OGH 1Ob586/76

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird

a) im Punkte 1.) betreffend die Aufhebung der einstweiligen Verfügung des Erstgerichtes vom 4. April 1975 sowie im Kostenspruch bestätigt und

b) im übrigen, das ist hinsichtlich der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer neuen einstweiligen Verfügung ebenso wie in diesem Umfang auch der erstrichterliche Beschluß aufgehoben und die Rechtssache insoweit zur neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die gefährdete Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Streitteile standen auf Grund eines am 5. Februar 1974 in U* (Italien) geschlossenen Vertrages in Geschäftsbeziehungen. Die gefährdete Partei behauptet eine Verletzung des Vertrages durch die Gegnerin derart, daß dem einzigen mit ihrer Zustimmung zugelassenen weiteren inländischen Verkäufer S* Gesellschaft mbH günstigere Bedingungen als ihr selbst eingeräumt worden seien, und leitet neben weiteren Ansprüchen in erster Linie daraus einen Schadenersatzanspruch ab. Nach Punkt XV des Liefer- und Abnahmevertrages haben die Parteien für alle Streitigkeiten aus dem Vertrag die Zuständigkeit eines Schiedsgerichtes vereinbart, das sich selbst die Verfassung gibt, seinen Sitz in U* haben soll und bei seiner Entscheidung die Normen des internationalen Handelsrechtes und darüber hinaus Schweizer Zivil- und Handelsrecht anzuwenden hat.

Mit dem Beschluß ON 2 hatte das Erstgericht zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei auf Zahlung von 328.578,‑‑ S die einstweilige Verfügung durch Erlassung eines Zahlungsverbotes an den bisherigen Treuhänder beider Parteien, Notar Dr. F* als Drittschuldner für die Zeit, bis die gefährdete Partei ihren Anspruch durch Zwangsvollstreckung oder Exekution durch Sicherstellung geltend machen kann, längstens jedoch bis 30. September 1975 bewilligt. Die gefährdete Partei wurde angewiesen, bis längstens 1. Juni 1975 nachzuweisen, daß sie zwecks Konstituierung des vereinbarten Schiedsgerichtes einen geeigneten Schiedsrichter mit der Aufforderung gegenüber ihrem Gegner namhaft gemacht habe, seinerseits einen Schiedsrichter namhaft zu machen, weiters binnen zwei Monaten nach diesem Termin bekanntzugeben, ob sich das Schiedsgericht bereits konstituiert habe, und schließlich binnen weiteren zwei Monaten nach Konstituierung des Schiedsgerichtes nachzuweisen, daß sie zur Geltendmachung des behaupteten Anspruches die Klage bei diesem Schiedsgericht eingebracht habe; bei Nichteinhaltung dieser Fristen werde die getroffene Verfügung aufgehoben werden. Das Erstgericht sah bei der Erlassung dieser einstweiligen Verfügung den Anspruch als teilweise bescheinigt an. Die zugleich aufgetragene Sicherheit wurde von der gefährdeten Partei erlegt, die einstweilige Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Nachdem die gefährdete Partei mit dem am 3. Juni 1975 beim Gericht eingelangten Schriftsatz ON 8 unter Anschluß einer unbeglaubigten Fotokopie eines Schreibens ihres Vertreters an den Gegner samt Fotokopie des Postaufgabescheines mitgeteilt hatte, daß sie zur Konstituierung des vereinbarten Schiedsgerichtes einen Schiedsrichter namhaft gemacht und den Gegner aufgefordert habe, ihrerseits einen Schiedsrichter namhaft zu machen, blieb der zweite aufgetragene Nachweis zunächst aus. Das Erstgericht forderte deshalb die gefährdete Partei mit Verfügung vom 24. 9. 1975 ON 12 auf, binnen 8 Tagen bekanntzugeben, ob sich das Schiedsgericht bereits konstituiert habe, „da sonst gemäß Punkt 7 der EV ON 2 diese EV aufzuheben wäre“. Hierauf gab die gefährdete Partei mit dem am 16. Oktober 1975 eingelangten Schriftsatz ON 13, also bereits nach Ablauf der Befristung der EV mit 30. September 1975 bekannt, daß sich das Schiedsgericht in der Sitzung am 24. September 1975 konstituiert habe und daß die gefährdete Partei bis 22. Oktober 1975 den „ergänzenden“ Klagsschriftsatz vorlegen werde. Zur Bescheinigung der Konstituierung des Schiedsgerichtes legte die gefährdete Partei das italienische Original und die deutsche Abschrift des Sitzungsprotokolles des Schiedsgerichtes vom 24. September 1975 – beides ohne Beglaubigung und Unterschrift – vor und berief sich weiters auf die Vernehmung des von ihr namhaft gemachten Schiedsrichters Dr. D* mit der Erklärung, ihn jederzeit stellig zu machen. Die gefährdete Partei stellte gleichzeitig den Antrag, die einstweilige Verfügung bis 31. 10. 1976 zu verlängern oder sie neu zu erteilen. Am 23. Oktober 1975 teilte die gefährdete Partei dem Gericht mit, daß sie ihre Ansprüche gemäß dem Schreiben vom 16. Oktober 1975 unter Mitberücksichtigung des anwaltlichen Schreibens vom 17. April 1975 beim privaten Schiedsgericht in U* geltend gemacht und daß dieses die Verhandlung zum Zwecke der Durchführung des Beweisverfahrens auf den 8. November 1975 erstreckt habe. Zur Bescheinigung legte, die gefährdete Partei das Schreiben ihres Vertreters an die Gegnerin vom 17. April 1975, mit welchem Schadenersatzansprüche von 4,448.000 S außergerichtlich geltend gemacht wurden, sowie ein an das private Schiedsgericht zu Handen des Vorsitzenden Dr. G* in U* gerichtetes Schreiben vom 16. 10. 1975, beide wieder in nicht beglaubigter Fotokopie, bei. Weitere Bescheinigungsmittel sind in diesem Schriftsatz nicht genannt.

Am 4. November 1975 beantragte die Gegnerin die Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 4. April 1975, weil die gefährdete Partei die angeordneten Nachweise nicht fristgerecht erbracht habe.

Das Erstgericht wies diesen Antrag ab und erließ zugleich die einstweilige Verfügung neuerlich für die Zeit, bis die gefährdete Partei ihren Anspruch durch Zwangsvollstreckung oder Exekution durch Sicherstellung geltend machen könne, längstens jedoch bis 30. Juni 1976 (unter unbekämpfter Abweisung eines zeitlichen Mehrbegehrens). Es wies die gefährdete Partei diesmal an, bis längstens 31. März 1976 über den Stand des Schiedsgerichtsverfahrens zu berichten, widrigenfalls die getroffene Verfügung aufgehoben werden würde (ein derartiger Bericht ist inzwischen beim Erstgericht eingelangt).

Infolge Rekurses der Gegnerin der gefährdeten Partei änderte das Rekursgericht den angefochtenen Beschluß dahin ab, daß die einstweilige Verfügung ON 2 aufgehoben und der Antrag der gefährdeten Partei, die einstweilige Verfügung neu zu erteilen, abgewiesen werde. Das Rekursgericht hielt den Nachweis der Geltendmachung des zu sichernden Anspruches beim Schiedsgericht für nicht fristgerecht erbracht, sodaß dem Antrag der Gegnerin auf Aufhebung der ersten einstweiligen Verfügung gemäß § 391 Abs. 2 EO stattzugeben sei, und lehnte die Erlassung einer neuen einstweiligen Verfügung ab, weil die gefährdete Partei nicht bescheinigt habe, daß ihr der geltend gemachte Anspruch nach dem im Vertrag vereinbarten „internationalen Handelsrecht“, das es nur im Sinne der Kollisionsnormen eines bestimmten Staates geben, oder nach dem subsidiär angerufenen Schweizer Zivil- und Handelsrecht zustehe.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes erhebt die gefährdete Partei den Revisionsrekurs mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Beschlusses erster Instanz oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Auftrag (gemeint: an eines der Untergerichte), eine Verfahrensergänzung vorzunehmen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

1.) Zur Aufhebung der ersten einstweiligen Verfügung:

Die einstweilige Verfügung ON 2 war ausdrücklich (§ 391 Abs. 1 EO) bis längstens 30. September 1975 bewilligt worden. Sie erlosch zwar zu diesem Zeitpunkt nicht von selbst (SZ 25/43 uva) und hätte nach der nunmehr herrschenden Rechtsansicht auch verlängert werden können, wenn sie innerhalb der gesetzten Frist ihren Zweck nicht erreichen konnte (SZ 21/78 uva). Aber abgesehen davon, daß die Rekurswerberin die Nichtbewilligung der von ihr beantragten Verlängerung durch das Erstgericht unbekämpft ließ, hätte der Verlängerungsantrag analog § 128 Abs. 3 ZPO (s. §§ 78 und 402 EO) noch innerhalb der Laufzeit der ersten einstweiligen Verfügung gestellt werden müssen (Neumann-Lichtblau ³ 1245 f, SZ 21/78; vgl. auch Rintelen, Die Einstweilige Verfügung 143 und Pollak System III 1048). Da hier diese Zeit bereits abgelaufen war, bevor die Rekurswerberin die Verlängerung oder nochmalige Bewilligung beantragte, war die erste einstweilige Verfügung schon wegen des Zeitablaufes aufzuheben (SZ 25/43 uva). Ob die Rekurswerberin überdies die erteilten Aufträge, den Gang des Schiedsgerichtsverfahrens nachzuweisen, mißachtete, bedarf keiner Prüfung, weil die Gegnerin, die allein dadurch beschwert sein könnte, die Aufhebung ex nunc unbekämpft gelassen hat.

Infolge der Billigung der rekursgerichtlichen Entscheidung in diesem Umfang hat es auch beim Ausspruch der zweiten Instanz über die Rekurskosten der Gegnerin zu verbleiben.

2.) Zur neuerlichen Bewilligung der einstweiligen Verfügung:

Da es sich um eine weitere einstweilige Verfügung nach Ablauf und Aufhebung der ersten handelt (siehe oben), hat das Rekursgericht mit Recht das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen neu geprüft.

Auszugehen ist davon, daß einstweilige Verfügungen auch zur Sicherung von Ansprüchen erlassen werden können, deren Entscheidung Schiedsgerichten zusteht. Dies wird von der Gegnerin der gefährdeten Partei nicht bestritten und ergibt sich aus dem Zweck einstweiliger Verfügungen, eine künftige Exekution zu sichern (Heller-Berger-Stix in Neumann-Lichtblau ⁴ 2697). Die in EvBl 1961/308 unter Berufung auf Neumann-Lichtblau ³ 1181 gemachte Beschränkung auf die Erhebung des Anspruches vor einem obligatorischen Schiedsgericht ist nicht aufrecht zu erhalten, zumal die zuletzt genannten Autoren diese Einschränkung nicht begründeten und selbst an anderer Stelle die Erlassung einstweiliger Verfügungen wegen jedes Anspruches für zulässig erklärten, zu dessen Vollstreckung die ordentlichen Gerichte kompetent sind (S. 1180); eine Einschränkung ist also richtigerweise nur gegenüber den öffentlich-rechtlichen Ansprüchen am Platz (4 Ob 552/75).

Es spielt auch keine Rolle, daß im vorliegenden Fall der Ort, an dem das Schiedsgericht tätig wird, im Ausland gelegen ist. Italien hat das (New Yorker) Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckbarkeit ausländischer Schiedssprüche ebenso wie Österreich ratifiziert (BGBl 1961/200 und BGBl 1969/188), sodaß auch ein dort ergangener Schiedsspruch in Österreich grundsätzlich vollstreckbar sein wird (vgl. auch §§ 79 ff EO und Neumann-Lichtblau ⁴ 785).

Das Vorbringen der Gegnerin der gefährdeten Partei in ihrem Rekurs gegen die erstgerichtliche Verfügung, daß die Gefahr einer Vollstreckung eines „inländischen“ Urteils im Ausland nicht gegeben sei, ist in diesem Zusammenhang nicht recht verständlich. Wohl wird der Exekutionstitel, den die Revisionsrekurswerberin anstrebt, ein ausländischer sein. Für die Zulässigkeit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 379 Abs. 2 Z 2 genügt es aber, daß „das Urteil“ im Auslande vollstreckt werden müßte. Dieser Gefährdungstatbestand, der den inländischen Gläubiger vor der Notwendigkeit schützen soll, einen ausländischen Schuldner ins Ausland zu verfolgen, weil das inländische Vermögen verbracht werden könnte, trifft auch auf den hier gegebenen Fall zu, daß eine ausländische Schiedsgerichtsentscheidung vom Gläubiger mit Hilfe der zu erlassenden einstweiligen Verfügung, die das inländische Vermögen sicherstellt, wird im Inland vollstreckt werden können. Die Behauptung der Gegnerin der gefährdeten Partei, daß überhaupt nur sie das Schiedsgericht angerufen habe, betrifft hingegen die im folgenden zu erörternden Fragen der Anspruchsbescheinigung und Klagserhebung.

Da sich die Parteien in dem diesem Streitfall zu Grunde liegenden Vertrag den „Normen des internationalen Handelsrechtes und darüber hinaus dem Schweizer Zivil- und Handelsrecht“ unterworfen haben, ist der Anspruch der Rekurswerberin nach der soweit zutreffenden Ansicht des Rekursgerichtes von ihrem Zurechtbestehen nach diesen Rechtsquellen abhängig. Es trifft weiters zu, daß in dem auf rasche Entscheidung abgestellten Provisorialverfahren zur Anspruchsbescheinigung auch die Nachweisung anzuwendender ausländischer Rechtsgrundlagen gehört (SZ 45/94). Allerdings wurde schon diese Entscheidung damit begründet, daß das ausländische Recht dem Gericht nicht bekannt sein müsse (Fasching III, 274 f). In diesem Sinn bedarf es der Bescheinigung (ein Beweis ist ja nicht erforderlich) ausländischer Rechtsnormen dann nicht, wenn sie vernünftigerweise nicht in Zweifel gezogen werden brauchen. Das trifft aber im allgemeinen auf die Verpflichtung zu, kaufmännische Verträge einzuhalten (vgl. Schinnerer, ZfRV 1968, 192), und ist wenigstens für die hier in Betracht kommenden mitteleuropäischen Rechtsordnungen Italiens, Österreichs und der Schweiz hinsichtlich der Verbindlichkeit grundsätzlich nicht zu bezweifeln, für die Verletzung solcher Verträge, wie sie die gefährdete Partei behauptet, Schadenersatz zu leisten. Es erübrigt sich deshalb eine Stellungnahme zu den Ausführungen des Rekursgerichtes über das Fehlen eines übernationalen Handelsrechtes ebenso wie zu der Rekursbehauptung, daß die Revisionsrekurswerberin ohnehin seinerzeit schon die betreffenden Schweizer Rechtsvorschriften vorgelegt habe. Maßgeblich, ist nur noch, ob die Rekurswerberin jene zum Schadenersatz verpflichtende Vertragsverletzung bescheinigen konnte, die sie mit dem Vorbringen, daß die Gegnerin der einzigen im Inland zugelassenen weiteren Vertriebsfirma vereinbarungswidrig wettbewerbschädigende Sonderpreise eingeräumt habe, hinreichend schlüssig behauptete.

Diese Bescheinigung des geltend gemachten Anspruches ist allerdings mit den vorgelegten Urkunden allein nicht erbracht. Aus ihnen ergibt sich zwar das Bestehen des Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen und die ursprüngliche Einräumung von Exklusivrechten des Vertriebes der Erzeugnisse der Gegnerin der gefährdeten Partei im Inland durch die Rekurswerberin. Ebenso bestehen entgegen der Meinung des Rekursgerichtes keine Bedenken gegen die Behauptung der gefährdeten Partei, daß sie Schadenersatzansprüche in einer den Betrag des Zahlungsverbotes an den Drittschuldner übersteigenden Höhe zunächst durch ihren Vertreter am 17. April 1975 außergerichtlich bei der Gegnerin angemeldet hat und daß sich das Schiedsgericht nach rechtzeitiger Namhaftmachung eines Schiedsrichters durch die gefährdete Partei am 24. September 1975 konstituierte. Ersteres ist durch den Durchschlag des anwaltlichen Schreibens vom 17. April 1975 hinreichend dargetan, auf das er sich auch in dem als Beilage zu ON 8 vorgelegten Schreiben berief und das als eine vom Rechtsanwalt vorgelegte Fotokopie eines eigenen Schreibens wegen seiner disziplinären Verantwortung keiner Beglaubigung bedurfte, während letzteres von der Gegnerin in ihrem Widerspruch und Rekurs gegen die einstweilige Verfügung zugestanden wurde.

Strittig blieben jedoch einerseits die behaupteten Vertragsverletzungen durch die Gegnerin und weiters die Frage, ob und welche Klage die gefährdete Partei beim Schiedsgericht erhoben hat. Dabei hat sich die Rekurswerberin in ihrem Antrag, die einstweilige Verfügung zu verlängern oder neu zu erteilen, nicht ausdrücklich nochmals auf die Bescheinigungsmittel ihres ursprünglichen Antrages berufen, wohl aber den von ihr namhaft gemachten Schiedsrichter als Zeugen dafür geführt, daß sich das Schiedsgericht bereits auf die in der Beilage angeführten Weise am 24. September 1975 konstituiert habe. Nach diesem Sitzungsprotokoll soll auch jenes (Antwort‑)Schreiben des Vertreters der gefährdeten Partei verlesen worden sein, in dem er das (Schieds-)Gericht unter anderem bittet, über die eigenen Schadenersatzansprüche laut Punkt 3 seines Schreibens vom 17. April 1975, das vom (Schieds-)Gericht zu den Akten genommen wurde, beraten zu wollen. Bei dieser Sachlage kann aber nicht gesagt werden, daß die Rekurswerberin keine geeignete Bescheinigungsmittel angeboten hätte. Bei verständiger, nicht zu engherziger Auslegung der Anordnung des Gesetzes, daß der behauptete Anspruch „auf Verlangen“ des Gerichtes glaubhaft zu machen ist (§ 389 Abs. 1 EO), kann hinsichtlich der Schadenersatzansprüche auf das Vorbringen und die Bescheinigungsanbote im ersten Antrag zurückgegriffen werden, zumal das Erstgericht diesen Anspruch bei seiner ersten Entscheidung allein auf Grund der Urkunden als bescheinigt angesehen hatte. Hinsichtlich der Geltendmachung vor dem Schiedsgericht aber reichte das Anbot auf Vernehmung des am Gerichtsort wohnhaften Mitgliedes dieses Schiedsgerichtes aus, weil damit die Richtigkeit der vorgelegten, noch unbeglaubigten Urkunden bescheinigt werden kann.

Es wird daher Sache des Erstgerichtes sein, vor einer neuen Entscheidung über den Antrag der gefährdeten Partei die mit den Urkunden allein noch nicht erbrachte Bescheinigung des Anspruches und der Klagserhebung beim Schiedsgericht durch Vernehmung der im Antrag ON 1 und im wiederholten Antrag ON 13 beantragten Zeugen zu prüfen. Soweit danach Vertragsverletzungen durch die Gegnerin der gefährdeten Partei und ein hieraus entstandener Schaden sowie die Geltendmachung des Anspruchs beim Schiedsgericht glaubhaft gemacht werden, besteht nach dem eingangs Gesagten kein Bedenken, einen Schadenersatzanspruch auch nach dem gewählten ausländischen Recht dem Grunde nach für bescheinigt anzusehen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf § 393 Abs. 1 EO.