VwGH Ro 2014/17/0063

Spruch:

Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid, soweit damit in Spruchpunkt I der Berufung gegen die Einziehung der Geräte mit den Nummern 3 und 4 keine Folge gegeben wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland wurde der Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung vom 11. April 2013, mit welchem gegenüber der Revisionswerberin die Einziehung von sieben beschlagnahmten Glücksspielgeräten samt Kasseninhalt gemäß § 54 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG) angeordnet wurde, hinsichtlich der hier verfahrensgegenständlichen Geräte mit den FA-Nummern 3 und 4 keine Folge gegeben (Spruchpunkt I). In Spruchpunkt II dieses Bescheides wurde der Berufung der Revisionswerberin betreffend der Gegenstände mit den FA-Nummern 5 sowie 9 bis 12 Folge gegeben und der erstbehördliche Bescheid ersatzlos aufgehoben und in Spruchpunkt III die Berufung zweier anderer Parteien als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde - soweit hier wesentlich zu Spruchpunkt I - aus, mit den zum Kontrollzeitpunkt betriebsbereit aufgestellten, jeweils mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräten FA-Nummern 3 und 4 sei ein virtuelles Walzenspiel angeboten worden. Bei den auf jedem Gerät durchgeführten Testspielen sei der jeweilige Höchsteinsatz unter EUR 10,-- gelegen. Nähere Feststellungen zur Funktionsweise der "Automatik-Start-Taste" wurden von der belangten Behörde nicht getroffen. Allein das Vorhandensein einer "Automatik-Start-Taste" bedeute noch nicht, dass Serienspiele im Sinne der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes veranlasst werden könnten. Es müsse vielmehr noch ein "weiteres Element" hinzutreten, das das Serienspiel als objektiv sicher und auch so gewollt erscheinen lasse. Dies sei etwa dann der Fall, wenn ein Spiel nur mit der "Automatik-Start-Taste" gestartet und durchgeführt werden könne. Dies sei konkret nicht möglich gewesen. Auch für das Vorliegen sonstiger "Elemente", die das Serienspiel als objektiv sicher und auch so gewollt erscheinen lasse, fänden sich keine Anhaltspunkte. Ebenso wenig vermöge die als vorhanden festgestellte Risiko- /Gamble-Funktion eine Einsatzleistung von über EUR 10,-- auf beiden Geräten darzutun, weil sich der Maximaleinsatz auf das vorgeschaltete Spiel beziehe. Es sei daher eine verwaltungsstrafbehördliche Zuständigkeit zur Einziehung der beiden Geräte gemäß § 54 GSpG gegeben.

Mithilfe dieser Geräte seien die Tatbilder nach § 52 Abs 1 GSpG in objektiver Hinsicht verwirklicht worden. Bei beiden Geräten sei von keiner Geringfügigkeit des Verstoßes auszugehen. Es bestehe die Gefahr, dass mit den Geräten weiterhin verbotene entgeltliche Ausspielungen durchgeführt werden sollen. Die Voraussetzungen für die Einziehung seien somit gegeben.

Mit Beschluss vom 20. Februar 2014, B 1500/2013, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der zunächst an ihn gerichteten Beschwerde, die sich ausschließlich gegen Spruchpunkt I wendet, ab und trat diese unter einem gemäß Art 144 Abs 3 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof ab.

In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde beantragte die Revisionswerberin, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts zur Gänze aufzuheben.

Das gemäß Art 151 Abs 51 Z 9 B-VG mit 1. Jänner 2014 an die Stelle der belangten Behörde getretene Landesverwaltungsgericht Burgenland legte die Verwaltungsakten vor, verwies zum Vorbringen in der Revision auf die Begründung des angefochtenen Bescheides und beantragte, die Revision kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf eine vom Verfassungsgerichtshof nach dem 31. Dezember 2013 gemäß Art 144 Abs 3 B-VG abgetretene Bescheidbeschwerde ist § 4 VwGbk-ÜG sinngemäß anzuwenden (vgl VwGH vom 27. Mai 2015, Ro 2014/10/0064). Die abgetretene Beschwerde gilt daher als Revision, für die die Regelung des § 4 Abs 5 VwGbk-ÜG Anwendung findet. Demnach gelten für die Behandlung der Revision die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sinngemäß.

Zu den Spruchpunkten II und III des angefochtenen Bescheides:

Die Revisionswerberin hat beim Verfassungsgerichtshof innerhalb der Beschwerdefrist ausschließlich Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides, womit ihrer Berufung gegen die Einziehung der Glücksspielgeräte mit den FA-Nummern 3 und 4 nicht Folge gegeben und der erstbehördliche Bescheid bestätigt wurde, bekämpft. Demgegenüber beantragte sie in der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes gemäß § 34 Abs 2 VwGG ergänzten Revision den angefochtenen Bescheid "zur Gänze" aufzuheben.

Für den Fall einer nur teilweisen Bekämpfung eines Bescheides mit zwei oder mehreren trennbaren Absprüchen in der Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist damit auch der Umfang des allfälligen Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof festgelegt. Eine Ausdehnung des Streitgegenstandes vor dem Verwaltungsgerichtshof nach Beschwerdeabtretung ist auch auf Grund eines Auftrages gemäß § 34 Abs 2 VwGG unzulässig (vgl VwGH vom 19. Oktober 2005, 2003/08/0194).

Der vor dem Verfassungsgerichtshof bekämpfte Spruchpunkt I ist von den weiteren Spruchpunkten, in denen der Berufung der Revisionswerberin betreffend die Einziehung der Gegenstände mit den FA-Nummern 5 sowie 9 bis 12 Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid ersatzlos behoben wurde (Spruchpunkt II) bzw die Berufung zweier anderer Parteien als unzulässig zurückgewiesen wurde (Spruchpunkt III), trennbar. Die im Antrag der ergänzten Revision gegenüber dem Verwaltungsgerichtshof vorgenommene Ausdehnung des Streitgegenstandes auf den gesamten angefochtenen Bescheid, also auch auf die Spruchpunkte II und III ist, weil außerhalb der Beschwerdefrist erfolgt, verspätet.

Zu Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides:

Da sich die Revision gegen den Bescheid einer unabhängigen Verwaltungsbehörde richtet, ist sie im Übrigen unzulässig, wenn die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG nicht vorliegen. Die Zulässigkeit ist vom Verwaltungsgerichtshof zu beurteilen.

Nach Art 133 Abs 4 erster Satz B-VG ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist im Hinblick auf die behauptete Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage des Vorliegens einer verwaltungsstrafbehördlichen Zuständigkeit in Bezug auf mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräten zulässig und berechtigt.

Der Revisionsfall gleicht in Bezug auf die Möglichkeit von Serienspielen mit den jeweils mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräten FA-Nummern 3 und 4 in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem, der vom Verwaltungsgerichtshof mit hg Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, 2013/17/0210, entschieden wurde. Gemäß § 43 Abs 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen.

Auch im vorliegenden Revisionsfall reicht allein die Feststellung, dass die gegenständlichen Geräte mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestattet sind, nicht aus, um beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs 1 GSpG besteht. Neben einer genauen Beschreibung der Funktionsweise der "Automatik-Start-Taste" wäre festzustellen gewesen, ob die Rahmenbedingungen einen Spieler dazu verleiten, dass die Summe der von ihm im Verlaufe einer ganzen Spielveranstaltung eingesetzten Vermögenswerte nicht mehr gering ist bzw ob Spieler vorsätzlich zu Serienspielen veranlasst werden sollten.

Der angefochtene Bescheid war daher aus den im genannten Erkenntnis näher dargelegten Gründen gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 50 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455/2008 (§ 4 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, in der Fassung BGBl II Nr 8/2014).

Wien, am 30. Juni 2015