VwGH 2013/11/0206

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzten.

Begründung

Mit Bescheid des Bundessozialamtes (Landesstelle Wien) vom 28. Juli 2009 wurde - basierend auf einem ärztlichen Sachverständigengutachten vom 30. Juni 2009 - der Antrag des seit 1999 mit einem Grad der Behinderung von 50 vH dem Kreis der begünstigten Behinderten angehörenden Beschwerdeführers auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung abgewiesen und festgestellt, dass der Grad der Behinderung (weiterhin) 50 vH betrage. Das führende Leiden, Migräne (Richtsatzposition Nr. 561), wurde mit einem Grad der Behinderung von 30 vH eingeschätzt, jedoch um zwei Stufen erhöht, da eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung zwischen diesem und fünf weiteren Leiden (2. Zosterneuralgie 30 %, 3. Chronisch venöse Insuffizienz 20 %,

1. 4. Neurodermitis mit Befall beider Hände und Füße 20 %,
2. 5. Diabetes mellitus Typ II 20 %, 6. Allergie auf Formaldehydharz 20 %) bestehe. Die jeweils mit einem Grad der Behinderung von 10 % bewerteten weiteren Leiden (Depressio, neurotisch, Innenohrstörung beidseits, Polyarthralgie mit Befall mehrerer Gelenke, allergisches Asthma bronchiale) würden auch im Zusammenwirken mit anderen Gesundheitsschädigungen keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursachen. Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

In dem auf Antrag des Beschwerdeführers vom 31. Mai 2012 auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung eingeleiteten Ermittlungsverfahren wurde der Beschwerdeführer in der Landesstelle des Bundessozialamtes durch einen allgemeinmedizinischen Amtssachverständigen begutachtet. Im Berufungsverfahren wurden weiters ein neurologisches und ein allgemeinmedizinisches und pulmologisches Amtssachverständigengutachten eingeholt.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, der Beschwerdeführer gehöre mangels Erfüllung der Voraussetzungen mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung des Bescheides folge, nicht mehr zum Kreis der begünstigten Behinderten. Begründend stützte sich die Behörde auf die eingeholten ärztlichen Amtssachverständigengutachten, die zu folgendem Ergebnis gelangt seien:

​

Folgende Gesundheitsschädigungen mit einem GdB von weniger als 20 vH, die auch im Zusammenwirken mit anderen Gesundheitsschädigungen keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursachen, werden bei der Einschätzung nicht berücksichtigt:

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Die Zosterneuralgie sei, anders als 2009, nicht mehr gesondert einzuschätzen, da sie im Mischkopfschmerz inkludiert und nicht mehr im selben Ausmaß nachvollziehbar sei. Die im Berufungsverfahren vorgelegten psychiatrischen Befunde seien berücksichtigt worden. Aus allgemeinmedizinischer bzw. pulmologischer Sicht ergebe sich keine Änderung. Insgesamt betrage der Grad der Behinderung 40 %.

In einer dazu abgegebenen Stellungnahme vom 28. März 2013 - so die belangte Behörde weiter - habe der Beschwerdeführer unter Vorlage weiterer Beweismittel im Wesentlichen vorgebracht, seine Leiden seien nicht ausreichend berücksichtigt worden; die Zosterneuralgie hätte sich nicht gebessert und er leide an einer Augenerkrankung.

Dazu habe der medizinische Sachverständige Dr. D ausgeführt, die Angaben des Beschwerdeführers enthielten keine neuen Erkenntnisse hinsichtlich noch nicht eingestufter Leiden, da die angeführten "Migräneanfälle", "Herpesschübe" und "Zosterneuralgie" - soweit nachvollziehbar - adäquat unter Leiden Nr. 1 berücksichtigt worden seien. Ebenso ausreichend sei die psychische Erkrankung unter Leiden Nr. 6 berücksichtigt worden, wobei nicht die subjektiven Angaben, sondern der seit den Vergleichsgutachten befundbelegte Krankheitsverlauf zur Objektivierung des Leidensausmaßes heranzuziehen gewesen sei. Die im Rahmen des Parteiengehörs vorgelegten Beweismittel stünden nicht im Widerspruch zur vorgenommenen Einstufung der Leiden des Beschwerdeführers. Die beschriebene Augenerkrankung erreiche, da sie das Sehvermögen nicht maßgeblich beeinträchtige, keinen weiteren Behinderungsgrad, sodass insgesamt keine Änderung des Gutachtens bewirkt werde.

Nach einer Darlegung der maßgebenden Bestimmungen des BEinstG und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führte die Bundesberufungskommission im Wesentlichen aus, die von ihr eingeholten ärztlichen Amtssachverständigengutachten und die ergänzende ärztliche Stellungnahme seien schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei. In ihnen sei auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen worden. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchungen erhobenen klinischen Befund, entsprächen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Die Angaben des Beschwerdeführers seien über den erstellten Befund hinaus nicht objektivierbar gewesen. So seien nach Angabe des Beschwerdeführers zur Zosterneuralgie keine Blutbefunde eingeholt worden, er gehe deshalb nicht zum Arzt, sondern nehme Zovirax Tabletten ein.

Eine Verbesserung des Leidenszustandes habe insofern objektiviert werden können, als die Zosterneuralgie nicht mehr in dem Ausmaß nachvollziehbar sei, wie im Vergleichsgutachten 2009 festgestellt. Die Migräne und neuralgiforme Schmerzen im Gesicht seien nun unter Leiden 1 ("Mischkopfschmerz") subsumiert worden. Angesichts eines Grades der Behinderung von 40 % sei die Berufung abzuweisen gewesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

1. Da die vorliegende Beschwerde mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof bereits anhängig war, sind gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG, BGBl. I Nr. 122/2013, darauf die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 weiter anzuwenden.

2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idF BGBl. I Nr. 51/2012, lauten (auszugsweise):

"Begünstigte Behinderte

§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH.

...

Behinderung

§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

...

Feststellung der Begünstigung

§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

...

(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.

...

Inkrafttreten

§ 25. (1) ...

...

(12) § 13a, § 14 Abs. 2, § 26 und § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft.

...

Übergangsbestimmungen

§ 27. (1) In am 1. September 2010 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren sind für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, mit der Maßgabe anzuwenden, dass Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach § 14, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgesprochen wurde oder ein rechtskräftiger Bescheid nach den Bestimmungen der §§ 40ff des Bundesbehindertengesetzes vorliegt.

..."

3. Die Beschwerde ist unbegründet.

3.1. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Sachverständigen hätten sich nicht mit seiner bereits in der Stellungnahme vom 28. März 2013 erwähnten Augenerkrankung, welche er auf rezidivierende Herpesschübe zurückgeführt habe, auseinandergesetzt, ist ihm entgegenzuhalten, dass der Sachverständige Dr. D ausführte, die beschriebene Augenerkrankung erreiche, da sie das Sehvermögen nicht maßgeblich beeinträchtige, keinen weiteren Behinderungsgrad.

Da der Beschwerdeführer auch nie behauptet hatte, dass sein Sehvermögen beeinträchtigt wäre, bedurfte es - mangels einer Funktionseinschränkung (sonstige Leidenszustände im Zusammenhang mit der Augenerkrankung werden in der Beschwerde nicht konkret angeführt) - keiner weiteren Auseinandersetzung des Sachverständigen mit der Augenerkrankung.

3.2. Das Vorbringen, die Behörde hätte ermitteln müssen, ob die Herpesschübe mit der Zosterneuralgie zusammenhingen, zeigt schon deshalb keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids auf, weil der Beschwerdeführer nicht darlegt, was derartige Ermittlungen an der Beurteilung des Sachverständigen, die angeführten "Migräneanfälle", "Herpesschübe" und "Zosterneuralgie" - soweit nachvollziehbar - seien adäquat unter Leiden Nr. 1 berücksichtigt worden, hätten ändern können.

Der Beschwerdeführer meint weiters, die Migräneattacken und die Zosterneuralgie seien unter dem Leiden 1 nicht ausreichend berücksichtigt worden. Dies leitet er aus der im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Stellungnahme des Sachverständigen für Pulmologie und Allgemeinmedizin ab, wo es heißt: "zum Vergleichsgutachten: Die Einstufung der Migräne bleibt unverändert, Zosterneuralgie wurde durch neurologischen Sachverständigen im Leiden 1 mitberücksichtigt ...". Wenn aber die Migräne allein bereits bisher mit 30 % bewertet worden sei und "unverändert" bleibe, so sei nicht nachvollziehbar, wieso eine Mitberücksichtigung der Zosterneuralgie diese Bewertung nicht anhebe. Dazu ist auf die ebenfalls im angefochtenen Bescheid wiedergegebene Stellungnahme der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie hinzuweisen, die der pulmologische Sachverständige bloß (möglicherweise etwas missverständlich) zitiert hat. Dort heißt es vor dem Hintergrund der Einstufung der Kopfschmerzen im erstinstanzlichen Gutachten mit lediglich 20 %: "zum Gutachten

1. Instanz: Es ergibt sich ein Anheben des Grades der Behinderung für das Kopfschmerzsyndrom, wie es bereits im Vergleichsgutachten 02/2009 gegeben war. Die Zosterneuralgie ist jedoch nicht gesondert einzuschätzen, da sie im Mischkopfschmerz inkludiert und nicht mehr in dem Ausmaß nachvollziehbar ist." Die Migräne allein wurde somit nicht (wie der Beschwerdeführer meint) unverändert mit 30 % bewertet, sondern gemeinsam mit den neuralgiformen Schmerzen im Gesicht als Mischkopfschmerz eingeschätzt, der mit einem Behinderungsgrad von 30 % eingestuft wurde.

3.3. Der Beschwerdeführer rügt, er habe im Verfahren darauf hingewiesen, er leide mindestens wöchentlich unter ein bis zwei Tage andauernden heftigen Migräneattacken, weshalb die Anwendung der Richtsatzposition "561. Leichtere Anfälle von kurzer Dauer je nach Häufigkeit - 10-30" anstatt "562. Häufige, langandauernde Anfälle, je nach Schwere - 40-70" nicht nachvollziehbar sei. Dazu würden Feststellungen seitens der Sachverständigen fehlen.

Abgesehen davon, dass es bei der Einschätzung der Funktionseinschränkung nicht auf die subjektiven Beschwerden, sondern auf den objektiven Befund ankommt, ist schon nicht zu erkennen, inwiefern die der Einstufung nach Richtsatzposition 561 vom Sachverständigen beigefügte Erklärung "Oberer Rahmensatz, da Attacken mehrmals monatlich" nicht auf "mindestens wöchentlich" auftretende Migräneanfälle zutreffen sollte. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren der qualitativen Einschätzung seiner Migräneattacken durch die Sachverständigen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten.

3.4. Soweit der Beschwerdeführer meint, der angefochtene Bescheid leide an einem Begründungsmangel, da kein Sachverhalt festgestellt worden sei, ist er darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde die von ihr eingeholten Sachverständigengutachten und die medizinische Stellungnahme vom 8. April 2013 - alle im angefochtenen Bescheid wiedergegeben - ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat und von einer Verbesserung des Leidenszustandes insofern ausgegangen ist, als die Zosterneuralgie nicht mehr im selben Maß nachvollziehbar sei wie 2009. Es ist somit unzweifelhaft, welchen Sachverhalt die belangte Behörde angenommen hat.

3.5. Schließlich bringt der Beschwerdeführer vor, der belangten Behörde sei ein Verfahrensmangel unterlaufen, da sie entgegen § 7 AVG in ihrem Verfahren einen Sachverständigen herangezogen habe, welcher bereits bei der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides mitgewirkt habe. Außerdem sei von einem Sachverständigen, dessen Gutachten im Rahmen der Berufung angezweifelt werde, nicht zu erwarten, dass er seine eigenen Feststellungen in Zweifel ziehe.

Dazu genügt es zunächst, darauf hinzuweisen, dass die Erstattung eines Gutachtens durch einen Sachverständigen keine Mitwirkung an der Entscheidung iSd § 7 Abs. 1 Z 5 AVG darstellt, sondern eine Mitwirkung am Beweisverfahren, sodass die Berufungsbehörde den gleichen (Amts‑)Sachverständigen (§ 53 Abs. 1 AVG) heranziehen kann wie die erste Instanz (vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, AVG § 7 Rz 13, zitierte hg. Judikatur). Der weiters angedeutete Vorwurf der Befangenheit iSd § 7 Abs. 1 Z 4 AVG des Sachverständigen ist im Übrigen schon dadurch entkräftet, dass in dem im Berufungsverfahren erstatteten Gutachten eine andere (höhere) Einschätzung der Leiden des Beschwerdeführers erfolgte, der Sachverständige also offenbar entgegen der Annahme des Beschwerdeführers "seine eigenen Feststellungen" hinterfragt hat.

3.6. Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung beruht (gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014) auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 11. November 2015