VwGH Ra 2023/07/0029

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 10. Mai 2022 wurde dem Revisionswerber zu Last gelegt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen befugte Organ der H. G. Gesellschaft mbH am 7. Jänner 2022 von 20.50 Uhr bis 21.10 Uhr in einer näher bezeichneten Betriebsstätte ‑ einer Schirmbar ‑ 1. zu verantworten, dass nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass jedem Kunden der Betriebsstätte durch den Betreiber oder einen Mitarbeiter ein Sitzplatz zugewiesen worden sei, obwohl ein Betreiber von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe dies gemäß der 6. COVID‑19‑Schutzmaßnahmenverordnung (6. COVID‑19‑SchuMaV), BGBl. II Nr. 537/2021, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 601/2021, sicherzustellen gehabt habe (Faktum I.) und 2. zu verantworten, dass Kunden in der Betriebsstätte Getränke nicht am Verabreichungsplatz (Sitzplatz), sondern im Stehen ohne Verabreichungssitzplatz, konsumiert hätten, obwohl gemäß der 6. COVID‑19‑SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 601/2021, ein Konsum in der Betriebsstätte nur im Sitzen stattfinden habe dürfen und es sich gegenständlich um keinen Imbiss‑ oder Gastronomiestand im Freien gehandelt habe (Faktum II.).

2 Er habe dadurch jeweils § 8 Abs. 4 und § 3 Abs. 1 und Abs. 2 COVID‑19‑Maßnahmengesetz (COVID‑19‑MG) iVm ‑ hinsichtlich des Faktums I. ‑ § 7 Abs. 2 Z 1 der 6. COVID‑19‑SchuMaV und ‑ hinsichtlich des Faktums II. ‑ § 7 Abs. 3 der 6. COVID‑19‑SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2020, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 601/2021, iVm § 9 Abs. 1 VStG verletzt und es wurde deswegen über ihn jeweils gemäß § 8 Abs. 4 COVID‑19‑MG, BGBl. I Nr. 12/2020, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 23/2021, eine Geldstrafe in Höhe von jeweils € 1.000,‑‑ (im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

3 Die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht ‑ nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ‑ als unbegründet ab und bestätigte das Straferkenntnis der belangten Behörde mit der Maßgabe, dass die Fundstellen des § 3 COVID‑19‑MG in den zitierten übertretenen Normen „BGBl I Nr 12/2020 idF BGBl I Nr 90/2021“; die Fundstellen des § 7 der 6. COVID‑19‑SchuMaV in den zitierten übertretenen Normen „BGBl II Nr 537/2021 idF BGBl II Nr 588/2021“; die Fundstelle des § 8 COVID‑19‑MG in den zitierten übertretenen Normen und in den zitierten Strafnormen jeweils „BGBl I Nr 12/2020 idF BGBl I Nr 255/2021“ zu lauten hätten (Spruchpunkt I.). Überdies wurde dem Revisionswerber ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben (Spruchpunkt II.) und die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG für nicht zulässig erklärt (Spruchpunkt III.).

4 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass zur im Spruch des Straferkenntnisses festgehaltenen Tatzeit ca. 100 Gäste in der gegenständlichen Schirmbar anwesend gewesen seien, die sich nicht an einem zugewiesenen Sitzplatz befunden, sondern stehend Getränke konsumiert hätten. Beim Betreten der Bar sei nicht allen Gästen durch den Betreiber oder Mitarbeitende ein Sitzplatz zugewiesen worden. Die Gäste hätten durch zumindest einen Eingang die Bar betreten können, ohne dass dort eine vom Revisionswerber beschäftigte Person wahrzunehmen gewesen wäre, die den Gästen einen Platz zuweise. Eine im Eingangsbereich stehende Person, welche für die Sitzplatzzuweisung zuständig sei, sei ‑ auf den dem Verwaltungsgericht vorliegenden Videos ‑ nicht zu erkennen. Deutlich erkennbar sei, dass die übrigen in der Schirmbar befindlichen Gäste nicht säßen, sondern stünden oder tanzten. Bei stehenden und tanzenden Personen sei von einer Konsumation von Getränken im Sitzen nicht auszugehen.

5 Disloziert in der Beweiswürdigung hielt das Verwaltungsgericht zum Kontrollsystem zur Einhaltung der relevanten Verwaltungsbestimmungen fest, dass in der Schirmbar vier Personen für 100 Gäste zuständig gewesen seien. Der Revisionswerber habe, um die Anordnungen der Sitzplatzzuweisung und des Konsumierens am Sitzplatz auch durchsetzen zu können, Personal angestellt und auch selbst oft vor Ort kontrolliert.

6 Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, dass es sich bei den gegenständlichen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte handle, bei denen Fahrlässigkeit angenommen werde, wenn der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Eine derartige Glaubhaftmachung sei dem Revisionswerber nicht gelungen, weil er die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems zur Einhaltung der Verhaltensbestimmungen der Gäste nicht dartun habe können. Der Hinweis, dass zwei für die Kontrolle der „Grünen Pässe“ zuständige Personen auch für die Sitzplatzzuweisung zuständig gewesen seien und er selbst „oft genug vor Ort“ gewesen sei, um zu kontrollieren, sei ‑ nach der im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes näher dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ‑ nicht als funktionierendes Kontrollsystem zu werten.

7 Gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

8 Nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

11 Nach § 7 Abs. 2 Z 1 der 6. COVID‑19‑SchuMaV hat der Betreiber [von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe] sicherzustellen, dass jedem Kunden der Betriebsstätte durch den Betreiber oder einen Mitarbeiter ein Sitzplatz zugewiesen wird.

12 Nach Abs. 3 erster Satz leg. cit. dürfen Speisen und Getränke in der Betriebsstätte nur im Sitzen an Verabreichungsplätzen konsumiert werden.

13 Zur Zulässigkeit der Revision macht der Revisionswerber zunächst geltend, die gegenständlichen Normen des § 7 Abs. 2 Z 1 und Abs. 3 der 6. COVID‑19‑SchuMaV seien nicht hinreichend bestimmt, weil sie die Frage offenließen, was die zur Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen verpflichtete Person konkret bei einem Verstoß gegen die „Konsumationspflicht im Sitzen“ auf einem zugewiesenen Sitzplatz unternehmen könne bzw. welche „Zwangsmittel“ dieser Person zur Verfügung stünden. Diese Frage, wie vorzugehen sei, wenn sich ein Gast weigere, auf dem ihm zugewiesenen Platz im Sitzen die Getränke zu konsumieren, obwohl er gesetzlich dazu verpflichtet wäre, beantwortet der Revisionswerber selbst. Denn er führt ‑ sowohl in seinem Revisionsschriftsatz als auch in seiner Stellungnahme zur Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde ‑ aus, dass ein Zuwiderhandeln gegen die gegenständliche Norm ‑ nach vorangegangener Aufforderung zur Einhaltung der Bestimmungen ‑ einen Lokalverweis zur Folge gehabt hätte und dies auch so in der Schirmbar gehandhabt worden sei. Warum ein derartiges Vorgehen konkret zum Tatzeitpunkt nicht gesetzt wurde oder warum dies nicht möglich gewesen wäre, wird nicht dargetan.

14 Es ist sohin festzuhalten, dass der Revisionswerber nicht aufzeigt, dass ihm keine wirksamen Möglichkeiten zur Gewährleistung der Einhaltung der gegenständlichen Regelung offen gestanden wären.

15 Der Revisionswerber bringt weiters vor, jene vom Verwaltungsgericht ins Treffen geführten höchstgerichtlichen Entscheidungen zu wirksamen Kontrollsystemen beträfen etwa Fälle einer nicht rechtzeitigen Anmeldung von Dienstnehmern zur Krankenversicherung oder von Anstellungen ohne arbeitsrechtliche Bewilligung. Diese Sachverhalte seien nicht mit den Problematiken vergleichbar, mit denen ein Betreiber eines Gastgewerbes während der Covid‑19‑Pandemie konfrontiert gewesen sei. Es läge keine Rechtsprechung vor, wann ein Betreiber eines Gastgewerbes alles unter seinen Umständen Mögliche getan habe, um die konkreten Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie einzuhalten. Der Revisionswerber habe dargelegt, dass sowohl durch zwei explizit dafür angestellte Personen, als auch das Barpersonal sowie den Revisionswerber und seine Familie Kontrollen durchgeführt worden seien.

16 Unstrittig ist, dass es sich bei den vorliegend übertretenen Delikten um Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG handelt (vgl. in diesem Sinne auch hinsichtlich §§ 8 Abs. 3, 3 Abs. 1 COVID‑19‑MG iVm § 8 Abs. 1 4. COVID‑19‑SchuMaV VwGH 5.4.2023, Ra 2023/09/0034). Bei solchen Delikten ist Fahrlässigkeit anzunehmen, es sei denn, der Beschuldigte macht glaubhaft, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist nach einschlägiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann der Fall, wenn der Beschuldigte im Betrieb ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet hat, sodass er unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten konnte. Nur ein solches, durch den Beschuldigten eingerichtetes Kontrollsystem hätte daher exkulpierende Wirkung (vgl. VwGH 1.6.2023, Ra 2022/07/0042, mwN).

17 Insoweit der Revisionswerber vermeint, eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liege bereits deshalb vor, weil ein Bedürfnis zur Klarstellung bestehe, wie ein Betreiber einer Gaststätte ein wirksames Kontrollsystem im Hinblick auf die COVID‑Maßnahmen etablieren könne, genügt der Hinweis, dass es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichtes oder der Verwaltungsbehörde ist, Anleitungen dahingehend zu geben, wie aufbauend auf den in der Rechtsprechung aufgestellten Leitlinien ein funktionierendes Kontrollsystem in einem Unternehmen bzw. Betrieb konkret zu gestalten ist, sondern zu überprüfen, ob auf dem Boden der Darlegungen der betroffenen Partei überhaupt ein Kontrollsystem in dem genannten Sinn gegeben ist bzw. ob das aufgezeigte Kontrollsystem hinreichend beachtet wurde, um mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen (vgl. VwGH 19.4.2023, Ro 2022/07/0001, mwN).

18 Überdies ist darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob ein konkretes Kontrollsystem eines bestimmten Unternehmens ausreichend wirksam gewesen ist, nur den Einzelfall betrifft und als solche keine grundsätzliche Rechtsfrage darstellt (vgl. VwGH 3.10.2018, Ra 2018/07/0421, mwN).

19 Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang zwar wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulasse, dass sich der Unternehmer (Arbeitgeber, strafrechtlich Verantwortliche) aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt; es müsse ihm vielmehr zugebilligt werden, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf mögliche und zumutbare Maßnahmen zu beschränken, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Dabei treffe ihn jedoch die Obliegenheit, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass seinen Anordnungen entsprochen wird, wobei er der Behörde bei einem Verstoß gegen die entsprechenden Vorschriften dieses System im Einzelnen darzulegen hat. Davon, dass der Verantwortliche das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft gemacht hat, könne nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt wird, in welcher Weise im Unternehmen sichergestellt wird, dass Verletzungen der in Rede stehenden Vorschriften vermieden bzw. Verstöße wahrgenommen und abgestellt werden; insbesondere ist darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen ist und wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern konnte. Der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen genügt den oben dargestellten Anforderungen nicht (vgl. erneut VwGH 19.4.2023, Ro 2022/07/0001, mwN).

20 Angesichts dieser Rechtsprechung und der obigen Ausführungen zu den Möglichkeiten des Revisionswerbers zur Einhaltung der Bestimmungen (siehe Rn. 13f) gelingt es dem Revisionswerber, dessen Vorbringen sich auf den pauschalen Hinweis der „Kontrollen“ durch ihn selbst und Dritte sowie auf die „Abhängigkeit“ des Revisionswerbers vom rechtskonformen Verhalten der Gäste beschränkt, nicht aufzuzeigen, dass das Verwaltungsgericht von den Leitlinien der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 VStG im Hinblick auf das Vorliegen eines ausreichenden Kontrollsystems und die dabei einzuhaltende Sorgfaltspflicht abgewichen wäre.

21 Darüber hinaus entfernt sich das Vorbringen des Revisionswerbers ‑ ohne den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes substantiiert entgegenzutreten ‑ hinsichtlich des Faktums I. insoweit von dem vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt, als die Durchführung von vorgeschriebenen Eingangskontrollen behauptet wird. Denn das Verwaltungsgericht führte in seinen Feststellungen aus, dass die Gäste durch zumindest einen Eingang die Bar betreten hätten können, ohne dass dort eine vom Revisionswerber beschäftigte Person wahrzunehmen gewesen wäre, die den Gästen einen Platz zuweise. Entfernt sich der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung vom festgestellten Sachverhalt, kann nach der ständigen hg. Rechtsprechung schon deshalb keine fallbezogene Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegen (vgl. VwGH 7.3.2023, Ra 2022/07/0161, mwN).

22 Eine wesentliche Rechtsfrage gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG liegt auch nur dann vor, wenn die Beurteilung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes von der Lösung dieser Rechtsfrage „abhängt“. In der Revision muss daher gemäß § 28 Abs. 3 VwGG konkret dargetan werden, warum das rechtliche Schicksal der Revision von der behaupteten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt (vgl. VwGH 15.6.2023, Ra 2023/07/0088, mwN). Für die Lösung abstrakter Rechtsfragen ist der Verwaltungsgerichtshof auf Grund von Revisionen gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG aber nicht zuständig (vgl. VwGH 12.10.2022, Ra 2022/07/0167 bis 0181, mwN).

23 So wird auch mit der Frage, was der Verordnungsgeber unter dem Begriff „Verabreichungsplatz“ verstehen habe wollen, konkret auf die vorliegende Revisionssache bezogen nicht aufgezeigt, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in einer Entscheidung über die Revision zu lösen hätte. Da § 7 Abs. 3 der 6. COVID‑19‑SchuMaV das Konsumieren nur im Sitzen an Verabreichungsplätzen erlaubt und nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes Gäste „stehend Getränke konsumierten“, kommt es auf die genaue Definition eines Verabreichungsplatzes nicht mehr an.

24 Wenn der Revisionswerber in diesem Zusammenhang die sachliche Rechtfertigung der Norm hinterfragt, ist er darauf zu verweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof zur Prüfung einer Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte, die gemäß Art. 144 Abs. 1 B‑VG als Prozessvoraussetzungen für ein Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof umschrieben sind, gemäß Art. 133 Abs. 5 B‑VG nicht berufen ist (vgl. VwGH 23.2.2022, Ra 2022/07/0008, mwN). Insbesondere ist eine solche Behauptung nicht geeignet, die Zulässigkeit der Revision darzutun (vgl. VwGH 28.6.2022, Ro 2022/09/0006, mwN).

25 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B‑VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 23. August 2023