und schliesslich ein Sammelschacht und ein Sickerschacht mit Sickerdrainage für die anfallenden Wässer hergestellt werden.

Die mit den Verbesserungsarbeiten an der Senkgrube betraute Firma F* verrechnete für Reparatur und Ausschleifen der Senkgrube den angemessenen Betrag von S 3.193,‑‑. Wegen des Eindringens der Feuchtigkeit in den Keller erlitten die tapezierten Flächen im Stiegenabgang Schäden und mussten ebenso wie der Maleranstrich erneuert werden. Die Firma A* berechnete hiefür den Klägern laut Rechnung vom 16. Mai 1974 den angemessenen Betrag von S 1.817,70 (für Malerarbeiten) und offerierte die notwendigen Tapezierungsarbeiten mit dem angemessenen Preis von S 2.565,‑‑. Bei den Sanierungsarbeiten mussten auch Blumenbeete und Ziersträucher beseitigt werden. Nach Durchführung dieser Arbeiten wurden Blumen und Ziersträucher wieder angepflanzt. Da die Pflanzen nicht mehr anwuchsen, mussten sie erneuert werden, wofür laut Rechnung der Firma M* vom 20. März 1974 Kosten in angemessener Höhe von S 6.300,‑‑ entstanden. Die Sanierungsarbeiten hatten auch zur Folge, dass der Öltank der Kläger erst im Dezember 1973 gefüllt werden konnte. Zu dieser Zeit waren die Ölkosten wesentlich höher als im Sommer 1973. Hätten die Kläger den Tank bereits im Sommer 1973 füllen können, hätten sie sich S 3.046,‑‑ erspart. Die Zuziehung des Ing. D* als Bauleiter zur Überwachung der fach- und sachgemässen Durchführung der Sanierungs- und sonstigen Arbeiten war nicht nur ratsam, sondern erforderlich. D* stellte für seine Tätigkeit einen Betrag von S 14.000,‑‑ in Rechnung. Die von ihm erbrachten Leistungen sind mit S 12.000,‑‑ angemessen.

Der Beklagte übermittelte den Klägern über die durchgeführten Bau- und Zimmermeisterarbeiten folgende Teilrechnungen:

1. Teilrechnung vom 17. Dezember 1970 ........ S 299.449,90

2. Teilrechnung vom 24. März 1971 ............... S 142.095,15

3. Teilrechnung vom 7. Juni 1971 .................. S 137.993,40

Rechnung vom 22. September 1971 ................ S 218.281,75

Die Klägerin bezahlte diese Rechnung mit Ausnahme der letzten, auf die sie eine Akontozahlung leistete, sodass ein Saldo von S 68.281,75 für den Beklagten aushaftet.

Das Erstgericht nahm nicht als erwiesen an, dass der Beklagte dringend zur Errichtung einer Drainage geraten habe. Dem Beklagten sei allerdings – entsprechend den Eintragungen im Bautagebuch – Glauben zu schenken, dass er der Zweitklägerin von der Notwendigkeit einer Drainage Mitteilung machte, doch sei davon auszugehen, dass er nicht auf die Dringlichkeit dieser Anlage hingewiesen und die Ausführungsart erklärt habe. Der Zweitklägerin sei zu glauben, dass die Kläger eine Drainagierung sicher nicht abgelehnt hätten, wenn sie auf die unbedingte Notwendigkeit hingewiesen worden wären, haben sie doch widerspruchslos auch andere Kostensteigerungen von S 474.596,25 (Summe der Kostenvoranschläge) auf S 797.820,20 (Summe der Rechnungen) hingenommen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass der Kläger sowohl aus dem Titel der Gewährleistung als auch aus dem des Schadenersatzes hafte. Der Kläger habe als Fachmann (§ 1299 ABGB) schon vor Baubeginn die Notwendigkeit der Errichtung einer Ringdrainagierung und einer entsprechenden Isolierung erkennen müssen. Die mangelhafte Ausführung des Werkes gereiche ihm zum Verschulden, sodass er für den hiedurch verursachten Schaden hafte. Der Beklagte habe daher nicht nur für die Kosten der Verbesserungsarbeiten, sondern auch für die der Änderungen und Neuherstellungen insoweit zu haften, als sie zufolge seiner mangelhaften und unsachgemässen Bauführung erforderlich geworden seien. Da der Beklagte Verbesserung abgelehnt habe, müsse er die Kosten der von dritter Seite vorgenommenen Verbesserungsarbeiten tragen. Der Beklagte wäre verpflichtet gewesen, das Werk so auszuführen, dass es alle Eigenschaften, die ausdrücklich oder vermöge der Natur des Geschäftes stillschweigend bedungen worden seien, aufweise und von ungewöhnlichen Mängeln frei sei. Das Erstgericht gelangte daher zu dem (der Höhe nach bereits oben dargestellten) Zuspruch. Das Mehrbegehren auf Wertminderung von S 40.000,‑‑ und ein weiteres, in der Reduzierung einzelner Schadenspositionen begründetes Mehrbegehren von S 4.773,31, zusammen sohin S 44.773,31 wies es unbekämpft ab.

Der Beklagte bekämpfte den stattgebenden Teil des Ersturteils mit Berufung. Das Berufungsgericht verwarf die Berufung soweit sie Nichtigkeit geltend machte, und gab ihr im übrigen teilweise Folge, bestätigte das Ersturteil, das hinsichtlich der Abweisung des Betrages von S 44.773,31 als unangefochten unberührt blieb, hinsichtlich eines weiteren Teilbetrages von S 28.921,70 als Teilurteil. Im übrigen, sohin hinsichtlich eines Betrages S 167.343,99 s.A., hob es das Ersturteil auf und verwies die Sache unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes an das Prozessgericht erster Instanz zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück.

Zur Nichtigkeitsberufung führte das Berufungsgericht aus, der Berufungswerber erblicke eine Nichtigkeit darin, dass das Erstgericht über ein Begehren von S 241.039,‑‑ entschieden habe, obwohl nur ein Betrag von S 210.000,‑‑ eingeklagt worden sei; der Erstrichter habe auch die Behebungskosten mit S 266.265,69 angenommen, obwohl die Kläger selbst nur S 240.000,‑‑ geltend gemacht hätten. Der Zuspruch einer nicht beantragten Leistung, so führte das Berufungsgericht aus, bilde aber keine Nichtigkeit, sondern nur eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Diese liege nur hinsichtlich des Zuspruchs von 4 % Zinsen aus S 31.039,‑‑ seit 20. Oktober 1973 bzw 20. September 1974 vor, weil der Kläger einen derartigen Zuspruch nicht begehrt habe. Hinsichtlich des Zuspruches von S 31.039,‑‑ sei hingegen die Mangelhaftigkeit zu verneinen, weil die Kläger in der Streitverhandlung vom 18. Juni 1975 das Klagebegehren um den in Rede stehenden Betrag von S 31.039,‑‑ ausgedehnt hätten. Das Berufungsgericht verneinte im übrigen auch die sonst geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens und erachtete auch die Ausführungen zum Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung als nicht gerechtfertigt. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, Mängel für die der Beklagte im Rahmen der Gewährleistung einzustehen habe, lägen nur zum geringen Teil vor. Gemäss §§ 1167 letzter Satz, 932 Abs 1 letzter Satz ABGB hafte der Beklagte aber als Unternehmer für den von ihm verursachten Schaden. Der Beklagte habe nun schon nach Besichtigung des Baugrundes, also vor Erstellung des Kostenvoranschlages, und auch ohne nähere Bodenuntersuchung als Fachmann erkennen können, dass die Herstellung eines trockenen Kellers ohne Errichtung einer Ringdrainage und Ableitung der darin anfallenden Gewässer nicht möglich sein werde. Er habe es jedoch unterlassen, diese nicht zu umgehenden Arbeiten in den Kostenvoranschlag aufzunehmen, da er die Notwendigkeit der Errichtung einer Drainage erst später erkannte. Diesen Sorgfaltsmangel habe er zu vertreten. Der Beklagte habe aber auch im Zeitpunkt, als er die Notwendigkeit der Errichtung einer Drainage erkannte, vor den Folgen einer unvollständigen Trockenlegung nicht eindringlich gewarnt. Ein Mitverschulden der Kläger am Unterbleiben der notwendigen Drainagearbeiten liege nicht vor. Der Beklagte habe sie nämlich nur unzureichend aufgeklärt und ihnen insbesondere den falschen Rat erteilt, sie müssten ein Stück Grund vom Nachbarn dazukaufen, da sonst eine Trockenlegung des Kellers nicht möglich sei. Die Alternative auf eigenem Grund durch Anlegung eines Sickerschachtes zu einer vollständigen Trockenlegung des Kellers zu kommen, habe er den Klägern nicht aufgezeigt. Hätte er dies getan, so hätten die Kläger, die sogar der Verlegung der im Kellerrohbau bereits errichteten Garage zustimmten, seine Warnung sicherlich beachtet. Es exkulpiere den Beklagten auch nicht, dass er versuchte, durch Anlegung eines Pumpenschachtes im Keller eine Notlösung herbeizuführen, weil diese untauglich gewesen sei. Der Beklagte hafte daher für den durch Unterlassung rechtzeitiger Warnung und Abgabe eines unrichtigen Rates verschuldeten Schaden. Er habe die Geschädigten so zu stellen, wie sie ohne schuldhafte Schadenszufügung gestellt wären. Er habe damit jene Auslagen zu tragen, die den Klägern bei rechtzeitiger Aufklärung, also bei Kenntnis vom Mangel und der Unvollständigkeit der angebotenen Leistungen nicht entstanden wären. Hingegen habe er nicht schlechthin für die gesamten Kosten der von den Klägern durch Dritte bewirkten Trockenlegung aufzukommen. Demnach hafte der Kläger aus dem Titel des verschuldeten Mangelfolgeschadens bzw der Verletzung der Warn- und Aufklärungspflicht im folgenden Umfang:

1) Mängelbehebungskosten an der

Senkgrube (Gewährleistung) ............................. S   3.193,‑‑

2) Kosten für Tapetenerneuerung und

Ausmalen (verschuldeter Mangel- ..................... S   1.817,70

folgeschaden) .................................................. S   2.565,‑‑

3) Erneuerung der Gartenbepflanzung

(Schadenersatzanspruch) .................................. S   6.300,‑‑

4) Ersatzforderung für Heizölmehrpreis

(Schadenersatzforderung) ................................. S   3.046,‑‑

5) Honorar für Bauüberwachung, anteilig

(Schadenersatz) .............................................. S 12.000,‑‑

...................................................................... S 28.921,70.

Ein gänzlicher Zuspruch der weiteren für Verbesserungs- und Erneuerungsarbeiten der Firma T* zur Trockenlegung des Kellers begehrten Beträge würde im Ergebnis aber zu einer Bereicherung der Kläger führen. Ein Teil der von dieser Firma zur Kellertrockenlegung erbrachten Leistungen hätte nämlich von den Klägern auch dann bezahlt werden müssen, wenn der Beklagte in Entsprechung seiner Warn- und Aufklärungspflicht den Klägern von Haus aus gleichartige notwendige Vorkehrungen angeboten hätte. Zur Abgrenzung dieser Kosten von den durch das Verschulden des Beklagten verursachten Mehrkosten lägen bereits umfangreiche Beweisergebnisse vor, die jedoch vom Erstgericht, das von einer unrichtigen Rechtsansicht ausging, nicht verwertet worden seien. Das Erstgericht werde daher Feststellungen darüber zu treffen haben, a) welche der darin enthaltenen Kosten mit der Trockenlegung des Kellers überhaupt nicht in Zusammenhang stehen, b) welche Kosten Mehrkosten seien, die bei rechtzeitiger Vornahme der Trockenlegungsmassnahmen vermieden worden wären bzw welche andere Arbeiten bei rechtzeitiger Vornahme dieser Trockenlegungsmassnahmen eingespart worden wären und c) welche Kosten eine ordnungsgemässe Trockenlegung im Zeitpunkt der Auftragserteilung verursacht hätte.

Die Mehrkosten, die durch Baupreissteigerungen entstanden seien, würden bis zu jenem Zeitpunkt, in dem die Kläger vom Schadenseintritt und von der Tatsache, dass der Beklagte Naturalersatz zu leisen nicht bereit war, zu Lasten des Beklagten gehen. Hinsichtlich des Betrages von S 167.343,99 und des ausständigen Ausspruchs über die im Berufungsverfahren der Höhe nach klargestellte Gegenforderung des Beklagten von S 5.554,75 erweise sich die Berufung daher als begründet.

Der Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes hinsichtlich des bestätigenden Teils (S 28.921,70) mit Revision und beantragt, den stattgebenden Teil des Urteils dahin abzuändern, dass die Klage kostenpflichtig abgewiesen werde. Weiters bekämpfen beide Streitteile den aufhebenden Teil der berufungsgerichtlichen Entscheidung mit Rekurs.

Die Kläger beantragten in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision des Beklagten keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist gerechtfertigt, den Rekursen kommt Berechtigung nicht zu.

In der Revision wird zunächst eine Nichtigkeit des berufungsgerichtlichen Urteils darin erblickt, dass es über einen Teilbetrag von S 31.039,‑‑ – richtig S 28.921,70 da der Differenzbetrag schon vom Erstrichter unbekämpft abgewiesen wurde – abgesprochen habe, obwohl das Klagebegehren auf diesen Betrag nicht ausgedehnt worden sei. Der Beklagte hat nun diesen Umstand schon in der Berufung als Nichtigkeit gerügt. Das Berufungsgericht hat die Nichtigkeitsberufung verworfen. Soweit das Rechtsmittel des Beklagten dahin zu verstehen ist, dass dieser Beschluss des Berufungsgerichtes bekämpft wird, ist darauf zu verweisen, dass der Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, auch dann, wenn er in das Berufungsurteil aufgenommen wurde, nach ständiger Rechtsprechung weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden kann (Fasching IV, 409; EvBl 1967/456; SZ 24/115; weiters 1 Ob 503/78; 5 Ob 253, 254/75 u.a.). Die Frage der Nichtigkeit kann aber auch nicht in der Form neu aufgerollt werden, dass die Sachentscheidung des Berufungsgerichtes als nichtig bekämpft wird. Demzufolge kommt der Revision, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, Berechtigung nicht zu. Wenn der Revisionswerber denselben als Nichtigkeit gerügten Umstand, dass die Vorinstanzen entgegen der Bestimmung des § 405 ZPO den Klägern ohne ein darauf gerichtetes Begehren einen Betrag von S 28.921,70 zugesprochen haben, als Mangelhaftigkeit rügt, so ist dem entgegenzuhalten, dass dieser angebliche Mangel des Verfahrens erster Instanz, von dem schon das Berufungsgericht erkannte, dass er nicht vorliegt, nicht mehr geltend gemacht werden kann (JBl 1969, 282; EvBl 1968/344; EvBl 1965/188 u.a.).

Im übrigen wendet sich der Beklagte in der Revision und im Rekurs gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, er habe seiner Warnpflicht nicht entsprochen, weil er die Kläger nicht eindringlich genug auf die Notwendigkeit einer Drainagierung hingewiesen habe. Eine ausreichende Warnung durch einen Baumeister liege schon dann vor, wenn er den Besteller darauf hinweise, dass zur Erzielung eines trockenen Kellers eine Drainagierung erforderlich sei; einer besonderen Intensität der Warnung bedürfe es nicht. Den Klägern sei jedenfalls ein Mitverschulden anzulasten, weil sie der von ihm, Beklagten, verlangten Drainagierung nicht zugestimmt hätten.

Nun trifft gemäss § 1168a ABGB den Unternehmer die Verantwortlichkeit für den Schaden, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes misslingt und der Unternehmer den Besteller nicht gewarnt hat. Unter „Stoff“ ist dabei alles zu verstehen, aus dem oder mit dessen Hilfe das Werk herzustellen ist, insbesondere auch der Grund und Boden auf dem ein Bau aufgeführt wird. „Offenbar“ ist ein Mangel dann, wenn er bei der auf Seiten des Unternehmers vorauszusetzenden Fachkunde (§ 1299 ABGB) erkannt werden musste. Dass der Beklagte im vorliegenden Fall die Notwendigkeit einer Drainagierung erkennen musste und erkannte, wird vom Rechtsmittelwerber nicht in Zweifel gezogen. Umstritten ist nur das Ausmass der ihm obliegenden Warnpflicht. Da der Mangel des beigestellten Stoffes, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, vielfach nur durch zusätzliche, mit beträchtlichem Kostenaufwand verbundene Vorkehrungen neutralisiert werden kann, ist vom Unternehmer zu fordern, dass er den Besteller nicht nur auf den Mangel hinweist, sondern ihm auch – insbesondere dann wenn der Besteller sachunkundig ist – die Folgen im einzelnen vor Augen führt, die mit einer Nichtbehebung des Mangels verbunden sind, um dem Besteller dergestalt eine sachgerechte Entscheidung darüber zu ermöglichen, ob allenfalls die Ausführung des Werkes überhaupt unterbleiben oder zusätzliche Aufträge erteilt werden sollen. Nach den vom Erstrichter getroffenen Feststellungen wies nun der Beklagte die Kläger nicht auf die Gefahren hin, welche durch die Unterlassung der Errichtung einer Drainage entstehen können. Er hat ihnen auch nicht deutlich erklärt, dass sie den Nachbargrund deshalb kaufen sollen, damit über diesen Grund das Drainagewasser abgeleitet werden kann. Hätte der Beklagte auf die Gefahrensituation hingewiesen, wären die Kläger nach den getroffenen Feststellungen bereit gewesen, den Grund zu kaufen. Der bloße Hinweis des Klägers auf die Drainage genügt dann nicht, wenn nicht zugleich die Notwendigkeit dieser Maßnahme aufgezeigt und damit dem sachunkundigen Besteller eine der Sachlage angemessene Entscheidung ermöglicht wird. Im übrigen wies schon das Berufungsgericht darauf hin, dass die Empfehlung des Beklagten, den Nachbargrund zur Ableitung der Drainagewässer zu kaufen, insoferne unvollständig war, als auch ohne Ankauf dieses Grundstückes eine Drainage möglich ist. Die Ablehnung des Grundstückskaufes durch die Kläger hätte daher die Errichtung einer Drainage gar nicht gehindert. Bei sachkundiger Beratung hätte der Beklagte die Kläger auch und in erster Linie auf diese Möglichkeit hinzuweisen gehabt. Dass er dies getan hätte, behauptet er selbst nicht. Bei dieser Sachlage kann aber den Vorinstanzen darin gefolgt werden, dass der Beklagte seiner ihm obliegenden Warnpflicht (§§ 1299, 1168a ABGB) nicht entsprochen hat. Dennoch ist im derzeitigen Verfahrensstadium eine auch nur teilweise Stattgebung des Klagebegehrens nicht gerechtfertigt. Die Kläger haben von ihrer behaupteten Forderung eine Gegenforderung des Beklagten in Höhe von S 70.000,‑‑ in Abzug gebracht. In einem solchen Fall kann aber nur der Betrag der als zu Recht bestehend erkannten Forderung zugesprochen werden, der über die Gegenforderung hinausgeht (so schon 7 Ob 100/57). Derzeit steht aber noch nicht fest, ob den Klägern eine die Gegenforderung des Beklagten übersteigende Forderung zusteht, sodass auch eine nur teilweise Klagsstattgebung verfrüht ist. Demzufolge erweist sich aber die Revision insoweit, als sie sich gegen die Bestätigung des Ersturteils hinsichtlich des Teilbetrages von S 28.921,70 wendet als gerechtfertigt, wogegen dem Rekurs ein Erfolg zu versagen ist.

Die Kläger wenden sich in ihrem Rekurs gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, es stehe ihnen nicht der gesamte notwendige Verbesserungsaufwand zu, sondern nur jener Teilbetrag, der nicht aufgelaufen wäre, wenn die Drainagierung schon seinerzeit bei Errichtung des Hauses vom Beklagten vorgenommen worden wäre. Nun ist grundsätzlich darauf zu verweisen, dass der Besteller eines Werkes, der durch dessen mangelhafte Ausführung geschädigt wurde, berechtigt ist, bei schuldhaftem Verhalten des Unternehmers den Ersatz des Schadens zu begehren, der durch die Notwendigkeit von Ergänzungs- oder Verbesserungsarbeiten eingetreten ist (SZ 26/261, EvBl 1967/322, JB1 1974, 477). Die Kläger können aber im Rahmen des ihnen zustehenden Schadenersatzanspruches nur begehren so gestellt zu werden, als hätte der Unternehmer schon seinerzeit tadellos geleistet. Ein Teil des nunmehr getätigten Aufwandes wäre aber auch dann aufgelaufen und von den Klägern zu bezahlen gewesen, wenn der Beklagte diese Arbeiten vorgenommen hätte. Nur beispielsweise sei darauf verwiesen, dass etwa die Drainagerohre samt Umhüllung aus gewaschenen Quarzsand (S 137 d.A.) auch bei Ausführung der Drainageanlage durch den Beklagten von den Klägern zu bezahlen gewesen wären. Ein Schade ist ihnen gegebenenfalls nur dadurch erwachsen, dass diese Rohre nunmehr wesentlich teurer sind. Andere Arbeiten, wie etwa das Abtragen des Traufenpflasters und das Freilegen der Kellerwände wären hingegen nicht notwendig gewesen, sodass für diese Arbeiten von den Klägern der gesamte hiefür notwendige Betrag ersetzt verlangt werden kann. Der Standpunkt der Kläger liefe darauf hinaus, der Beklagte habe ihnen nunmehr auf seine Kosten eine Drainageanlage zu verschaffen. Dies würde aber im Ergebnis, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, zu einer gewissen Bereicherung der Kläger führen. Geht man von diesen Erwägungen aus, so sind, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, Feststellungen darüber erforderlich, welche Mehrkosten den Klägern erwachsen sind, die bei rechtzeitiger Vornahme der entsprechenden Arbeiten vermieden worden wären, bzw welche Kosten sich nunmehr als verlorener Bauaufwand darstellen. Dass die Kläger Kosten, die mit den Trockenlegungsarbeiten nicht im Zusammenhang stehen, nicht ersetzt verlangen können, ist selbstverständlich. Ob und in welchem Ausmaß dem Beklagten für seine Werklohnforderung ein Anspruch auf Zinsen zusteht, kann derzeit nicht gesagt werden, zumal der Zinsenanspruch im einzelnen nicht aufgegliedert wurde. Dem Einwand der Kläger, dem Beklagten gebührten deshalb keine Zinsen, weil sie von ihm Verbesserung des Werkes begehrten und bis zur Vornahme der Verbesserung der Entgeltanspruch nicht fällig sei, ist entgegenzuhalten, dass sie jedenfalls vom Zeitpunkt der Erhebung der Klage an nur mehr Preisminderung bzw Schadenersatz begehren und damit zum Ausdruck brachten, dass sie eine Verbesserung der vom Beklagten erbrachten Leistung nicht mehr anstreben. Jedenfalls mit diesem Zeitpunkt war aber auch die Fälligkeit des dem Beklagten noch gebührenden Werklohnes gegeben.

Demzufolge sind auch die Rekurse der Streitteile nicht gerechtfertigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO (Kosten der Revision), im übrigen findet sie in den §§ 40, 50 ZPO ihre Grundlage.