OGH 6Ob284/60

Spruch:

Im Sinne des § 366 HGB. ist eine Sache nur dann abhandengekommen, wenn der Eigentümer oder der unmittelbare Besitzer ohne seinen Willen oder ohne sein Dazutun den Besitz verloren hat, nicht aber dann, wenn der unmittelbare Besitzer einem Dritten Gelegenheit zur tatsächlichen Verfügung über die Sache gibt und der Dritte sie veräußert oder verpfändet.

Entscheidung vom 26. April 1961, 6 Ob 284/60.

I. Instanz: Landesgericht Klagenfurt; II. Instanz: Oberlandesgericht Graz.

Text

Laut Vertrag vom 26. Oktober 1955 kaufte die klagende Gesellschaft von der Schweizer Fliegerschule S.-AG., vertreten durch deren Vorstand Ernst W., ein viersitziges Touristenflugzeug zum Preis von 86.000 sfrs. Das Flugzeug wurde am 23. November 1955 nach Österreich geflogen und auf dem Flugplatz Schwechat der klagenden Gesellschaft ordnungsgemäß übergeben. Es stand bis zum 15. Mai 1956 auf dem Flugplatz Schwechat. An diesem Tag wurde es nach Klagenfurt überflogen und dem Beklagten übergeben. Dem ging folgende Vorgeschichte voraus: Auch der Beklagte hatte, und zwar mit Kaufvertrag vom 30. August 1955, von Ernst W. als dem Vertreter der Fliegerschule S.-AG. ein viersitziges Touristenflugzeug der gleichen Marke um den Kaufpreis von 71.200 sfrs. erworben, das er für Rundflüge in Klagenfurt während der Sommersaison 1956 verwenden wollte. Es stellte sich aber heraus, daß das Flugzeug nicht entsprechend ausgerüstet war, weshalb es wieder in die Schweiz zurückgeflogen wurde. Am 27. März 1956 zahlte der Beklagte dem Ernst W. für das nunmehr zu liefernde Flugzeug eine Anzahlung von 150.000 S bar aus. Eine Lieferung des Flugzeuges erfolgte aber auch in der Folge trotz mehrfacher Urgenzen des Beklagten nicht. Dieser machte den W. darauf aufmerksam, daß er auf jeden Fall eine Sicherstellung für die gegebene Anzahlung von 150.000 S verlangen müsse. Kurz vor dem 15. Mai 1956 teilte W. im Zuge eines Telefongespräches dem Beklagten mit, daß die ursprünglich bedungene Maschine noch nicht fertig ausgerüstet sei, daß für ihn aber eine andere, gleichwertige Maschine ausgerüstet auf dem Flugplatz Schwechat zur Verfügung stehe. Er solle einen Piloten zum Zweck der Überstellung der Maschine schicken. Am 15. Mai 1956 wurde sodann dieses Flugzeug von Schwechat nach Klagenfurt geflogen und vom Beklagten übernommen. Am selben Tag verständigte Ernst W. telefonisch den Beklagten, daß die für die klagende Partei abgeschlossene Versicherung auf den Namen des Beklagten übertragen werden müsse, und diktierte ihm am Telefon ein entsprechendes Ansuchen an das Amt für Luftfahrt, welches der Beklagte sohin seiner Angestellten in die Maschine diktierte und expreß nach Wien schicken ließ.

Nach der Überstellung der Maschine nach Klagenfurt mußte der Beklagte feststellen, daß auch dieses Flugzeug entgegen der Vereinbarung nicht vollständig ausgerüstet war. Er rief Ernst W. an und hielt ihm das vor. Dieser erwiderte, der Beklagte solle mit der Maschine nur fliegen und sie vorläufig behalten, er werde sich um die Genehmigung für gewerbsmäßige Rundflüge bemühen. Der Beklagte erklärte, daß er das Flugzeug zur Sicherstellung für den von ihm gezahlten Betrag behalte, bis er eine andere Maschine bekomme.

Am 7. Juni 1956 fand am Sitz der klagenden Partei eine Sitzung statt, bei der Ernst W. wegen des Verbringens des gegenständlichen Flugzeuges nach Klagenfurt zur Verantwortung gezogen wurde. Er rechtfertigte sich damit, daß er die Maschine an den Beklagten verchartert habe und der Ansicht gewesen sei, die Klägerin habe die in der Schweiz gekauften Flugzeuge irgendeiner Verwendung zuführen wollen. Er verpflichtete sich, dem Beklagten die ursprünglich vorgesehene Maschine der Fliegerschule S.-AG. zu liefern und das gegenständliche Flugzeug an die Gesellschaft zurückzustellen. Einige Tage nach dieser Sitzung stürzte Ernst W. tödlich ab.

Am 3. Juli 1956 schrieb die klagende Partei dem Beklagten, daß die von Ernst W. seinerzeit dem Beklagten vercharterte Maschine ihr Eigentum sei und daß der Beklagte ersucht werde, "zwecks einer Regelung der Chartergebühren und der Vercharterung selbst sich umgehend mit der Klägerin in Verbindung zu setzen". Der Beklagte antwortete, er sei über das Schreiben der Klägerin sehr erstaunt. Er betrachte die Maschine "laut den Verkaufsvereinbarungen mit Herrn W." als sein Eigentum. Es dürfte der Klägerin nicht bekannt sein, daß die Maschine zum Teil bereits von ihm an W. bezahlt worden sei.

Auf Grund dieses Sachverhaltes wies das Erstgericht das auf Herausgabe des Flugzeuges gerichtete Klagebegehren kostenpflichtig ab, und zwar aus folgenden rechtlichen Erwägungen:

Die klagende Partei habe an dem gegenständlichen Flugzeug ordnungsgemäß Eigentum erworben und sei daher zur Eigentumsklage aktiv legitimiert. Ihrem Begehren stehe aber entgegen, daß der Beklagte von Ernst W., dem das Flugzeug von der klagenden Partei stillschweigend zum Gebrauch anvertraut gewesen sei, das Sicherungseigentum an diesem Flugzeug erworben habe. Er sei deshalb vor der Begleichung seiner Forderung auf Rückstellung der dem W. geleisteten Anzahlung von 150.000 S nicht verpflichtet, das Flugzeug der klagenden Partei herauszugeben, so daß das Klagebegehren abzuweisen gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei teilweise statt und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß der Beklagte zur Herausgabe des Flugzeuges an die klagende Partei Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 150.000 S verurteilt und das Mehrbegehren auf Herausgabe des Flugzeuges ohne Zug-um-Zug-Leistung der klagenden Partei abgewiesen wurde. Es nahm im Gegensatz zum Prozeßgericht nicht an, daß der Beklagte das Sicherungseigentum an der streitverfangenen Maschine erlangt habe. Er hätte dieses Flugzeug zwar in Erfüllung des seinerzeitigen Kaufvertrages an Stelle des ursprünglich zur Lieferung in Aussicht genommenen Flugzeuges in sein Eigentum übernehmen sollen, habe jedoch die Übernahme wegen vertragswidriger und mangelhafter Ausstattung abgelehnt. Es sei aber erwiesen, daß nach der Überfliegung des klagsgegenständlichen Flugzeuges nach Klagenfurt zwischen dem Beklagten und W. ein Pfandvertrag zustande gekommen sei, wonach der Beklagte die Maschine zur Sicherung seiner Forderung auf Lieferung einer vertragsmäßig ausgestatteten Maschine, oder falls eine solche nicht geliefert werden sollte, zur Sicherstellung seiner Forderung auf Rückzahlung des gezahlten Betrages von 150.000 S in seiner Gewahrsame behalten sollte. Das Flugzeug sei dem Beklagten daher als Faustpfand überlassen. Dem Anspruch der klagenden Partei auf Herausgabe des Flugzeuges gegenüber dem Beklagten stehe somit dessen rechtmäßig erworbenes Faustpfandrecht zur Sicherung des Betrages von 150.000 S entgegen. Allerdings könne nach der Ansicht des Berufungsgerichtes das bestehende Pfandrecht nicht die völlige Abweisung des Klagebegehrens rechtfertigen. Werde nämlich der Pfandgläubiger vom Eigentümer voll befriedigt, so stehe seinem Herausgabeanspruch ein schutzwürdiges Recht des Pfandgläubigers nicht mehr entgegen. Es sei daher mit einer Verurteilung des Pfandgläubigers zur Herausgabe Zug um Zug gegen Befriedigung seiner Forderung nach Maßgabe des erworbenen Pfandrechtes vorzugehen gewesen.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der klagenden Partei keine Folge.

Rechtliche Beurteilung​

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Ansicht der Untergerichte, daß die klagende Partei aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zur Einbringung der Eigentumsklage aktiv legitimiert ist, ist beizustimmen. Dieser Eigentumsklage steht entgegen, daß der Beklagte nach der Ansicht des Erstgerichtes an dem Flugzeug das Sicherungseigentum, nach der Ansicht des Berufungsgerichtes ein Pfandrecht erworben hat, wobei beide Instanzen den guten Glauben des Beklagten beim Erwerb seines Rechtes an dem Flugzeug bejahen.

Vor allem ist zu prüfen, welche gesetzlichen Bestimmungen auf den Fall zur Anwendung zu kommen haben. Ernst W. war nach den Feststellungen der Vorinstanzen vertretungsbefugter Vorstand der Fliegerschule S.-AG. in der Schweiz, die gemäß Art. 10 lit. a der Schweizer Verordnung über das Handelsregister vom 7. Juni 1937 in der Fassung vom 24. März 1947 als Aktiengesellschaft ins Handelsregister eingetragen werden muß und - ebenso wie eine Aktiengesellschaft in Österreich gemäß § 34 AktG. - entsprechend der im dritten Teil des Schweizer Obligationenrechtes betreffend die Handelsgesellschaften enthaltenen Bestimmung des Art. 643 ihre Rechtspersönlichkeit erst durch die Eintragung ins Handelsregister erlangt hat. Da Ernst W. in seiner Eigenschaft als Vertreter der genannten Aktiengesellschaft dem Beklagten gegenüber als Verkäufer der Flugzeuge aufgetreten ist, ist zunächst die Überlassung und dann die Verpfändung des gegenständlichen Flugzeuges gemäß § 344 Abs. 1 HGB. als im Betrieb des Handelsgewerbes der genannten Aktiengesellschaft erfolgt anzusehen, so daß § 366 HGB. in Betracht kommt, wobei der gute Glaube des Beklagten in einem solchen Fall nur durch grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen würde.

Die Anwendung des ersten Absatzes des § 366 HGB. würde aber durch dessen Abs. 4 dann ausgeschlossen, wenn das Flugzeug dem Eigentümer gestohlen worden, verlorengegangen (was hier nicht in Frage kommt) oder sonst abhandengekommen wäre. Deshalb ist zu klären, wer im Mai 1956 - als das Flugzeug in die Verfügungsgewalt des Beklagten kam - Eigentümer der Maschine war. Dies ist nach dem Inhalt des Kaufvertrages vom 26. Oktober 1955 zunächst im Sinne des § 37 ABGB. nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Zu der gemäß Art. 715 ZGB. im allgemeinen erforderlichen Registrierung des Eigentumsvorbehaltes konnte es freilich nicht kommen, weil die klagende Partei als Käuferin nicht in der Schweiz domiziliert war. Das bewirkte aber nicht etwa, daß sie durch die Übergabe des von ihr gekauften Flugzeuges bereits Eigentümerin wurde; vielmehr wurde der Eigentumsvorbehalt, da das österreichische Recht keine Publizierungserfordernisse für die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes kennt, sofort rechtswirksam; ungeachtet der Übergabe des Flugzeuges an die klagende Partei blieb darum zunächst die Fliegerschule S.-AG. als Verkäuferin Eigentümerin. Zufolge der im Vertrag enthaltenen Zession ging das Eigentum aber an die F.-AG. in Genf über, welch letztere das Flugzeug der klagenden Partei anvertraute. Das Eigentum an dem gegenständlichen Flugzeug hat die klagende Partei ab dem 15. März 1957 erworben, so daß sie, wie bereits oben gesagt, zur Einbringung der vorliegenden Eigentumsklage jedenfalls aktiv legitimiert war.

Ob die F.-AG. oder die klagende Partei - der die F.-AG. das Flugzeug mit Rücksicht auf den laut Vertrag vom 26. Oktober 1955 bestehenden Eigentumsvorbehalt zunächst nur anvertraut hatte und die erst später, jedenfalls ab 15. März 1957, Eigentümerin geworden war - das Flugzeug dem Ernst W. anvertraut hatte, ist mit Rücksicht darauf, daß auf den vorliegenden Fall nicht die §§ 367, 456 ABGB., sondern § 366 HGB. anzuwenden ist, nicht entscheidungswesentlich. Es erübrigt sich daher auch, ein Eingehen auf das Vorbringen der Revision in der Richtung, ob die klagende Partei dem Ernst W. die ausschließliche Gewahrsame über das Flugzeug übertragen hatte. Zu prüfen ist nur, ob das Flugzeug der klagenden Partei im Sinne des § 366 Abs. 4 HGB. abhandengekommen ist. Abhandengekommen ist eine Sache, wenn der Eigentümer oder der ihm den Besitz vermittelnde unmittelbare Besitzer (im Sinne der Terminologie des DBGB.) ohne seinen Willen oder sein Zutun, z. B. durch Zwang, Unachtsamkeit, höhere Gewalt, den Besitz verloren hat (s. Palandt, BGB., 20. Aufl. S. 886 Anm. 4 zu § 935 DBGB., auf welche Gesetzesstelle die Vorschrift des § 366 Abs. 4 HGB. zurückgeht, so daß zu ihrem Verständnis diesbezüglich auch die entsprechende Terminologie des DBGB. angewendet werden muß;

s. auch Soergel - Siebert, BGB., 9. Aufl. III S. 212 f. Anm. 2 zu § 935 DBGB.).

Unter Abwägung der Schutzbedürfnisse einerseits des Eigentümers, andererseits des gutgläubigen Erwerbers schränkt das DBGB. nämlich den Verkehrsschutz auf die Fälle ein, in denen der Eigentümer selbst die Sache aus der Hand gegeben und so die Gelegenheit zu ihrer Veräußerung durch einen Dritten gegeben hat (s.

Reichsgerichtsrätekommentar zum BGB., 11. Aufl. III 1 S. 473 Anm. 1 zu § 935 DBGB.).

Eigentümer war im Zeitpunkt der Verpfändung des Flugzeuges im Mai 1956 noch die F.-AG. Sie war aber damals nicht mehr unmittelbarer Besitzer im Sinne der Terminologie des DBGB. (s. Palandt a. a. O. S. 782 Anm. 3 vor § 854 DBGB.), weil sie das Flugzeug mit Rücksicht auf den bereits erwähnten Eigentumsvorbehalt damals der klagenden Partei anvertraut hatte. Ist aber der Eigentümer nur mittelbarer Besitzer im Sinne des § 868 DBGB. (s. Palandt a. a. O. S. 795 ff. zu § 868 DBGB.; auch Soergel - Siebert a. a. O. S. 31 ff. zu § 868 DBGB.), so ist die Sache nur dann im Sinne des § 366 Abs. 4 HGB. abhandengekommen, wenn sie dem unmittelbaren Besitzer, also dem, der die faktische Sachherrschaft ausübt, ohne seinen Willen oder sein Zutun abhandengekommen ist.

Unmittelbarer Besitzer des Flugzeuges war die klagende Partei nach der Übergabe dieses Flugzeuges an sie, die nach den Feststellungen der Vorinstanzen am 23. November 1955 ordnungsgemäß auf dem Flugplatz Schwechat erfolgte. Es kommt also nur darauf an, ob das Flugzeug der klagenden Partei als unmittelbarer Besitzerin ohne ihren Willen und ohne ihr Zutun abhandesgekommen ist. Dies ist aber auf Grund der Feststellungen der Untergerichte auszuschließen; denn Ernst W. unternahm jedenfalls mit Wissen der Vorstandsmitglieder und leitenden Funktionäre der klagenden Partei Flüge und traf auch verbindliche Anweisungen zur Durchführung der Arbeiten betreffend dieses Flugzeug auf dem Flughafen Schwechat. Da die klagende Partei dies zuließ, kann sie nicht mit Erfolg den Standpunkt vertreten, daß Ernst W. ohne ihren Willen und ohne ihr Zutun über das im Flughafen eingestellte Flugzeug Verfügungen treffen konnte, wobei es keineswegs darauf ankommt, ob Ernst W. hiezu berechtigt war, und auch nicht darauf, ob ihm die ausschließliche Gewahrsame über das Flugzeug überlassen war, sondern nur darauf, ob ihm infolge des Verhaltens der klagenden Partei die Gelegenheit geboten war, über das Flugzeug tatsächlich zu verfügen (s. den bereits oben zitierten Reichsgerichtsrätekommentar zum BGB. a. a. O.). Dies ist auf Grund des von den Untergerichten festgestellten Sachverhaltes zu bejahen, so daß das Flugzeug der klagenden Partei nicht im Sinne des § 366 Abs. 4 HGB. abhandengekommen ist.

Aber auch wenn man im Sinne der Revisionsausführungen annehmen wollte, daß deshalb, weil das Flugzeug auf dem Flughafen Schwechat eingestellt war, die Flughafenbetriebsgesellschaft Inhaberin und daher unmittelbare Besitzerin im Sinne der Terminologie des DBGB. (s. hiezu auch Palandt a. a. O. S. 799 zu § 871 DBGB., sogenannter "Staffelbesitz"; auch Soergel - Siebert a. a. O. S. 39 f.) war, so hätte die klagende Partei - die es zuließ, daß Ernst W. mit dem Flugzeug wiederholt Flüge unternahm - hiemit dem Ernst W. Gelegenheit geboten, über das Flugzeug tatsächlich zu verfügen, so daß es ihr auch unter diesem Gesichtspunkt nicht abhandengekommen wäre. Es wäre aber auch der Flughafenbetriebsgesellschaft deshalb nicht abhandengekommen, weil sie das Flugzeug ja dem Ernst W. mit Duldung der klagenden Partei überlassen hatte.

Da im Falle des § 366 HGB. gemäß Abs. 1 dieser Gesetzesstelle nur grobe Fahrlässigkeit den guten Glauben des Erwerbers ausschließt, wurde die Redlichkeit des Beklagten im Zeitpunkt der Verpfändung des Flugzeuges von den Vorinstanzen ohne Rechtsirrtum bejaht. Denn eine ungewöhnliche,auffallende Vernachlässigung der erforderlichen Sorgfalt, wie sie nur bei besonders nachlässigen oder leichtsinnigen Menschen vorkommt (Ehrenzweig 2. Aufl. II/1 S. 58), kann auf Grund des von den Tatsachengerichten festgestellten Sachverhaltes nicht angenommen werden. Der Beklagte konnte insbesondere deshalb mit Grund der Meinung sein, daß Ernst W. über das Flugzeug verfügungsberechtigt sei, weil es im letzten Absatz des dem Beklagten von W. diktierten Schreibens vom 15. Mai 1956 hieß, daß die Bestätigung der klagenden Partei über die Übertragung der Versicherung an den Beklagten dem Ansuchen an das Amt für Luftfahrt beiliege. Daher konnte der Beklagte mit Grund annehmen, daß Ernst W. über das Flugzeug namens der klagenden Partei jedenfalls verfügungsberechtigt sei, und es kann auch darin, daß es der Beklagte unterließ, die Vollmacht des W. noch besonders zu prüfen, bei der gegebenen Sachlage zumindest keine grobe Fahrlässigkeit erblickt werden.