VwGH Ra 2015/21/0002

Spruch:

1. zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird, soweit damit über die Verhängung des Einreiseverbots abgesprochen wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid vom 16. Oktober 2014 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) gegen den Revisionswerber, einen Staatsangehörigen von Aserbaidschan, gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) eine Rückkehrentscheidung und sprach unter einem aus, dass ein Aufenthaltstitel gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt werde. Gemäß § 52 Abs. 9 FPG wurde festgestellt, dass die Abschiebung nach Aserbaidschan zulässig sei. Weiters verhängte das BFA gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Einreiseverbot. Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde wurde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) ausgeschlossen.

Begründend führte das BFA aus, der Revisionswerber sei mit Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 26. Juni 2014 für schuldig befunden worden, er hätte in Nickelsdorf und anderen Orten gewerbsmäßig die Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen nach der Tat dabei unterstützt, Sachen von EUR 50.000,-- übersteigendem Wert zu verwerten, indem er durch Betrug erlangte Miet-Pkw jeweils gegen ein Entgelt von ca. EUR 1.000,-- bis EUR 1.200,-- in Deutschland übernommen und in weiterer Folge über Österreich, Ungarn, Rumänien, Bulgarien und die Türkei an einen noch festzustellenden Bestimmungsort gebracht hätte, und zwar am 1. Mai 2014, zwischen dem 14. und 17. Jänner 2014, zwischen dem 15. und 18. Februar 2014, zwischen dem 2. und 5. März 2014, zwischen dem 4. und 6. April 2014 und zwischen dem 23. und 27. August 2013; dadurch hätte er das Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 und 4 erster und zweiter Fall StGB begangen. Er sei wegen dieser Straftat, so das BFA weiter, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von zwanzig Monaten verurteilt worden.

Der Revisionswerber habe laut seinen im Zuge der Einvernahme vor dem BFA gemachten persönlichen Angaben den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in Aserbaidschan, wo seine Eltern, zwei Brüder, seine Großmutter und ein Onkel lebten. In Deutschland lebe seine "Freundin und Lebensgefährtin", eine deutsche Staatsangehörige, welche derzeit im sechsten Monat vom Revisionswerber schwanger sei. Er habe sie immer wieder besucht.

Er verfüge über kein Aufenthaltsrecht in Österreich. Laut eigenen persönlichen Angaben sei er zuletzt mit einem gestohlenen Pkw ausschließlich zu Transitzwecken nach Österreich eingereist.

Die zwingende Rückkehr des Revisionswerbers nach Aserbaidschan, wo der Großteil seiner Kernfamilie lebe, stelle keine Verletzung des Art. 8 EMRK dar. Er sei nicht in Österreich integriert und habe in Österreich keine sozialen bzw. sonstigen engen Bindungen. Seinen Hauptwohnsitz und Lebensmittelpunkt habe er zuletzt in Aserbaidschan gehabt. Eine weitere Nahebeziehung habe er in der Bundesrepublik Deutschland, jedoch definitiv nicht in Österreich, das er auf Grund seiner eigenen Angaben nur als Transitland bereist habe.

Unter Bedachtnahme auf die schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, die durch sein strafbares Verhalten erwiesen sei, sowie auf Grund dessen, dass keine "Prognose-Tendenzen" zu seinen Gunsten erkennbar seien, lasse sich ein Wegfall des Grundes für die Verhängung des Einreiseverbots vor Ablauf von acht Jahren nicht vorhersehen, sodass die Erlassung eines im Schengener Informationssystem registrierten, für die Dauer von acht Jahren befristeten Einreiseverbots "für das Bundesgebiet der Republik Österreich" angemessen erscheine.

Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er rügte, dass das BFA ein unzureichendes Ermittlungsverfahren zu seinem Privat- und Familienleben in Deutschland durchgeführt habe. In diesem Zusammenhang beantragte er die Einvernahme seiner Lebensgefährtin in einer mündlichen Verhandlung. Außerdem brachte er vor, dass bei der Erlassung des Einreiseverbots sein Geständnis im Strafverfahren und sein bisheriger ordentlicher Lebenswandel hätten berücksichtigt werden müssen; zudem hätten seine nunmehrige Verantwortung für sein am 6. Oktober 2014 geborenes Kind sowie das erlittene Haftübel einen Sinneswandel bewirkt. Das BFA lege auch in keiner Weise offen, wie es zu der Ansicht gelange, dass gerade die Verhängung eines Einreiseverbots für die Dauer von acht Jahren erforderlich sei.

Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm "§§ 10, 55 und 57 AsylG 2005" iVm § 9 BFA-VG sowie § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 9 FPG als unbegründet ab und bestätigte den Bescheid des BFA mit der Maßgabe, dass das Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 6 FPG für die Dauer von zehn Jahren erlassen werde. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach es aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

In seiner Begründung bejahte das Bundesverwaltungsgericht zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung. Zum Privat- und Familienleben des Revisionswerbers führte es in Ergänzung zu den Feststellungen des BFA aus, dass er mit einer russischsprachigen deutschen Staatsangehörigen, welche am 6. Oktober 2014 ein gemeinsames Kind zur Welt gebracht habe, bis zu seiner Verhaftung im gemeinsamen Haushalt gelebt habe. Die Interessenabwägung im Sinn des Art. 8 EMRK führe zum Ergebnis, dass die persönlichen Interessen des Revisionswerbers noch nicht so ausgeprägt seien, dass sie das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit überwögen, insbesondere, weil der Revisionswerber über einen längeren Zeitraum mehrfach gerichtlich strafbare Sachverhalte, welche auf der gleichen schädlichen Neigung beruhten und einen erheblichen Schaden verursacht hätten, verwirklicht habe.

Zur Erlassung des Einreiseverbots führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass der Revisionswerber mit weiteren, abgesondert verfolgten Tätern in einem Zeitraum von ca. acht Monaten, nämlich zwischen dem 23. August 2013 und dem 1. Mai 2014, in insgesamt sechs Angriffen gewerbsmäßig gerichtlich strafbare Handlungen gegen fremdes Vermögen mit einem Gesamtwert von ca. EUR 299.000,-- verwirklicht habe. Der Revisionswerber habe "im Rahmen seines Vorgehens auch die Tatbestände des § 278 StGB" (Kriminelle Vereinigung) erfüllt, und auch "diese Vorgehensweise" spreche nicht zu seinen Gunsten, auch wenn er nicht nach der genannten Bestimmung verurteilt worden sei. Ungeachtet dieser Überlegungen seien jedoch nicht nur die mehrfache Tatwiederholung, die gewerbsmäßige Begehung und der erhebliche Schaden bei der Beurteilung des Gesamtfehlverhaltens zu berücksichtigen gewesen, sondern auch der Umstand, dass der Revisionswerber lediglich ein teilweises und kein vollständiges Geständnis abgelegt habe. Das einen Gesinnungswandel behauptende Beschwerdevorbringen vermöge angesichts der Tatsache, dass der Revisionswerber mehrere Tathandlungen bei Kenntnis der Schwangerschaft seiner Lebensgefährtin begangen habe, nicht zu überzeugen. Demzufolge seien die Anträge hinsichtlich Aufhebung bzw. Herabsetzung der Dauer des Einreiseverbots abzuweisen und das vom BFA auf die Dauer von acht Jahren verfügte Einreiseverbot letztlich in ein zehnjähriges Einreiseverbot umzuwandeln gewesen.

Eine Interessenabwägung im Sinn des Art. 8 EMRK sei vom BFA durchgeführt worden und habe keine Umstände ergeben, die aus dem Blickwinkel des § 53 FPG zugunsten des Revisionswerbers zu beurteilen gewesen wären. Dem Revisionswerber stehe es frei, durch Besuche, technische Hilfsmittel und dergleichen im Kontakt mit seiner in Deutschland lebenden Lebensgefährtin und dem Kind zu bleiben. Darüber hinaus erweise sich sein Vorbringen betreffend das in Deutschland bestehende Familienleben als nicht zielführend, sei doch vor den nationalen Behörden und Gerichten hinsichtlich Art. 8 EMRK das allenfalls in Österreich entstandene Familienleben maßgeblich. Inwieweit ein für Deutschland ausgestellter Aufenthaltstitel entzogen bzw. eine Wiedereinreise nach Deutschland gewährt werde, obliege der Prüfung durch die (dortigen) nationalen Behörden und Gerichte, wie dies auch in Art. 11 der Rückführungsrichtlinie vorgesehen sei. Das deutsche Rechtssystem kenne Ausnahmen wie etwa eine Betretungserlaubnis gemäß § 11 Aufenthaltsgesetz für das kurzfristige Betreten des deutschen Hoheitsgebietes aus zwingenden Gründen oder gemäß § 23 Aufenthaltsgesetz eine Aufenthaltsgewährung in Härtefällen.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung habe gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG unterbleiben können, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhalts der Beschwerde geklärt gewesen sei.

Die Nichtzulassung der Revision begründete das Bundesverwaltungsgericht damit, dass die Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweiche, noch eine Rechtsprechung fehle, noch die vorliegende Rechtsprechung als uneinheitlich zu beurteilen sei. Die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur sei zwar "zu früheren Rechtslagen" ergangen, sie sei jedoch auf die "meist völlig gleichlautenden Bestimmungen" der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Akten des Verfahrens vorgelegt. Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. In seinen Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG bringt der Revisionswerber insbesondere vor, es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage vor, ob § 278 StGB, der in § 53 Abs. 3 Z 6 FPG nicht angeführt sei, den dort genannten Straftatbeständen gleichzuhalten sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Rechtslage in gravierender Weise verkannt, indem es das Einreiseverbot auf § 53 Abs. 3 Z 6 FPG gestützt habe. Ein Einreiseverbot in der Dauer von zehn Jahren erweise sich als unverhältnismäßig.

Außerdem seien das Privat- und Familienleben des Revisionswerbers in Deutschland bei der Verhängung des Einreiseverbots nicht in gebotener Weise berücksichtigt worden. Dies wäre erforderlich gewesen, weil das Einreiseverbot für alle Staaten, die die Rückführungsrichtlinie anzuwenden hätten, und somit auch für Deutschland gelte.

2. Die Revision ist, soweit sie sich gegen die Verhängung des Einreiseverbots richtet, zulässig und berechtigt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerde des Revisionswerbers zum Anlass genommen, die Dauer des vom BFA verhängten Einreiseverbots von acht Jahren auf zehn Jahre hinaufzusetzen.

Das war nicht von vornherein unzulässig: Im Beschwerdeverfahren nach dem VwGVG gilt - mit Ausnahme von Verwaltungsstrafsachen (vgl. § 42 VwGVG) - nicht das Verbot der "reformatio in peius" (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2014, Ro 2014/03/0066, Abschnitt B, Punkt 6.2. der Entscheidungsgründe, unter Bezugnahme auf das Erkenntnis vom 5. November 2014, Ra 2014/09/0018; s. auch - betreffend eine gegenüber der behördlichen Entscheidung längere Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung - den hg. Beschluss vom 9. September 2014, Ra 2014/11/0044).

Im vorliegenden Fall erweist sich die Verhängung eines zehnjährigen Einreiseverbots aber als rechtswidrig. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich dabei - anders als das BFA, das § 53 Abs. 3 Z 1 FPG herangezogen hatte - auf § 53 Abs. 3 Z 6 FPG gestützt. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht die Rechtslage verkannt:

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des betreffenden Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. § 53 Abs. 3 Z 1 FPG nennt als eine solche bestimmte Tatsache unter anderem die rechtskräftige gerichtliche Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten. § 53 Abs. 3 Z 6 FPG nennt den - auch ein unbefristetes Einreiseverbot ermöglichenden - Fall der auf Grund bestimmter Tatsachen gerechtfertigten Annahme, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB), eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB).

Der Revisionswerber ist gemäß § 164 Abs. 1 und 4 erster und zweiter Fall StGB wegen gewerbsmäßiger Hehlerei zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von zwanzig Monaten verurteilt worden. Warum das Bundesverwaltungsgericht darüber hinaus annimmt, der Revisionswerber habe "die Tatbestände" des § 278 StGB erfüllt, also eine kriminelle Vereinigung gegründet oder sich als Mitglied an einer solchen beteiligt, wird nicht begründet und ist auch nicht ersichtlich, zumal er diesbezüglich vom Strafgericht nicht verurteilt wurde. Selbst wenn dem Revisionswerber aber die Bildung einer kriminellen Vereinigung im Sinn des § 278 StGB oder die Mitgliedschaft in einer solchen anzulasten gewesen wäre, wären damit nicht die Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 Z 6 FPG erfüllt, weil von dieser Bestimmung nur die Straftatbestände der §§ 278a bis 278f StGB erfasst sind. Die Verwirklichung des § 278 StGB ist den in § 53 Abs. 3 Z 6 FPG ausdrücklich genannten Fällen auch nicht gleichzuhalten: Diese beziehen sich nämlich, wie dargestellt, einerseits auf den eine höhere Strafdrohung aufweisenden Tatbestand der Mitgliedschaft in einer kriminellen Organisation und andererseits auf Straftatbestände, die der Bekämpfung des Terrorismus dienen und sich von daher grundlegend von jenem des § 278 StGB unterscheiden.

Das Einreiseverbot wäre daher gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 FPG, der eine Höchstdauer von zehn Jahren vorsieht, zu verhängen gewesen. Das Ausschöpfen der vorgesehenen Höchstfristen darf aber nicht regelmäßig schon dann erfolgen, wenn einer der Fälle des § 53 Abs. 2 Z 1 bis 9 bzw. des Abs. 3 Z 1 bis 8 FPG vorliegt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2011/21/0237, VwSlg. 18.295 A).

Im fortgesetzten Verfahren wird das Bundesverwaltungsgericht - abgesehen von der Bewertung des bisherigen Verhaltens des Revisionswerbers - darauf abzustellen haben, wie lange die von ihm ausgehende Gefährdung zu prognostizieren ist (vgl. das oben genannte Erkenntnis VwSlg. 18.295 A, mwN). Diese Prognose ist nachvollziehbar zu begründen, wobei im Allgemeinen auch der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung besondere Bedeutung zukommt (vgl. zu diesem Aspekt etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 2014, Ra 2014/21/0039, mwN). Darüber hinaus ist bei der Entscheidung über die Dauer des Einreiseverbots auch auf die privaten und familiären Interessen des Fremden Bedacht zu nehmen. Im vorliegenden Fall wäre im Hinblick darauf, dass die Maßnahme grundsätzlich auf das gesamte Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten bezogen sein soll, auch das in Deutschland geführte Familienleben des Revisionswerbers in den Blick zu nehmen (vgl. nochmals das Erkenntnis VwSlg. 18.295 A; s. auch den hg. Beschluss vom 28. Mai 2015, Ra 2014/22/0037), auch wenn das Einreiseverbot, wie das Bundesverwaltungsgericht dargelegt hat, die Erteilung eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung durch Deutschland nicht absolut ausschließt (vgl. insbesondere Art. 11 Abs. 4 der Rückführungsrichtlinie).

Aus den genannten Gründen war das angefochtene Erkenntnis, soweit damit über das Einreiseverbot abgesprochen wurde, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Schon deshalb war dem Revisionswerber gemäß den §§ 47 ff (insbesondere § 50) VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 Kostenersatz zuzusprechen.

Von der in der Revision beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 5 VwGG abgesehen werden.

3. Die Revision richtet sich auch gegen die Erlassung der Rückkehrentscheidung und die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005. Insoweit werden aber keine - für die Entscheidung über die Revision relevanten - Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt.

Der Ausspruch nach § 52 Abs. 9 FPG ist ebenfalls vom Revisionspunkt und vom Aufhebungsantrag erfasst, inhaltlich enthält die Revision dazu aber kein Vorbringen.

Die Revision war daher, soweit sie nicht zur Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses hinsichtlich des Einreiseverbots mit Spruchpunkt 1. geführt hat, gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG zurückzuweisen.

Wien, am 30. Juni 2015