VwGH Ra 2016/11/0090

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis des Magistrats der Landeshauptstadt Linz, der belangten Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, vom 9. November 2015, war dem Revisionswerber angelastet worden, als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zur Vertretung nach außen berufener Geschäftsführer der D GmbH (iF: D) mit Sitz in Deutschland dafür verantwortlich zu sein, dass die D, wie aufgrund einer Kontrolle durch die Finanzpolizei Linz am 2. Juli 2014 hervorgekommen sei, in ihrer Eigenschaft als Überlasserin bei der Ausübung der bewilligungsfreien Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich, welche hier von der Firma S GmbH (iF: S) beschäftigt wurden, es verabsäumt habe, hinsichtlich zweier namentlich genannter Arbeitskräfte (H und W) vor Aufnahme deren Arbeitstätigkeit in Österreich die grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung der zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen rechtzeitig zu melden. Der Revisionswerber habe dadurch § 22 Abs. 1 Z 2 erster Fall iVm § 17 Abs. 2 AÜG verletzt, weshalb über ihn eine Geldstrafe in Höhe von EUR 500,-- bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde.

2 Mit dem nunmehr in Revision gezogenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - die dagegen gerichtete Beschwerde als unbegründet ab, verpflichtete den Revisionswerber zum Ersatz der mit EUR 100,--

bestimmten Kosten des Beschwerdeverfahrens und erklärte die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für unzulässig.

3 Diese Entscheidung legte das Verwaltungsgericht (auf Basis des vorgelegten Verwaltungsakts, der vorgelegten Urkunden und der Aussagen der in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen) folgende Feststellungen zugrunde: Der Revisionswerber sei Geschäftsführer der D mit dem Sitz in Deutschland; H und W seien Dienstnehmer dieser Gesellschaft. Die Firma S habe am 5. Jänner 2014 bei einer Ballveranstaltung im Gasthof L in N für den Sicherheitsdienst (Ordnungs- und Kontrolldienste) zu sorgen gehabt. Seit dem Jahre 2011 habe die S zur Abwicklung von Aufträgen im Bereich des Sicherheitsdienstes immer wieder mit der

D zusammengearbeitet. Am 18. August 2011 sei zwischen der S als Auftraggeber und der D als Auftragnehmer eine als "Werkvertrag" bezeichnete Vereinbarung über die Ausübung von Dienstleistungen mit folgendem - hier auszugsweise wiedergegebenen - Inhalt geschlossen worden:

"I. Vertragsgegenstand

(1) Gegenstand des Vertrages ist die Erbringung von werkvertraglichen Dienstleistungen durch den Auftragnehmer.

(2) Bestandteile dieses Vertrages sind:

Ausführungen von diversen Dienstleistungen im Sicherheitsgewerbe.

II. Leistungsumfang

Der Auftragnehmer führt die telefonischen bzw. schriftlich vereinbarten Aufträge aus.

Leistungen sind wie folgt definiert:

Dem Leistungsumfang definierte Aufträge sind den E-Mails bzw. den telefonisch vereinbarten Aufträgen zu entnehmen und bei Rechnungsstellung aufzuführen.

Der Auftraggeber ist berechtigt, sich jederzeit über die vertragsmäßige Ausführung der Leistung zu informieren.

..."

4 Für den verfahrensgegenständlichen Auftrag über die Leistung des Sicherheitsdienstes auf der genannten Ballveranstaltung sei seitens S folgendes Mail an D gerichtet worden:

"Da bei einem Ball für morgen vom Veranstalter um zwei Leute aufgestockt wurde, bräuchten wir diese, wenn möglich von euch. Die Veranstaltung ist in N. Abfahrt wäre um 18.30 Uhr bei uns im Büro.

Uniform: Anzug schwarz (mit weißem Hemd plus Krawatte und schwarze Schuhe). Bitte telefonisch beim Jeety melden, wenn ihr die Leute zur Verfügung habt!"

5 Bei dieser Ballveranstaltung seien H und W von der D und vier weitere Dienstnehmer der S als Sicherheitsdienstleute eingesetzt gewesen. H und W hätten sich vorher mit den anderen eingesetzten Sicherheitskräften der S in deren Büro in Linz getroffen und seien gemeinsam zum Veranstaltungsort gefahren. Alle dort eingesetzten Sicherheitsdienstleute seien einheitlich gekleidet gewesen und hätten vor Ort bei der Veranstaltung vom Einsatzleiter der S einen Anstecker mit dem Logo der S angesteckt bekommen. Vor Ort habe dieser Einsatzleiter eingeteilt, welcher Bereich des Lokals von welchen Sicherheitsdienstleuten abgedeckt werde. Zwischen S und D sei die Veranstaltung nach Stunden abgerechnet worden. Eine Meldung mit dem Formular ZKO4 gemäß § AÜG an die zentrale Koordinationsstelle beim Bundesministerium für Finanzen sei für den gegenständlichen Arbeitseinsatz nicht erstattet worden.

6 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung legte das Verwaltungsgericht zunächst die maßgebenden Bestimmungen des AÜG dar und führte aus, ein Werkvertrag liege dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks gegen Entgelt bestehe, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit, handeln müsse. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers seien auf das Endprodukt als solches gerichtet. Essentiell für einen Werkvertrag sei ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach dem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden könnten. Mit der Erbringung der Leistung ende das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, aber nicht erfolgsbezogene Entlohnung spreche gegen das Vorliegen eines Werkvertrags. Werde ein dauerndes Bemühen geschuldet, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende finde, spreche dies ebenso gegen einen Werkvertrag (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 20. Februar 2014, Zl. 2013/09/0046). Wenn auch nur einer der Tatbestände des § 4 Abs. 2 Z 1 bis 4 AÜG gegeben sei, sei eine Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 10. März 1998, Zl. 95/08/0345).

7 Bezogen auf den vorliegenden Fall sei zu bejahen, dass die Leistungen im Sinne des Einleitungssatzes des § 4 Abs. 2 AÜG "im Betrieb" des Revisionswerbers erbracht worden seien, weil "im Betrieb" funktional als "in Verfolgung der betriebstypischen Erwerbszwecke" zu verstehen sei, zumal beim Einsatz von Subunternehmen zur teilweisen Erbringung der vom Generalunternehmer einem Dritten geschuldeten Leistung diese Voraussetzung in der Regel erfüllt sein werde (Hinweis auf das hg. Erkenntnis Zl. 95/08/0345).

8 Zu prüfen sei weiter, ob im vorliegenden Fall einer der Tatbestände des § 4 Abs. 2 Z 1 bis 4 AÜG erfüllt sei; insbesondere sei zu untersuchen, ob nach dem wirtschaftlichen Gehalt ein von den Dienstleistungen des Werkbestellers (S) unterscheidbares und dem Werkunternehmer (D) zurechenbares Werk hergestellt oder an dessen Herstellung mitgewirkt worden sei.

9 Die S habe von einem Auftraggeber, dem Veranstalter eines Balls, den Auftrag über die Durchführung von Ordnungs- und Kontrolldiensten (Sicherheitsdienstleitungen) erhalten und sich zur ordnungsgemäßen Ausführung dieses Vertrags der D bedient. Dies sei dadurch durchgeführt worden, dass in einem Rahmenvertrag ("Unbefristeter Werkvertrag über die Ausführung von Dienstleistungen") als Gegenstand die Erbringung von werkvertraglichen Dienstleistungen im Sicherheitsgewerbe genannt werde, wobei "dem Leistungsumfang definierte Aufträge den Emails bzw. den telefonisch vereinbarten Aufträgen zu entnehmen" seien. Für den verfahrensgegenständlichen Auftrag sei im Email vom 4. Jänner 2014 von S an D noch ausgeführt worden, dass für den Ball am nächsten Tag vom Veranstalter "um zwei Leute aufgestockt" worden sei und deshalb noch zwei Leute, wenn möglich von der D, gebraucht würden. Angegeben sei noch der Ort der Veranstaltung, Abfahrtsort und erforderliche Kleidung. Diesem Email sei daher zu entnehmen, dass S zwecks Überbrückung eines Personalengpasses zwei Personen bei der D geordert und selbst vier Leute für den Auftrag abgestellt habe. Die D sei nur zu Auswahl und Zurverfügungstellung der angeforderten Beschäftigten verpflichtet bzw. berechtigt gewesen, als Leistung folglich nur die Überlastung der Arbeitskräfte, ohne Präzisierung der konkreten Arbeitserfolge vorgesehen gewesen. Die konkrete Arbeitseinteilung (welche Leute welchen Bereich der Veranstaltung absichern) sei erst mündlich vor Ort vorgenommen worden, eine Konkretisierung des übernommenen Auftrags habe somit erst im Zuge der Ausführung des Auftrags vor Ort stattgefunden. Ein nicht von vornherein im Vertrag ausreichend bestimmtes Werk könne aber nicht durch unmittelbar der Ausführung vorangehende Anweisungen des Vorarbeiters unterscheidbar gemacht werden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 18. April 2002, Zl. 2002/09/0063 und das Urteil des OGH vom 25. August 2014, 8 ObA 7/14h).

10 Da die gegenständlichen Sicherheitsdienstleistungen nicht von vornherein ausreichend bestimmt worden seien, liege hinsichtlich der von D bereitgestellten Sicherheitsdienstleute kein unterscheidbares und der D zurechenbares Werk vor. Diese mangelnde Unterscheidbarkeit der angebotenen Dienstleistung spreche gemäß der gesetzlichen Vermutung des § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG für Arbeitskräfteüberlassung. Der Beitrag der D habe sich nach den Feststellungen auf das Zurverfügungstellen der angeforderten, von der S noch benötigten Arbeitskräfte beschränkt. Es sei somit Arbeitskräfteüberlassung gegeben. Die D als Überlasserin habe keinen Sitz im Inland und habe Arbeitnehmer zu Arbeitsleistung an die österreichische Firma S zur Verfügung gestellt. Von der D als Überlasserin der Arbeitskräfte, welche in Österreich von der S beschäftigt wurden, wäre eine den Vorgaben des § 17 AÜG entsprechende Meldung an die zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen (Meldung mit dem Formular ZKO4) zu erstatten gewesen; eine derartige Meldung liege jedoch nicht vor, weshalb der Revisionswerber als Geschäftsführer der D objektiv das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt habe.

11 Im Weiteren legte das Verwaltungsgericht (zusammengefasst) dar, dass es sich bei der angelasteten Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs. 1 VStG handle, weshalb es am Revisionswerber gelegen gewesen wäre, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spreche. Ihn treffe die grundsätzliche Verpflichtung, sich mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen, gegebenenfalls habe er bei der zuständigen Behörde Auskunft über den Inhalt einer Verwaltungsvorschrift, an der er Zweifel habe, einzuholen. Da er dies unterlassen habe, sei ihm jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

12 Die ordentliche Revision sei unzulässig, weil keine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen gewesen sei.

13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

14 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).

15 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

16 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

17 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme:

18 Gemäß § 1 Abs. 1 AÜG gilt dieses Bundesgesetz für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden (die Ausnahmebestimmungen der Abs. 2 bis 4a sind im vorliegenden Fall nicht relevant). Gemäß § 1 Abs. 5 AÜG gilt dieses Bundesgesetz - unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis sonst anzuwendenden Rechts - auch für aus der Europäischen Union überlassene Arbeitskräfte.

19 Die §§ 3 und 4 AÜG lauten (unverändert seit der Stammfassung):

"Begriffsbestimmungen

§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Beurteilungsmaßstab

§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

20 Gemäß § 17 Abs. 2 AÜG hat der Überlasser bei bewilligungsfreier Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Überlassung der zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden, wobei bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme genügt.

21 Gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von EUR 500,-- bis zu EUR 5.000,--, im Wiederholungsfall von EUR 1.000,-- bis EUR 10.000,--, zu bestrafen, wer (unter anderem) die Meldungen gemäß § 17 Abs. 2 nicht erstattet.

22 Im Revisionsfall ist unstrittig, dass eine Meldung iSd § 17 Abs. 2 AÜG nicht erstattet wurde.

23 Der Revisionswerber steht auf dem Standpunkt, dass eine solche nicht notwendig gewesen sei, weil es sich beim zu prüfenden Geschäftsfall nicht um eine Überlassung im Sinne des AÜG gehandelt habe, während das Verwaltungsgericht ausgehend vom Beurteilungsmaßstab des § 4 AÜG die Auffassung vertreten hat, im Lichte der vorzunehmenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise liege vor dem Hintergrund des § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG Arbeitskräfteüberlassung vor.

24 Mit dieser Entscheidung hat das Verwaltungsgericht die von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs gesteckten Grenzen bei der vorzunehmenden Beurteilung nach § 4 AÜG, ob also unter Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehalts des Sachverhalts bei Erbringung der Arbeitsleistung durch Arbeitskräfte "im Betrieb des Werkbestellers" dennoch Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, nicht überschritten:

25 Ausgehend von den getroffenen Feststellungen erschöpfte sich die Verpflichtung der D in der Auswahl und Zurverfügungstellung geeigneter Beschäftigter, ein konkreter Arbeitserfolg wurde nicht präzisiert, die konkrete Arbeitseinteilung vielmehr erst mündlich vor Ort, nämlich im Zuge der Ausführung des Auftrags, vorgenommen. Damit fehlt es an einer individualisierten und konkretisierten Leistungsverpflichtung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. April 2002, Zl. 2002/09/0063).

26 Ist aber der Tatbestand auch nur einer der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt, liegt eine Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG vor, selbst wenn die zu Grunde liegende Vereinbarung zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufen wäre (ständige Judikatur; vgl. neben dem eben genannten Zl. 2002/09/0063 auch die hg. Erkenntnisse vom 10. März 1998, Zl. 95/08/0345, und vom 19. Mai 2014, Zl. Ro 2014/09/0026).

27 Es wird aber auch mit dem gegen die verwaltungsgerichtlichen Feststellungen gerichteten Vorbringen keine erhebliche Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt:

Zum einen wird von der Revision gar kein konkretes inhaltlich entgegenstehendes Vorbringen erstattet, zum anderen läge eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung diesfalls nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall erforderliche Beurteilung bzw. die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte (vgl. den hg. Beschluss vom 30. Juni 2016, Zl. Ra 2016/11/0045, mwN). Eine Unschlüssigkeit der verwaltungsgerichtlichen Beweiswürdigung wird von der Revision aber nicht aufgezeigt.

28 Die von der Revision geltend gemachte starke Zunahme grenzüberschreitender Werkverträge ändert an der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision ebenso wenig etwas wie das Vorbringen, in mindestens 44 weiteren gleichgelagerten Fällen sei die gleiche Konstellation zu prüfen.

29 Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 21. Juli 2016