VwGH Ra 2021/21/0033

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Begründung

1 Zur Vorgeschichte betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines mit vier Jahren befristeten Einreiseverbotes gegen den Mitbeteiligten, einen georgischen Staatsangehörigen, wird auf den Beschluss VwGH 4.3.2020, Ra 2019/21/0307, zur Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Anhaltung in Schubhaft vom 1. Mai 2019 bis zu seiner Abschiebung nach Georgien am 23. Mai 2019 auf das Erkenntnis VwGH 28.5.2020, Ra 2019/21/0336, verwiesen.

2 Der Mitbeteiligte reiste ‑ ungeachtet des aufrechten Einreiseverbotes ‑ neuerlich in das Bundesgebiet ein, wo er am 21. September 2020 im Zuge einer zufälligen Personenkontrolle betreten wurde. Mit Mandatsbescheid vom 22. September 2020 ordnete das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) über ihn gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung seiner Abschiebung an. Am 27. September 2020 kehrte der Mitbeteiligte (nach Entlassung aus der Schubhaft) freiwillig nach Georgien zurück.

3 Am 21. November 2020 wurde der ‑ neuerlich trotz des Einreiseverbotes nach Österreich zurückgekehrte ‑ Mitbeteiligte, der (unbestritten) über einen bis 14. Oktober 2022 gültigen polnischen Aufenthaltstitel verfügt, wiederum einer Personenkontrolle unterzogen und festgenommen.

4 Mit dem am selben Tag in Vollzug gesetzten, nach Vernehmung des Mitbeteiligten erlassenen Mandatsbescheid vom 22. November 2020 ordnete das BFA gegen ihn wiederum gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung an.

5 Begründend führte das BFA insbesondere aus, der neuerlich in Österreich aufhältige Mitbeteiligte sei im Rahmen des Streifen‑ und Überwachungsdienstes am 21. November 2020 in Wien wahrgenommen worden und habe versucht, sich der Kontrolle durch die Polizei zu entziehen. Er habe „nur mit den Worten ‘Polizei, bleiben Sie stehen!‘ angehalten werden“ können. Danach habe er versucht, seine Identität zu verschleiern, und sich mit einer auf eine andere Person ausgestellten „polnischen ID‑Karte“ ausgewiesen.

Der über keine aufrechte Meldung verfügende Mitbeteiligte habe in Österreich eine (österreichische) Lebensgefährtin, mit der er nach eigenen Angaben „traditionell verheiratet“ sei. Sonst sei er in keiner Weise integriert; er gehe keiner Beschäftigung nach und spreche kaum Deutsch.

Rechtlich folgerte das BFA das Vorliegen von Fluchtgefahr nach den Kriterien des § 76 Abs. 3 Z 2 und 9 FPG. Auf Basis des festgestellten Verhaltens des Mitbeteiligten erweise sich die Schubhaft auch als verhältnismäßig. Zudem habe er sich insgesamt als nicht vertrauenswürdig erwiesen, sodass „das gelindere Mittel schon von Vornherein nicht in Betracht“ komme. Aufgrund seines „Vorverhaltens“ sei nämlich nicht damit zu rechnen, dass der Mitbeteiligte auf freiem Fuß belassen für ein weiteres Verfahren greifbar sei.

6 Am 23. November 2020 stellte der in Schubhaft angehaltene Mitbeteiligte einen Folgeantrag auf Gewährung von internationalem Schutz. Mit ‑ dem Mitbeteiligten ausgefolgtem ‑ Aktenvermerk vom selben Tag hielt das BFA fest, dass iSd § 76 Abs. 6 FPG Gründe zur Annahme bestünden, dass dieser Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden sei. Die Anhaltung in Schubhaft bleibe daher aufrecht. Begründend wiederholte das BFA dabei (im Wesentlichen) seine Argumentation aus dem Schubhaftbescheid und verwies darauf, dass der Mitbeteiligte den Antrag auf Gewährung von internationalem Schutz nicht früher gestellt habe.

7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 11. Dezember 2020 gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) einer gegen die Anordnung der Schubhaft und die darauf gegründete Anhaltung erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten gemäß § 22a Abs. 1 BFA‑VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 und Abs. 6 FPG statt und behob den Bescheid des BFA vom 22. November 2020. Gleichzeitig erklärte es die Anhaltung des Mitbeteiligten in Schubhaft seit diesem Tag für rechtswidrig (Spruchpunkt I.). Gemäß § 22a Abs. 3 BFA‑VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 und Abs. 6 FPG stellte das BVwG fest, dass zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorlägen (Spruchpunkt II.). Dementsprechend wies das BVwG den Antrag des BFA auf Kostenersatz gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG ab (Spruchpunkt III.) und verhielt den Bund gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG zum Ersatz des Schriftsatzaufwandes des Mitbeteiligten (laut der Begründung gemeint:) in der Höhe von € 737,60 (Spruchpunkt IV.). Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG schließlich aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt V.).

8 Begründend verwies das BVwG auf die österreichische Lebensgefährtin, in deren Wohnung der Mitbeteiligte leben könne. Demnach liege eine „nicht unbeachtliche soziale Integration“ in Österreich vor. Dabei bezog sich das BVwG in der Beweiswürdigung auf die diesbezüglichen Ausführungen im Erkenntnis VwGH 28.5.2020, Ra 2019/21/0336. Es bestünden auch keine hinreichenden Indizien für die Annahme, dass sich der Mitbeteiligte nach der Entlassung aus der Schubhaft dem Zugriff der Behörden entziehen würde. Er habe sich nämlich bereits bisher „hinsichtlich freiwilliger Ausreise aus Österreich“ der Behörde gegenüber mehrfach kooperativ gezeigt.

Zwar sei ‑ so räumte das BVwG im Einklang mit dem BFA in der rechtlichen Beurteilung ein ‑ ein Sicherungsbedarf nach dem Kriterienkatalog des § 76 Abs. 3 FPG (gemeint: nach der Z 2) gegeben. Jedoch wäre Schubhaft nur als ultima ratio gerechtfertigt. Die in § 77 Abs. 1 Z 1 bis 3 FPG vorgesehenen Möglichkeiten gelinderer Mittel stellten dagegen einerseits für den Mitbeteiligten lediglich eine geringfügige und zumutbare Beschränkung dar und böten andererseits dem BFA eine gute Möglichkeit, zur Sicherung der Abschiebung eine engmaschige Kontrolle des Mitbeteiligten zu organisieren. Der Mitbeteiligte habe in der Vergangenheit nicht gegen vergleichbare Auflagen verstoßen. Fallbezogen hätte somit wegen der „nicht unbeachtlichen sozialen Integration“ des Mitbeteiligten die Verhängung eines gelinderen Mittels ausgereicht, wovon somit Gebrauch gemacht hätte werden müssen. Aus diesen Erwägungen erweise sich auch die Fortsetzung der Schubhaft als nicht notwendig.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung habe abgesehen werden können, weil der Sachverhalt „im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens hinreichend geklärt“, nämlich aus den Akten abschließend ermittelt habe werden können. Eine Einvernahme des Mitbeteiligten habe daher unterbleiben können.

Der Kostenausspruch folge aus § 35 VwGVG, wonach dem obsiegenden Mitbeteiligten der Ersatz seines Schriftsatzaufwandes in Höhe von € 737,60 zustehe.

9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ‑ in Bezug auf die Höhe des Kostenzuspruches zugunsten des Mitbeteiligten erhobene ‑ Amtsrevision des BFA, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen der Mitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung erstattete, erwogen hat:

10 Die Revision erweist sich ‑ entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG ‑ als zulässig und auch als berechtigt.

11 Das BFA führt in seiner Amtsrevision ins Treffen, das BVwG habe auf Basis der Sachlage vom Mai 2019 mit Bezugnahme auf das Erkenntnis VwGH 28.5.2020, Ra 2019/21/0336, entschieden, jedoch die nachträglich eingetretenen Sachverhaltsänderungen unbeachtet gelassen. Diesbezüglich nennt das BFA die wiederholte Wiedereinreise des Mitbeteiligten nach Österreich trotz aufrechten Einreiseverbotes, seinen Versuch, vor der Festnahme am 21. November 2020 zu flüchten und seine Identität zu verschleiern, sowie die nur zur Verzögerung der Abschiebung erfolgte Stellung eines Folgeantrages auf Gewährung von internationalem Schutz am 23. November 2020. Eine Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte hätte zur Bejahung eines Sicherungsbedarfs geführt, der nur durch Schubhaft, also nicht mehr durch Anwendung gelinderer Mittel hätte abgedeckt werden können.

12 Damit zeigt die Amtsrevision einen Begründungsmangel des BVwG auf:

Das BFA hatte sich im Schubhaftbescheid vom 22. November 2020 nämlich auf die beiden erstgenannten Umstände berufen. Das BVwG hat sich bei der Beurteilung dieses Bescheides und (durch Verweisung) bei seinem Fortsetzungsausspruch jedoch nur mit den wiederholten Wiedereinreisen des Mitbeteiligten trotz aufrechten Einreiseverbotes unter dem Gesichtspunkt der Z 2 des § 76 Abs. 3 FPG befasst und den vom BFA als verwirklicht erachteten Tatbestand nach der Z 9 der genannten Bestimmung wegen der Ausführungen im Erkenntnis VwGH 28.5.2020, Ra 2019/21/0336, Rn. 17, zum Bestehen einer „nicht unbeachtlichen sozialen Integration in Österreich“ für nicht gegeben erachtet (siehe dazu aber noch unten in Rn. 14). Auf die weiteren in der Amtsrevision ins Treffen geführten Umstände (Fluchtversuch vor der Festnahme und Identitätsverschleierung sowie missbräuchliche Asylfolgeantragstellung) ist das BVwG dagegen nicht eingegangen.

13 Gerade dann, wenn das BVwG von der Einschätzung des BFA (hier zum Vorliegen eines nur durch Schubhaft abdeckbaren Sicherungsbedarfs) abweichen will, wäre aber ein näheres Eingehen auf die (beweiswürdigenden) Argumente der Behörde und eine nachvollziehbare Begründung erforderlich gewesen, weshalb es zu einer davon abweichenden Schlussfolgerung kommt (vgl. ähnlich VwGH 15.5.2019, Ra 2019/01/0012, Rn. 27, mwN, und in diesem Sinn auch VwGH 25.9.2019, Ra 2019/19/0149, Rn. 11, mwN). Diesen Erfordernissen wurde das BVwG, das auf die Argumentation des BFA in dem die Schubhaft anordnenden Mandatsbescheid vom 22. November 2020 ‑ wie erwähnt ‑ nur zum Teil eingegangen ist und dabei bereits vom BFA berücksichtigte, mittlerweile eingetretene Sachverhaltsänderungen unbeachtet ließ, nicht gerecht.

14 Zudem hat die vom BVwG für seine Entscheidung als tragend erachtete „nicht unbeachtliche soziale Integration“ des Mitbeteiligten seit der Beurteilung zu VwGH 28.5.2020, Ra 2019/21/0336, eine maßgebliche Änderung erfahren. Gegen den Mitbeteiligten besteht nämlich nunmehr ein rechtskräftiges Einreiseverbot, das er wiederholt unbeachtet gelassen hat. Nach seiner zuletzt erfolgten Einreise war er außerdem unangemeldet, also ohne für eine Behörde verfügbar zu sein, in Österreich aufhältig, hat anlässlich der erwähnten Polizeikontrolle vom 21. November 2020, der er sich zu entziehen trachtete, seine Identität zu verschleiern versucht und letztlich während seiner Anhaltung in Schubhaft ‑ nach den Annahmen des BFA: in Missbrauchsabsicht ‑ einen Asylfolgeantrag gestellt. Dazu kommt noch, wie die Amtsrevision zutreffend aufzeigt, dass mit der Stellung dieses Antrags am 23. November 2020 weitere Fluchtgefahr indizierende Tatbestände, nämlich nach der Z 1 und Z 5 des § 76 Abs. 3 FPG, verwirklicht wurden. Das wäre vom BVwG bei seinem Fortsetzungsausspruch zusätzlich zu berücksichtigen gewesen.

15 Aufgrund der von der Einschätzung des BFA in seinem Bescheid vom 22. November 2020 zum ‑ nach Vernehmung des Mitbeteiligten angenommenen ‑ Vorliegen eines nur durch Schubhaft abdeckbaren Sicherungsbedarfs abweichenden (auch beweiswürdigenden) Beurteilung, die nicht auf die Lösung einer reinen Rechtsfrage reduziert werden kann, wäre schließlich auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch das BVwG geboten gewesen.

16 Im vorliegenden Fall konnte somit nicht von einem aus der Aktenlage geklärten Sachverhalt im Sinn des § 21 Abs. 7 BFA‑VG, mit dem das BVwG offenbar das Absehen von der Verhandlung begründen wollte, ausgegangen werden. Das BVwG war auch nicht schon deswegen von der Verpflichtung zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung enthoben, weil diesbezüglich keine eindeutigen und unbedingten Anträge vorlagen. Ein Verwaltungsgericht hat nämlich gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG auch ohne Antrag von Amts wegen eine mündliche Verhandlung durchzuführen, wenn es dies für erforderlich hält. Dabei steht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ohne Parteiantrag nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht im Belieben, sondern im pflichtgemäßen Ermessen des Verwaltungsgerichts (vgl. etwa VwGH 30.4.2021, Ra 2020/21/0197, Rn. 19, mwN).

17 Die Spruchpunkte I. und II. des angefochtenen Erkenntnisses und die damit zusammenhängenden Kostenentscheidungen in den Spruchpunkten III. und IV. waren daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben. Es kann daher auf sich beruhen, dass das BVwG ‑ wie die Amtsrevision weiters geltend macht ‑ bei seinem Ausspruch über den Aufwandersatzanspruch des Mitbeteiligten mit Spruchpunkt IV. außer Acht ließ, dass die von ihm verzeichnete Eingabengebühr von 30 €, wenn sie tatsächlich entrichtet wurde, zu den ersatzfähigen Barauslagen zählt (vgl. VwGH 28.5.2020, Ra 2019/21/0336, Rn. 29).

Wien, am 19. Juli 2021