VwGH Ro 2014/12/0068

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag des Bundeskanzlers auf Zuerkennung von Kosten an die "belangte Behörde" wird zurückgewiesen.

Begründung

Der Revisionswerber wurde mit 1. Jänner 2014 zum Richter des Bundesverwaltungsgerichtes ernannt. Hiedurch wurde auch sein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zum Bund begründet.

Aus diesem Anlass stellte der Präsident des Bundesverwaltungsgerichtes mit Bescheid vom 13. Jänner 2014 den Vorrückungsstichtag des Revisionswerbers mit 5. Mai 2001 fest. Dabei ging er u.a. davon aus, dass Zeiten eines Hochschulstudiums im Ausmaß von vier Jahren gemäß § 12 Abs. 2 Z. 8 und Abs. 2a des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), - vorbehaltlich der einschränkenden Bedingungen des § 12 Abs. 6 und 7 iVm § 12a GehG - zur Gänze voranzusetzen seien.

Im Übrigen wies der Revisionswerber Zeiten als Referent bzw. Geschäftsführer bei der Österreichischen Wirtschaftskammer in der Zeit vom 1. November 1997 bis 31. Dezember 2004 sowie als Geschäftsführer beim Verband österreichischer Mittel- und Großbetriebe des Handels in der Zeit vom 1. März 2005 bis 30. Juni 2012 auf. Von diesen Zeiten wurden fünf Jahre aus dem Grunde des § 12 Abs. 3 Z. 1 GehG voll angerechnet.

Von den insgesamt vorangesetzten Zeiten brachte die Dienstbehörde sodann aus dem Titel des "Überstellungsverlustes gemäß § 12 Abs. 6 und 7 iVm § 12a GehG" einen Zeitraum von vier Jahren in Abzug.

Der Revisionswerber erhob Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in welcher er u.a. die Rechtsauffassung vertrat, die Vornahme eines "Überstellungsabzuges" verstoße gegen das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot auf Grund des Alters nach der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden: RL).

Weiters vertrat der Revisionswerber im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht unter Berufung auf Art. 45 AEUV und auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 5. Dezember 2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH, C-514/12 , dass die von ihm zugebrachten Zeiten als Referent bzw. Geschäftsführer bei der Wirtschaftskammer sowie seine Tätigkeit im Handelsverband zur Gänze voranzusetzen seien, weil sie gegenüber Zeiten bei einer inländischen Gebietskörperschaft nicht diskriminiert werden dürften.

Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde des Revisionswerbers keine Folge und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.

Die Begründung des Bundesverwaltungsgerichtes zu den vom Revisionswerber aufgeworfenen Fragen betreffend den "Überstellungsverlust" sowie zur Zulässigkeit der Revision gleicht in allen entscheidungserheblichen Umständen jener, welche dem zur hg. Zl. Ro 2014/12/0055 angefochtenen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes zugrunde lag.

Den aus Art. 45 AEUV abgeleiteten Argumenten des Revisionswerbers hielt das Bundesverwaltungsgericht entgegen, dass vorliegendenfalls die Ausnahmebestimmung des Art. 45 Abs. 4 AEUV zur Anwendung gelange.

Sodann führte das Bundesverwaltungsgericht zum Verständnis des § 12 Abs. 3 GehG Folgendes aus:

"Der BF vermag aber auch mit der Argumentation nicht durchzudringen, aus der Verwendung des Zahlwortes 'eine' im § 12 Abs. 3 GehG wäre abzuleiten, dass für jede dieser Tätigkeiten eine Vollanrechnung von 5 Jahren vorzunehmen sei. Der zweite Satz dieser Bestimmung 'Solche Zeiten können jedoch höchstens in folgendem Ausmaß zur Gänze berücksichtigt werden' lässt nämlich keine Zweifel daran, dass solche Zeiten nur einmal im genannten Höchstausmaß (für die Verwendungsgruppen A 1, ... fünf Jahre) zu berücksichtigen sind."

Aus diesem Grunde seien die in Rede stehenden Zeiten ungeachtet ihrer besonderen Bedeutung für die erfolgreiche Verwendung des Revisionswerbers insgesamt nur in einem Höchstmaß von fünf Jahren gemäß § 12 Abs. 3 Z. 1 GehG zu berücksichtigen gewesen.

Die Zulässigkeit der Revision gründete das Bundesverwaltungsgericht auf Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Anrechnung der zuletzt genannten Zeiten nicht.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof. Dort wird zur Zulässigkeit der Revision auf die Zulässigkeitsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Der Revisionswerber macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Erkenntnisses sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Er beantragt, der Verwaltungsgerichtshof möge in der Sache selbst entscheiden; hilfsweise wird die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses beantragt.

Der Bundeskanzler erstattete gemäß § 29 in Verbindung mit § 30a Abs. 5 VwGG eine Revisionsbeantwortung, ohne als belangte Behörde in das Verfahren einzutreten. Dort wird die Zurückweisung, hilfsweise die Abweisung der Revision beantragt. Darüber hinaus begehrt der Bundeskanzler, der Verwaltungsgerichtshof möge "der belangten Behörde" Schriftsatzaufwand für die Revisionsbeantwortung zusprechen.

Der Revisionswerber erstattete eine Replik zu dieser Revisionsbeantwortung, in welcher er sich in Ergänzung zum bisher ins Treffen geführten Zulässigkeitsgrund auch darauf berief, dass Rechtsprechung zum Überstellungsverlust bei Richtern des Bundesverwaltungsgerichtes fehle.

Der vorliegende Revisionsfall gleicht in Ansehung der Fragen des "Überstellungsverlustes" jenem, welcher mit hg. Beschluss vom heutigen Tag, Zl. Ro 2014/12/0055, entschieden wurde. Aus den in der Begründung dieses Beschlusses, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz in Verbindung mit Abs. 9 VwGG verwiesen wird, dargelegten Ausführungen folgt, dass grundsätzliche Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Anwendung der einschränkenden Bestimmungen des § 12 Abs. 6 und 7 iVm § 12a GehG durch die Dienstbehörde und durch das Bundesverwaltungsgericht nicht vorliegen.

Gesonderte bzw. explizite Zulässigkeitsbehauptungen (zu deren Erfordernis vgl. ebenfalls den vorzitierten hg. Beschluss vom heutigen Tage) in Richtung des Vorliegens einer grundsätzlichen Rechtsfrage im Zusammenhang mit der begehrten uneingeschränkten Vollanrechnung seiner bei der Wirtschaftskammer und beim Verband österreichischer Mittel- und Großbetriebe des Handels zugebrachten Zeiten stellt auch der Revisionswerber nicht auf.

Freilich legt er in der Ausführung seiner Revision Folgendes dar:

"Gleiches rege ich in Bezug auf die Frage der Vollanrechnung von Vordienstzeiten an, die nicht bei Gebietskörperschaften zurückgelegt wurde, soweit der Hohe Verwaltungsgerichtshof nicht auch hier schon davon ausgehen sollte, dass der Standpunkt des Bundesverwaltungsgerichtes verfehlt ist. Es übersieht, dass es hier um die Freizügigkeit vor Beginn des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses geht und dass diese durch die unterschiedliche Vordienstzeitenbehandlung eingeschränkt wurde. Dass die Einzelstaaten im hoheitlichen Bereich nur eigene Staatsbürger verwenden wollen, rechtfertigt in keiner Weise, diesen Staatsbürgern auch schon vorher zu untersagen, als Wanderarbeiter tätig zu sein bzw. jene seiner Staatsbürger, die vor Begründung des Dienstverhältnisses mit Verwendung in der Hoheitsverwaltung Wanderarbeiter wären, zu diskriminieren. Daraus aber wiederum folgt im Hinblick auf das Gleichheitsrecht, das auch die eigenen Staatsbürger nicht in Bezug auf inländische Zeiten schlechter behandelt werden dürfen, als sie im Falle gleichartiger Zeiten im Ausland zu behandeln sind.

All das kommt meines Erachtens auch bereits völlig eindeutig im 'SALK-Urteil' des EuGH (GZ: C-514/12 vom 05.12.2013) zum Ausdruck und daher steht der in der gegenständlichen Sache vom Bundesverwaltungsgericht eingenommene Standpunkt auch im Widerspruch dazu."

Selbst wenn dieses Vorbringen als Zulässigkeitsgrund formuliert worden wäre, zeigte es keine Zulässigkeit der vorliegenden Revision auf, weil sich der Revisionswerber - wie er auch offenbar selbst erkennt - klar nicht zur Anrechnung seiner bei inländischen Arbeitgebern zugebrachten Zeiten unmittelbar auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Art. 45 AEUV berufen kann (und nur darauf, nicht aber auf die abstrakte Vereinbarkeit innerstaatlicher Bestimmungen mit dem Unionsrecht kommt es, wie in dem bereits zitierten hg. Beschluss vom heutigen Tage, Zl. Ro 2014/12/0055, dargelegt wurde, im Revisionsfall an):

Voraussetzung für die Anwendung des Art. 45 AEUV ist nämlich ein Migrationstatbestand. Auf rein innerstaatliche Sachverhalte ist Art. 45 AEUV nicht anzuwenden (vgl. Windisch-Graetz in Mayer/Stöger, Kommentar zu EUV und AEUV, Rz 7 zu Art. 45 AEUV und die dort wiedergegebene Rechtsprechung des EuGH).

Zwar darf ein Staat seine eigenen Staatsangehörigen, wenn sie sich ihm gegenüber in einer Lage befinden, die mit derjenigen der vom Freizügigkeitsrecht begünstigten Ausländer vergleichbar ist, nicht vom Genuss dieser Rechte ausschließen, ihnen beispielsweise nicht die Anerkennung gemeinschaftlich geregelter im Ausland erworbener beruflicher Qualifikationen versagen. Jedoch ist außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 39 EG (bzw. nunmehr des Art. 45 AEUV) eine Schlechterstellung von inländischen Arbeitnehmern gegenüber Ausländern unionsrechtlich nicht ausgeschlossen, zumal nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes die zuletzt zitierte Gesetzesbestimmung nicht auf einen Sachverhalt anwendbar ist, dessen Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen (vgl. von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Rz 9 und 10 zu Art. 39 EG sowie die dort angeführte Rechtsprechung des EuGH).

Gegenteilige Aussagen finden sich in dem vom Revisionswerber zitierten Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 5. Dezember 2013 in der Rechtssache C-514/12 , Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH, nicht. Die Relevanz des diesem Urteil zugrunde liegenden Sachverhaltes vor dem Hintergrund des Art. 45 AEUV ergibt sich aus den in Rz 9 bis 11 dieses Urteiles dargelegten Umständen. Dass es bei Art. 45 AEUV um die Vermeidung der Diskriminierung von Wanderarbeitern geht, erhellt auch klar aus Rz 30 ff dieses Urteiles.

Einen Migrationssachverhalt hat das Bundesverwaltungsgericht aber vorliegendenfalls nicht festgestellt; ein solcher wird auch in der Revision nicht behauptet.

Da - mangels Anwendbarkeit des Art. 45 AEUV - vorliegendenfalls kein unionsrechtlich relevanter Sachverhalt vorliegt, könnte sich das in der Revision angesprochene "Gleichheitsrecht", aus dem sich ein Gebot der Gleichbehandlung von bei einem inländischen Arbeitgeber zugebrachten Zeiten mit solchen bei einem Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ergeben soll, ausschließlich aus innerstaatlichen Verfassungsbestimmungen herleiten. Die damit im Ergebnis geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken des Revisionswerbers gegen die hier vom Bundesverwaltungsgericht angewendeten einfachgesetzlichen Vorschriften sind aber für sich betrachtet nicht geeignet, die Zulässigkeit einer Revision zu begründen (vgl. den hg. Beschluss vom 10. Dezember 2014, Zl. Ra 2014/18/0121), zumal es dem Revisionswerber ja freigestanden wäre, diesbezügliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen die den Spruch des Bundesverwaltungsgerichtes tragenden Rechtsvorschriften mit Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG direkt an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen.

Auch der vom Revisionswerber gleichfalls nicht zur Begründung der Zulässigkeit der Revision, sondern nur in der Revisionsausführung angestellte Versuch aus der in § 12 Abs. 3 GehG enthaltenen Wortfolge "eine Tätigkeit" abzuleiten, dass die Deckelung der Vollanrechnung mit fünf Jahren sich auf jeweils eine Tätigkeit bei einem bestimmten Dienstgeber bezieht, würde keine grundsätzliche Rechtsfrage aufzeigen, zumal der Verwaltungsgerichtshof im hg. Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2005/12/0108, aus den Gesetzesmaterialien zur Novelle BGBl. I Nr. 119/2002 (1182 BlgNR 21. GP ) abgeleitet hat, dass damit eine "absolute Obergrenze für die Anrechnung sonstiger Zeiten in § 12 Abs. 3 GehG" verfügt wurde. Vor diesem Hintergrund ist das Wort "eine" auch keinesfalls als Zahlwort zu verstehen, zumal das vom Revisionswerber angedachte Verständnis auch zu unsachlichen Differenzierungen dergestalt führte, dass Zeiten einer besonders bedeutenden Tätigkeit, welche fünf Jahre übersteigen, in Abhängigkeit davon anrechenbar wären, ob sie bei verschiedenen, oder aber bei ein und demselben Arbeitgeber zurückgelegt wurden.

Die Revision eignet sich somit wegen Nichtvorliegens der Voraussetzung des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen war.

Aus den in dem bereits zitierten hg. Beschluss vom heutigen Tage, Zl. Ro 2014/12/0055, dargelegten Gründen, auf welche auch insoweit gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz und Abs. 9 VwGG verwiesen wird, war auch der hier gestellte Kostenersatzantrag des Bundeskanzlers zurückzuweisen.

Wien, am 1. Juli 2015