VwGH Ro 2014/21/0024

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der 1983 geborene Revisionswerber, ein türkischer Staatsangehöriger, kam im Dezember 2006 nach Deutschland und stellte dort einen erfolglos gebliebenen Asylantrag. Nach dessen Ablehnung im Jänner 2008 heiratete er am 25. April 2008 eine deutsche Staatsangehörige und er erhielt (zuletzt befristet bis 3. Dezember 2011) entsprechende Aufenthaltstitel. Im Hinblick auf die Scheidung der Ehe am 1. Juli 2010 wurde der Revisionswerber dann aber im Jänner 2011 unter Androhung seiner Abschiebung zur Rückkehr in die Türkei aufgefordert. Dem kam er seinen Angaben zufolge auch nach.

In der Folge besorgte sich der Revisionswerber gefälschte bulgarische Dokumente (Personalausweis und Führerschein) und er kam sodann unter falscher Identität als angeblicher Unionsbürger bald darauf nach Österreich. Hier nahm er am 31. März 2011 eine Meldung in Wien 2 vor, wohnte allerdings an anderer Adresse bei Freunden. Der Revisionswerber erhielt unter der bulgarischen Identität auch eine Anmeldebescheinigung und ging von Juni 2011 bis Jänner 2012 einer (geringfügigen) Beschäftigung als Arbeiter nach.

Am 3. Jänner 2012 wurde der Revisionswerber in einem Reisezug auf der Fahrt nach Leoben einer Kontrolle unterzogen, wobei er sich mit den - als solche erkannten - gefälschten Dokumenten auswies. Er wurde festgenommen und am 4. Jänner 2012 rechtskräftig strafgerichtlich wegen §§ 223, 224 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Am Tag darauf stellte er einen Asylantrag, der mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 26. Jänner 2012 gemäß § 5 AsylG 2005 wegen der nach der Dublin II-VO gegebenen Zuständigkeit Deutschlands zurückgewiesen wurde; unter einem wurde der Revisionswerber dorthin ausgewiesen. Nachdem bereits am 10. Jänner 2012 die Schubhaft verhängt worden war, wurde der Revisionswerber sodann am 17. Februar 2012 nach Deutschland abgeschoben. Die von ihm im Asylverfahren erhobene Beschwerde wies der Asylgerichtshof am 29. Februar 2012 ab.

Im April 2012 heiratete der Revisionswerber in Deutschland seine Freundin, eine österreichische Staatsbürgerin. Am 8. Mai 2012 ist er dann wieder nach Österreich gekommen, wo er sich an der Adresse seiner Ehefrau in Wien 16 anmeldete. Am 15. Mai 2012 stellte er unter Berufung auf die Ehe einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, der noch nicht erledigt ist. Der (nicht beschäftigte) Revisionswerber ist bei seiner berufstätigen Ehefrau mitversichert.

Vor diesem Hintergrund erließ die Landespolizeidirektion Wien mit Bescheid vom 27. Juli 2012 gegen den Revisionswerber gemäß § 65b iVm § 67 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG ein mit fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot.

Der dagegen erhobenen Berufung gab der Unabhängige Verwaltungssenat Wien (der belangte UVS) mit dem bekämpften Bescheid teilweise dahin Folge, dass gegen den Revisionswerber (lediglich) gemäß § 65b iVm § 66 Abs. 1 FPG eine Ausweisung erlassen werde.

Im vorliegenden Fall lief die in § 26 Abs. 1 VwGG (idF vor dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013) normierte sechswöchige Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den genannten Bescheid mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und es wurde bis zu diesem Zeitpunkt keine Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben. Für diese Konstellation ordnet § 4 Abs. 1 erster Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) an, dass bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 in sinngemäßer Anwendung des Art. 133 Abs. 1 Z 1 B-VG Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden kann. Davon wurde mit der vorliegenden, ursprünglich am 30. Jänner 2014 eingebrachten und sodann fristgerecht verbesserten Revision Gebrauch gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Revision nach deren Verbesserung und nach Aktenvorlage erwogen:

1.1. Die gegenständliche Revision wäre gemäß dem zweiten Satz des § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG unzulässig, falls die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vorlägen. Nach dem vierten Satz des § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG ist vom Verwaltungsgerichtshof zu beurteilen, ob diese Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind. Das ist (nur) dann der Fall, wenn die Entscheidung über die Revision von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das angefochtene Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Gemäß § 4 Abs. 5 fünfter Satz VwGbk-ÜG gelten für die Behandlung einer solchen "Übergangsrevision" die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sinngemäß mit der Maßgabe, dass statt der Ablehnung der Beschwerde gemäß § 33a VwGG (in der genannten Fassung) die Revision bei Fehlen der genannten Voraussetzungen als unzulässig zurückgewiesen werden kann.

1.2. Die vorliegende Revision erweist sich aus den nachstehend angeführten Gründen als zulässig und auch als berechtigt, wobei dazu noch vorauszuschicken ist, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Basis der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung durch die mündliche Verkündung im Dezember 2012 zu überprüfen hat. Wird daher im Folgenden auf Bestimmungen des FPG oder des NAG Bezug genommen, so handelt es sich dabei um die zu diesem Zeitpunkt geltende Fassung des FrÄG 2011. 2.1. Die bekämpfte Ausweisung des Revisionswerbers wurde im Spruch des angefochtenen Bescheides auf § 65b iVm § 66 Abs. 1 FPG gestützt. Diese Bestimmungen sowie § 55 Abs. 3 NAG, auf den sich § 66 Abs. 1 FPG bezieht, und § 55 Abs. 1 NAG sowie § 67 Abs. 1 FPG lauteten samt Überschriften - soweit für den vorliegenden Fall relevant - wie folgt:

"Familienangehörige von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern

§ 65b. Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z 12) unterliegen der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 41a, 65a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3.

Ausweisung

§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, ...

Nichtbestehen, Fortbestand und Überprüfung des Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate

§ 55. (1) EWR-Bürgern und ihren Angehörigen kommt das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52, 53 und 54 zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

(2) ...

(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass die zuständige Fremdenpolizeibehörde hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Die zuständige Fremdenpolizeibehörde ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen.

Aufenthaltsverbot

§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. ..."

2.2. Der in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiters angesprochene § 49 Abs. 1 sowie § 47 Abs. 2 und 3 des (mit Ablauf des 31. Dezember 2005 außer Kraft getretenen) Fremdengesetzes 1997 lauteten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

"Angehörige von Österreichern

§ 49. (1) Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, genießen Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen.

Aufenthaltsberechtigung begünstigter Drittstaatsangehöriger

§ 47. (1) ...

(2) Sofern die EWR-Bürger zur Niederlassung berechtigt sind, genießen begünstigte Drittstaatsangehörige (Abs. 3) Niederlassungsfreiheit; ihnen ist eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. ...

(3) Begünstigte Drittstaatsangehörige sind folgende Angehörige eines EWR-Bürgers:

1. Ehegatten;

..."

3.1. Der belangte UVS ging in der Begründung seines Bescheides erkennbar davon aus, dass der Revisionswerber in Österreich (auch) einer Erwerbstätigkeit nachgehen möchte. Auf ihn seien daher im Sinne der im angefochtenen Bescheid zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2007/18/0430) infolge der Stillhalteklausel des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980 (kurz: ARB 1/80) die "günstigeren" Vorschriften des FrG 1997 (§ 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 2) für drittstaatszugehörige Familienangehörige von Österreichern anwendbar. Demzufolge sei der Revisionswerber zur Stellung eines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland und zum Abwarten dieses Verfahrens in Österreich berechtigt; ihm sei eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, wenn sein Aufenthalt nicht iSd § 47 Abs. 2 FrG 1997 die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet.

3.2. In der weiteren Begründung vertrat der belangte UVS dann zunächst die Auffassung, das Verhalten des Revisionswerbers, das zu seiner Verurteilung geführt habe, stelle "keine derart erhebliche Gefahr dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft derart berührt, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen ihn gerechtfertigt wäre". Dabei hatte der belangte UVS - wie sich aus der Bezugnahme auf ein Aufenthaltsverbot ergibt - offenbar den im Wege des § 65b FPG heranzuziehenden Maßstab des § 67 Abs. 1 FPG (tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt) vor Augen. Er wollte damit erkennbar begründen, dass entgegen der von der Landespolizeidirektion Wien dem erstinstanzlichen Bescheid zugrundeliegenden Meinung gegen den Revisionswerber kein Aufenthaltsverbot zulässig sei.

3.3. Unmittelbar daran anschließend meinte der belangte UVS dann, es bleibe (noch) die Frage zu beantworten, ob das Verhalten des Revisionswerbers "die öffentliche Ordnung und Sicherheit an sich gefährdet". Damit ist - wie sich den weiteren Ausführungen auf derselben Seite im angefochtenen Bescheid entnehmen lässt - der Maßstab des § 47 Abs. 2 FrG 1997 (Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit) gemeint, dessen Verwirklichung in der Folge im Hinblick auf das eingangs dargestellte fremdenrechtliche Fehlverhalten des Revisionswerbers bejaht wurde.

4.1. Dem belangten UVS ist zunächst darin zu folgen, dass der der strafgerichtlichen Verurteilung des Revisionswerbers zugrundeliegende Gebrauch besonders geschützter falscher Urkunden, der lediglich die Verhängung einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten nach sich gezogen hatte, nicht geeignet ist, den Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs. 1 FPG zu verwirklichen. Dem sonst gezeigten fremdenrechtlichen Fehlverhalten kommt aber vor allem angesichts des aktuell aufrechten Bestandes einer Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin nicht eine solche Bedeutung zu, dass schon deshalb das Vorliegen einer tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen, ein Grundinteresse der Gesellschaft berührenden Gefahr angenommen werden könnte (vgl. das zur inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung des § 86 Abs. 1 FPG ergangene hg. Erkenntnis vom 8. September 2009, Zl. 2008/21/0661, und daran anknüpfend etwa das Erkenntnis vom 29. Februar 2012, Zl. 2009/21/0376). In dem im Anschluss an die zuletzt genannte Entscheidung ergangenen Erkenntnis vom 22. November 2012, Zl. 2011/23/0453, wurde auch ausdrücklich wiederholt, dass "ein - allenfalls weiter zu befürchtender - unrechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet" ein Aufenthaltsverbot im Grunde des § 86 Abs. 1 FPG (nunmehr: § 67 Abs. 1 FPG) im Hinblick auf die gebotene unionsrechtskonforme Auslegung dieser Bestimmung nicht zu rechtfertigen mag. Das gilt im vorliegenden Fall umso mehr, weil dem Revisionswerber als mit einer Österreicherin verheirateten türkischen Staatsangehörigen (mit Erwerbsabsicht in Österreich) nach den - wegen der Stillhalteklausel des ARB 1/80 auf ihn anzuwendenden - oben zitierten Bestimmungen des FrG 1997 das Recht zukommt, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland zu stellen und das diesbezügliche Verfahren hier abzuwarten (siehe dazu das schon genannte Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2007/18/0430).

4.2.1. Wenn der belangte UVS in der weiteren Bescheidbegründung das Vorliegen einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit "an sich" bejahte, so ist er - will man ihm nicht (wie die Revision) eine Widersprüchlichkeit unterstellen - dann aber offenbar davon ausgegangen, dass eine solche Gefährdung iSd § 47 Abs. 2 FrG 1997, welche die Versagung einer Niederlassungsbewilligung an den Familienangehörigen eines Österreichers und (bei unrechtmäßigem Aufenthalt) auch seine Ausweisung rechtfertigte, nicht dem Maßstab des § 67 Abs. 1 FPG entspricht, sondern nur eine geringere Gefährlichkeit verlangt.

4.2.2. Damit wurde die Rechtslage verkannt:

Wie sich schon aus dem bereits mehrfach erwähnten Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2007/18/0430, ergibt, ist die Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit iSd § 47 Abs. 2 FrG 1997 an den für unionsrechtlich begünstigte Fremde festgelegten Maßstäben zu messen. Dieser von der Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) entwickelte Maßstab verlangt, dass eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. September 2001, Zl. 99/19/0074). Demzufolge entspricht der Gefährdungsmaßstab des § 47 Abs. 2 FrG 1997 jenem des § 67 Abs. 1 FPG. Im Übrigen ist auch die im § 55 Abs. 3 NAG, der nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides im Wege der dort genannten Bestimmungen (§ 65b iVm § 66 Abs. 1 FPG) maßgeblich wäre, umschriebene "Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit" im genannten unionsrechtlichen Sinn zu verstehen (vgl. die ErläutRV zum Fremdenrechtspaket 2005, 952 BlgNR 22. GP 143, in denen ausdrücklich auf Art. 27 der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG Bezug genommen wird; vgl. auch Punkt. 6.2. der Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom 24. November 2009, Zl. 2007/21/0011).

4.2.3. Hat der belangte UVS daher - zutreffend (siehe oben Punkt 4.1.) - das Vorliegen einer tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, verneint, dann kam somit auch eine Ausweisung des Revisionswerbers nicht in Betracht.

5.1. Das macht die Revision - wenn auch in anderem Zusammenhang - im Ergebnis zu Recht geltend und sie zeigt damit ein gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes führendes Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf.

5.2. Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Übergangsfälle" gemäß § 4 iVm § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 26. Juni 2014