VwGH Ro 2014/09/0039

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der im Jahr 1972 geborene Revisionswerber steht als Berufsoffizier im Rang eines Majors in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und versieht als Militärarzt seinen Dienst beim Heeresspital in N. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof), seit 1. Februar 2009 war er als leitender Arzt in der Erstaufnahme dieses Krankenhauses eingeteilt.

Mit Disziplinarkenntnis vom 24. Juni 2013 sprach die Disziplinarkommission für Soldaten beim Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Folgendes aus:

"Der Revisionswerber ist schuldig, er hat,

1. im Zeitraum von März 2008 bis August 2010 in seine Zeitkarte bei Journaldiensten insgesamt 400 Stunden Vor- und Nachbereitungszeit als Zeitguthaben pauschal ohne diese erbracht zu haben in seinen Zeitkarten eingetragen und konsumiert, und

3. im Zeitraum von März 2008 bis August 2010 seine Zeitkarten dadurch mangelhaft geführt, dass er folgende Zeiten erbrachter Leistungen über die vorgesehene Gleitzeit hinaus (nach 1900 Uhr) als Zeitguthaben in seine Zeitkarte eingetragen hat:

​

Dadurch hat er in den Anschuldigungspunkten 1 und 3 fahrlässig gegen die Bestimmung des § 44 Abs 1 BDG 1979 (Befolgung von Weisungen) in Verbindung mit dem Erlass Gleitende Dienstzeit für Militärärzte; Richtlinien - Neufassung, VB1. I Nr. 53/1997 (bis 31. Mai 2010) und dem Erlass Gleitende Dienstzeit für Militärärzte; Richtlinien - Neufassung, VBL. I Nr. 94/2010 (ab 1. Juni 2010) verstoßen und somit schuldhaft Pflichtverletzungen nach § 2 Abs. 1 Z 1 Heeresdisziplinargesetz 2002 (HDG 2002), BGBl. I Nr. 167, begangen.

Über (den Revisionswerber) wird gemäß § 57 Abs. 1 Z 1 HDG 2002 die Disziplinarstrafe 'Verweis'

verhängt.

Vom Anschuldigungspunkt 2 er habe im Zeitraum 2009 bis August 2010 an zwei Tagen (26. September 2009 und 03. Oktober 2009) 23 Stunden der Teilnahme an einer angeordneten Blaulichtfahrerausbildung, die außerhalb der Gleitdienstzeit an Samstagen stattgefunden hatten, als Dienstzeit in seine Zeitkarte eingetragen, und

vom Anschuldigungspunkt 4, er habe im Zeitraum von März 2008 bis August 2010 an 11 Tagen ohne Genehmigung des Kommandanten Zeiten für Körperausbildung von über einer Stunde in die Dienstzeit eingerechnet und die durchgeführte Körperausbildung nicht schriftlich dokumentiert,

wird (der Revisionswerber) gem. § 61 Abs. 3 Z 4 HDG 2002 wegen 'Mangelnder Strafwürdigkeit' freigesprochen, weil die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von weiteren Pflichtverletzungen abzuhalten oder um Pflichtverletzungen anderer Personen entgegenzuwirken"

In der Begründung führte die Behörde hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 1. aus, dass der Revisionswerber, obwohl die Einrechnung von Vor- und Nachbereitungszeiten bei Journaldiensten erlassmäßig nicht vorgesehen und nach dem jeweils in Geltung stehenden Erlass gleitende Dienstzeiten für Militärärzte; Richtlinien - Neufassung für journaldienstleistende Militärärzte daher nicht zulässig gewesen sei, dennoch diese Zeiten in die Zeitkarte eingetragen habe, da er von Kameraden und von seinem Vorgesetzten BgDr. RI dementsprechend eingewiesen worden sei und diesen ohne Prüfung vertraut habe.

Der Revisionswerber habe hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 1. durch Nichtbefolgung der Bestimmungen des Abschnitts II Z 5 des Erlasses Gleitende Dienstzeit für Militärärzte; Richtlinien-Neufassung VBl. I Nr. 53/1997 (bis 30. Mai 2010) ("Istzeit = jene Dienstzeit, die der Militärarzt in einem bestimmten Abrechnungszeitraum tatsächlich geleistet hat.") und im Anschuldigungspunkt 3. - Eintragung von Zeiten außerhalb der Gleitdienstzeit in die Zeitkarte - durch Nichtbefolgung der Bestimmungen des Abschnitts III Z 1 dieser Erlässe ("Militärärzte sind berechtigt, täglich selbst zu bestimmen, wann sie ihren Dienst zwischen 06.30 und 08.00 Uhr (Frühgleitzeit) beginnen und wann sie ihren Dienst zwischen 13.00 und 19.00 Uhr (Abendgleitzeit) zu beenden. ...") nicht befolgt und daher gegen die Bestimmungen des § 44 Abs. 1 BDG 1979 verstoßen. Hinsichtlich die Anschuldigungspunkte 2 habe es sich um ein einmaliges Vergehen in einem langen Beobachtungszeitraum gehandelt und hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 4. nur um die Unterlassung einer schriftlichen Dokumentation. Im Hinblick darauf, dass dies vom Vorgesetzten so geduldet gewesen sei, die Schuld des Revisionswerbers gering sei, die Taten unbedeutende Folgen nach sich gezogen hätten und eine Bestrafung nicht geboten gewesen sei, um Pflichtverletzungen anderer Personen entgegenzuwirken, sei der Beschuldigte in diesen Punkten wegen mangelnder Strafwürdigkeit der Tat freizusprechen und das Verfahren einzustellen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Disziplinaranwalt für Soldaten beim Bundesminister für Landesverteidigung und Sport Berufung, in welcher dieser zusammenfassend ausführte, dass der Revisionswerber mehrmals bewiesen habe, dass er ein Kenner des Dienstrechtes und auch der Erlasslage sei. Als Personalvertreter habe er mit dem Kommandanten des Heeresspitals die Auslegung der Erlässe "verhandelt". Es sei erkennbar gewesen, dass nicht Unwissenheit und Unsicherheit zu den Pflichtverletzungen geführt habe, sondern dass versucht worden sei, Gewohnheiten, welche letztendlich alle den Zweck gehabt hätten, die 41-stündige Wochenarbeitszeit zu dokumentieren, durch eine kreative Auslegung des Zeitkartenerlasses zu verteidigen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 8. Dezember 2013 sprach diese nach Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung wie folgt aus:

"Der Berufung des Disziplinaranwalts vom 15. Oktober 2013 gegen das Erkenntnis der Disziplinarkommission für Soldaten beim Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport (DKS) vom 24. Juni 2013, GZ. 684-19-DKS/11, wegen zu geringer Strafhöhe und Freispruch im Anschuldigungspunkt 4,

wird gem. § 35 Abs. 2 Heeresdisziplinargesetz 2002

BGBl. Nr. 167 (HDG 2002)

stattgegeben.

(Der Revisionswerber) ist schuldig,

er hat,

1. im Zeitraum von März 2008 bis August 2010 in seine Zeitkarte bei Journaldiensten insgesamt 400 Stunden Vor- und Nachbereitungszeit als Zeitguthaben pauschal ohne diese erbracht zu haben in seinen Zeitkarten eingetragen und konsumiert,

3. im Zeitraum von März 2008 bis August 2010 seine Zeitkarten dadurch mangelhaft geführt, dass er folgende Zeiten erbrachter Leistungen über die vorgesehene Gleitzeit hinaus (nach 1900 Uhr) als Zeitguthaben in seine Zeitkarte eingetragen hat:

​

4. im Zeitraum von März 2008 bis August 2010 an 11 Tagen Zeiten für Körperausbildung von über einer Stunde in die Dienstzeit eingerechnet und die durchgeführte Körperausbildung nicht schriftlich dokumentiert.

​

Dadurch hat er in allen Fakten fahrlässig gegen die Bestimmung des § 44 Abs 1 BDG 1979 (Befolgung von Weisungen) in Verbindung mit:

zu 1. und 2. (wohl: 3.): dem Erlass Gleitende Dienstzeit für Militärärzte; Richtlinien - Neufassung, VBI. I Nr. 53/1997 (bis 31. Mai 2010) und

dem Erlass Gleitende Dienstzeit für Militärärzte; Richtlinien -Neufassung, VBL. I Nr. 94/2010 (ab 1. Juni 2010),

zu 4. dem Erlass Dienstvorschrift für das Bundesheer (zur Erprobung) Körperausbildung Teil 1 Allgemeine Grundlagen vom 13. September 2007 verstoßen und somit schuldhaft Pflichtverletzungen nach § 2 Abs. 1 Z 1 HDG 2002 begangen.

Über (den Revisionswerber)

wird gemäß § 50 Z 3 HDG 2002 die Disziplinarstrafe der GELDSTRAFE

in der Höhe von 710 EUR

(In Worten: Siebenhundertzehn Euro) verhängt.

Gemäß § 37 Abs. 1 HDG 2002 hat er dem Bund einen Kostenbeitrag in der Höhe von 10 von Hundert der festgesetzten Strafe, höchstens jedoch EUR 360.-, das sind 71 EUR,- (in Worten: Einundsiebzig Euro) zu leisten."

Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen damit, dass sich die Berufung gegen den Freispruch in Punkt 4 und die zu geringe Strafbemessung im erstinstanzlichen Bescheid gerichtet habe. Dadurch sei bezüglich der Fakten 1. und 3. sowie im Freispruch zu Punkt 2. Rechtskraft eingetreten.

Der Sachverhalt zu Punkt 4. werde vom Revisionswerber nicht bestritten. Die alleinige Zuständigkeit zur Erlassung einer generellen Weisung betreffend die Gleitzeit und Führung von Zeitkarten der Militärärzte obliege dem Bundesminister für Landesverteidigung und Sport. Diese Aufgabe nehme für den Herrn Bundesminister die Präsidialabteilung wahr. Mit dem Erlass von 24. Februar 1997, Zl. 10250/24-1.12/96, Verlautbarungsblatt (VBl.) zu I Nr. 53/1997, "Gleitende Dienstzeit für Militärärzte; Richtlinien-Neufassung", (gültig bis 30. Mai 2010) seien schlüssig und klar die äußeren (und nicht erweiterbaren) Grenzen der Gleitzeit und der bezughabenden Eintragung in der Zeitkarte verfügt worden. Wenn nun die Kommandanten des Heeresspitals und Militärärzte vermeint hätten, dass diese Regelungen nicht den militärmedizinischen Bedürfnissen und Notwendigkeiten entsprächen, so seien sie zu keiner Zeit zuständig und berechtigt gewesen, diese Bestimmungen aufzuweichen, zu erweitern oder abzuändern. Nur der materiell-rechtlich (also inhaltlich) zuständige Vorgesetzte sei ermächtigt gewesen für die Personenmehrheit der Militärärzte im Heeresspital Änderungen der Zeitordnung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen (§ 48 BDG 1979-Dienstplan) zu verfügen.

Der Revisionswerber sei nach seiner externen Ausbildung ab 2007 in den Dienstbetrieb des Heeresspitals als leitender Arzt eingebunden gewesen und gebe an, zu jeder Zeit nach den Anordnungen, Empfehlungen, Weisungen und Genehmigungen seines Kommandanten gehandelt zu haben, weswegen ihm sein Handeln nicht schuldhaft vorgeworfen habe werde können und keine Pflichtverletzung vorliege. Vom angeführten Erlass vom 24. Februar 1997 habe er erst so richtig am 29./30. November 2010 Kenntnis erhalten.

Dem sei entgegenzuhalten, dass dem Revisionswerber bereits der großzügige Umgang mit der Erbringung der 41 Wochenstunden auffallen hätte müssen. Die vom Kommandanten erteilte Genehmigung zur Sportausübung außerhalb der Dienststelle, die Empfehlung, Vor- und Nachbereitungszeiten bei Journaldiensten auf die Zeitkarte einzutragen, sowie (für Ärzte mit Nebenbeschäftigung) die Genehmigung täglich eine Stunde Ordinationszeit als Fortbildung in der Zeitkarte zu vermerken, entspräche nicht den im Bundesdienst und im Bundesheer üblichen Regelungen. Um dieses ungleichgewichtete Missverhältnis zu erkennen, müsse man kein ausgesprochener Dienstrechtsspezialist sein, es reiche sogar der Empfängerhorizont eines militärischen Berufsanfängers, wie es der Revisionswerber anfangs gewesen sei, aus. Spätestens während des Grundausbildungslehrganges im Jahr 2007, bei dem auch Dienstrecht vermittelt worden sei, hätte der Revisionswerber die für das Heeresspital (rechtswidriger Weise) geltende Befehlslage an Hand des § 48 BDG 1979 (Dienstplan) und der erlassmäßigen Umsetzung für Militärärzte durch das Bundesministerium für Landesverteidigung reflektieren müssen.

Die Erlasslage sei "glasklar" und lasse keinen Interpretationsspielraum. Die "Freiräume" seien nicht vorhanden, weswegen sich die meisten Ärzte, aber auch der Revisionswerber mit der (rechtswidrigen) Erweiterung der Erlass-Grenzen abgefunden hätten. Unter diesen Umständen sei der Revisionswerber verpflichtet gewesen, die ihn persönlich begünstigenden Bestimmungen (Befehle, Duldungen, Genehmigungen etc.) zu hinterfragen und sich mit der gültigen (den Freiraum einengenden) Erlasslage auseinanderzusetzen.

Der Verantwortung des Revisionswerbers, erst Ende 2010 von der Existenz des "Zeitkarten"-Erlasses erfahren zu haben, werde von der belangten Behörde unter keinen Umständen näher getreten. Es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung und lasse sich mit den logischen Denkgesetzen nicht vereinen, dass auch nur ein einziger Mitarbeiter des Heeresspitals vom Thema "Zeitkartenerlass versus militärmedizinischer Interessen" keine Ahnung und Kenntnis gehabt habe. Um von dieser Thematik unberührt zu bleiben, welche seit den frühen 1980er Jahren unter den Ärzten des Heeresspitals für Unruhe und Unzufriedenheit mit der Erlasslage gesorgt habe, hätte der Revisionswerber in der Zeit von 2007 bis 2010 keinerlei Sozial- und Dienstkontakte zu den anderen Militärärzten haben dürfen, was aber eine Denkunmöglichkeit darstelle. Ebenso wäre er Ende 2009 nicht erfolgreich in den Dienststellenausschuss gewählt worden, wenn er seit 2007 durchgängig in seiner Ambulanz gesessen sei und zu den bestehenden und anstehenden Problemen, insbesondere zur Zeitordnung keine Meinung äußere, weil er keine Kenntnis gehabt hätte. Zum Personalvertreter werde gewählt, wer sich für die Belange der (ärztlichen) Belegschaft einsetze, sich über die anstehenden Probleme informiere und Lösungsmöglichkeiten aufzeige.

Der Revisionswerber habe gegen die Bestimmungen des § 44 Abs. 1 BDG 1979 verstoßen und schuldhaft Pflichtverletzungen gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 HDG 2002 begangen. Durch die im Heeresspital jahrelang geübte rechtswidrige Praxis der Zeitkarteneintragungen sei dem Revisionswerber bei der Begehung der verfahrensgegenständlichen Tathandlungen ein vermindertes Unrechtsbewusstsein zuzugestehen, als Verschuldungsgrad werde auf fahrlässige Begehung erkannt.

Hinsichtlich der Fakten 1. und 3. sei hinsichtlich Tat und Schuld Teilrechtskraft eingetreten. Zum Faktum 4. führte die belangte Behörde aus, dass der Revisionswerber im Zeitraum von März 2008 bis August 2010 an elf Tagen Zeiten für Körperausbildung von über einer Stunde in die Dienstzeit eingerechnet und die durchgeführte Körperausbildung nicht schriftlich dokumentiert habe. Auf den Zeitkarten oder sonstigen Dokumentationen sei an den betreffenden Tagen weder Trainingsinhalt noch Ort des Trainings vermerkt.

Dadurch habe der Revisionswerber gegen die Bestimmungen der Randziffer 22 des Erlasses Dienstvorschrift für das Bundesheer (zur Erprobung) Körperausbildung Teil I Allgemeine Grundlagen vom 13. September 2007: "Die eigene Körperausbildung des Kaderpersonals ist mit Datum der Trainingseinheit, dem Trainingsinhalt, der Trainingsdauer sowie dem Ort des Trainings zu dokumentieren" verstoßen. Das Geständnis des Revisionswerbers zu diesem Punkt sei reumütig, darüber hinaus sei die notwendige Dokumentation (verspätet) nachgeholt worden.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass es sich um mittelschwere Verfehlungen handle. Die Verstöße gegen die Pflicht zur Befolgung von Weisungen, welche die ordnungsgemäße Dokumentation der erbrachten Dienstzeit zum Inhalt hätten, stellten grundsätzlich ein pflichtwidriges Verhalten dar. Der Eigenverantwortung des Einzelnen komme gerade bei einem Militärarzt eine hohe Bedeutung zu. Diese Verantwortung sei nicht nur im Kernbereich der Militärmedizin, sondern auch in den angelagerten allgemeinen Bereichen, wie die ordnungsgemäße Führung der Zeitkarte, selbständig und korrekt wahrzunehmen. Die Verbindung des Revisionswerbers zu den rechtlich geschützten Werten sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum zu locker angelegt. Durch die zur Last gelegte Pflichtverletzung habe der Revisionswerber zum Ausdruck gebracht, dass er gegenüber der ihn treffenden Verpflichtung zur Befolgung von Erlässen - gemessen an der Modellfigur des mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Offiziers - eine sorgfaltswidrige und fast billigende in Kauf nehmende Einstellung gehabt habe.

Die Einhaltung der Arbeitszeit durch einen Beamten zähle zu den schwerstwiegenden Interessen der öffentlichen Verwaltung, weil bei deren Nichtbeachtung eine funktionierende Verwaltungstätigkeit wohl undenkbar wäre. Ein Soldat mit Beamtenstatus stehe in einem besonderen Treueverhältnis zur Republik Österreich sowie zur geltenden Rechtsordnung und habe demnach alles zu unterlassen, was dem Ansehen der Beamtenschaft, der Republik und dem Bundesheer schade. Die Rechtsstellung eines Beamten bringe es mit sich, dass er gewissenhaft und pünktlich seinen Dienst versehe und seine Arbeitskraft vorbehaltlos in den Dienst des Staates und der Öffentlichkeit stelle. Ausnahmen von diesem Grundsatz bedürften eigene Regelungen. So sei es Ärzten im Heeresspital unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, eine Nebenbeschäftigung, wie eine private Ordination zu betreiben. Die gewissenhafte Versehung des Dienstes schließe nach Ansicht der belangten Behörde mit ein, dass die Zeitkarte ordnungsgemäß im Sinne der Erlässe vom 24. Februar 1997, GZ 10.250/24-1.1/96, in der Fassung VBl. I Nr. 53/1997 bzw. ab 01. Juni 2010 dem Erlass BMLVS vom 20. Mai 2010, GZS90585/12-Präs/2010, in der Fassung VBL I Nr. 94/2010 auszufüllen sei. Dem Revisionswerber sei der Widerspruch zwischen der erlasswidrigen Vorgehens- und Genehmigungsweise des Kommandanten des Heeresspitals bewusst, jedoch durch die Jahrzehnte dauernde Praxis nicht in der Lage, sein Unrechtsbewusstsein zu schärfen und Erlasskonform zu handeln.

Als mildernd wirke die Unbescholtenheit des Revisionswerbers, die langgeübte Praxis der Zeitkartenregelungen im Heeresspital, die mangelnde Anleitung durch den Vorgesetzten, die lange Verfahrensdauer und das Geständnis, als erschwerend die Anzahl und die Dauer der Pflichtverletzungen.

Aus spezialpräventiven Gründen sei ein Schuldspruch ohne Strafe bzw. ein Verweis ausreichend gewesen. Die langen und intensiven Erhebungen des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport und der Dienstbehörde sowie das zweigliedrige Kommissionsverfahren hätten dem Revisionswerber einiges abverlangt, sodass es für den Revisionswerber gesichert sei, dass er derartige Pflichtverletzungen nicht mehr begehen werde. Jedoch sei aus generalpräventiven Überlegungen eine Geldstrafe zu verhängen. Die ordnungsgemäße Führung der Zeitkarte sei von jedem Soldaten und jeder Soldatin zu fordern. Erst dadurch könne der Nachweis der erbrachten Dienststunden gelingen. Umso mehr müssten Verstöße dagegen deutlich gemacht werden um nicht als "Kavaliersdelikt" zu gelten. Durch diese Art der Bestrafung sollen, müssen, würden andere Soldaten von der Begehung gleicher oder ähnlicher Pflichtverletzungen abgehalten. Die verhängte Geldstrafe entspreche etwa 16 % der Bemessungsgrundlage des Bruttogrundbezuges des Revisionswerbers, sie sei täterspezifisch und der Schuld angemessen.

Auf die zunächst als Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof eingebrachte und von diesem mit Beschluss vom 26. Februar 2014, B 188/2014-8 abgetretene Beschwerde, die als jedenfalls zulässige Revision zu behandeln ist (vgl. dazu die hg. Beschlüsse vom 9. Mai 2014, Ro 2014/17/0052, und vom 27. August 2014, Ro 2014/05/0037), hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage erwogen:

Der Revisionswerber hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde nicht berücksichtigt habe, dass Vorgesetzte (Kollegen) des Revisionswerbers nach den behördlichen Feststellungen die verfahrensgegenständlichen Zeiteintragungen ausdrücklich gebilligt und den Beschwerdeführer angewiesen (eingewiesen) hätten, sodass nicht nur er, sondern auch seine Ärztekollegen Zeiteintragungen in der gleichen Art vorgenommen hätten und eine jahrelang gleich geübte Praxis der gesamten Ärzteschaft im Heeresspital bei der Gleitzeiteintragung vorgelegen sei. Die stillschweigende Duldung von Handlungen, die als Dienstpflichtverletzungen zu qualifizieren sind, wirke jedoch nur dann nicht schuldbefreiend bzw. sei nur dann strafbar, wenn erstens der Inhalt der verletzten Vorschrift eindeutig und zweitens die Rechtswidrigkeit der geduldeten Praxis offensichtlich sei (Hinweis auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes Zlen. 2003/09/0045, 2005/09/0083 und 2008/09/0004). Ausgehend von den behördlichen Feststellungen sei jedoch weder der Inhalt der verletzten Vorschrift eindeutig noch die Rechtswidrigkeit der geduldeten Praxis offensichtlich gewesen, sodass die Verhängung der verfahrensgegenständlichen Geldstrafe unberechtigt erfolgt sei.

Im vorliegenden Fall habe der Kommandant des Heeresspitals und ärztliche Leiter als Fachvorgesetzter und mit der Dienstaufsicht über den Revisionswerber betrauter unmittelbarer Vorgesetzter Prim. Dr. RI solche Anweisungen erteilt. So räume gerade der Erlass für gleitende Dienstzeit für Militärärzte vom 24. Februar 1997, GZ 10 250/24-1.1/96, der für Militärärzte sowie dem Bundesministerium für Landesverteidigung nachgeordnete Kommandanten und Dienststellen gelten solle, dem Kommandanten des Heeresspitales, der im Erlass als "Fachvorgesetzter" und "mit der Dienstaufsicht betrauter Vorgesetzter" bezeichnet werde, mehrere arbeitszeitrechtliche Kompetenzen ein (Beurteilung militärmedizinischen Interesses, Genehmigung der Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen, Meldungen). Er habe als Vorgesetzter außerordentlichenfalls Weisungen zu erteilen und für die Einhaltung der Dienstzeiten zu sorgen. Der Kommandant des Heeresspitals habe die Dienstaufsicht inne. Weisungen hinsichtlich der Dienstzeiten und Modalitäten der Eintragung gehörten zu den Kernkompetenzen des Kommandanten des Heeresspitals. Der Kommandant des Heeresspitals sei daher zur Weisungserteilung zuständig. Auch und gerade im Sinne des Arbeitszeitrechts und daher zur Genehmigung von Überstunden bzw. Mehrdienstleistungen, Sonderurlaub etc. und vor allem - gerade gemäß dem Wortlaut der von der belangten Behörde ins Treffen geführten Erlässe - ausdrücklich für die Genehmigungen gemäß den verfahrensgegenständlichen Zeitkartenerlässen etwa hinsichtlich dieser Sportausübung auch außerhalb der Kaserne und der Zeitkarteneintragungen zuständig.

Die belangte Behörde unterstelle, dass jede erlasswidrige Weisung die abstrakte Unzuständigkeit des individuell anweisenden Vorgesetzten und eine Ablehnungspflicht des angewiesenen begründe. Sie übersehe, dass im vorliegenden Fall ein entschuldigender Rechtsirrtum vorliege.

Der Revisionswerber zeigt mit diesen Argumenten letztlich keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

Die Schuldsprüche hinsichtlich der Spruchpunkte 1. und 3. durch die Disziplinarkommission erster Instanz hat auch der Revisionswerber nicht angefochten. In diesen Punkten ist die belangte Behörde daher zutreffend und vom Revisionswerber unbestritten davon ausgegangen, dass der Revisionswerber die in diesen Punkten angelasteten Dienstpflichtverletzungen schuldhaft begangen hat und dass diesbezüglich Teilrechtskraft vorliegt.

Hinsichtlich des Schuldspruches zu Punkt 4. zeigt der Revisionswerber keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Er bestreitet nicht, dass er seine Körperausbildung an elf Tagen fehlerhaft in die Dienstzeit eingerechnet und entgegen den Bestimmungen der angeführten Erlässe nicht entsprechend dokumentiert hat.

Wenn der Revisionswerber meint, die Bestimmungen der Erlässe wären ihm nicht bekannt gewesen, so ist auf die schlüssigen Erwägungen der belangten Behörde zu verweisen, die nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung darauf hinwies, dass sich gerade der Revisionswerber mit der Auslegung und Anwendung dieser Regelungen befasst habe oder zumindest haben müsse, weshalb sie ihm bekannt gewesen sein mussten. Wenn dem Revisionswerber die Bestimmungen der Erlässe auch nicht bekannt gewesen sein sollten, so kann im vorliegenden Fall die Beurteilung der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass es ihm vorwerfbar war, wenn er sich "mit der gültigen Erlasslage" nicht auseinandergesetzt und diese - in Folge seiner vorwerfbaren Unkenntnis - nicht beachtet hat. Es ist nicht zu ersehen, in welcher Hinsicht dies dem Beschwerdeführer unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre.

Dass der Revisionswerber von seinem Vorgesetzten die Weisung oder den Befehl erhalten hätte, die Dokumentation seiner Körperausbildung im Sinne der Randnummer 22 des Erlasses Dienstvorschrift für das Bundesheer (zur Erprobung) Körperausbildung Teil I Allgemeine Grundlagen vom 13. September 2007 zu unterlassen, und Zeiten seiner Körperausbildung über eine tägliche Stunde im Sinne der Randnummer 36 dieses Erlasses hinaus einzuplanen, wurde nicht vorgebracht und ist nicht zu ersehen. Auch ist nicht zu erkennen, dass dieser Erlass, der für alle Militärärzte des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport sowie die diesen nachgeordneten Kommanden und Dienststellen gleichermaßen gilt, die Befugnis für einzelne Vorgesetzte enthielte, hinsichtlich der Dokumentation der Körperausbildung Abweichungen anzuordnen. Die in der Revision angesprochenen Befugnisse des Vorgesetzten beziehen sich nicht darauf.

Der vom Revisionswerber geltend gemachte Umstand, dass hinsichtlich der Eintragungen keine ausreichend wirksame Aufsicht ausgeübt wurde, vermag den Revisionswerber im vorliegenden Fall nicht völlig zu entschuldigen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die hg. Rechtsprechung, dass auch die stillschweigende Duldung von Handlungen, die als Dienstpflichtverletzungen zu qualifizieren sind, dann nicht schuldbefreiend wirkt, wenn der Inhalt der verletzten Vorschrift eindeutig und die Rechtswidrigkeit der geduldeten Praxis damit offensichtlich ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 28. Oktober 2004, Zl. 2003/09/0045, und vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0083, mwN). Die "Erlasslage" war hier im Fall des Revisionswerbers ausreichend klar.

Zutreffend ist die belangte Behörde aber nur von einem fahrlässigen Verhalten des Revisionswerbers ausgegangen und was die Strafzumessung anlangt, so hat sie auch zu Recht die geübte Praxis der Zeitkartenregelungen an der Dienststelle des Revisionswerbers und die mangelnde Anleitung durch seinen Vorgesetzten als Milderungsgrund gewertet.

Die Strafbemessung ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber im § 6 Abs. 1 HDG 2002 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Als Ermessensentscheidung unterliegt sie insofern der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof, als dieser zu prüfen hat, ob die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl. Art. 130 Abs. 2 B-VG). Die Behörde ist verpflichtet, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen und Umstände insoweit offen zu legen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes durch den Verwaltungsgerichtshof erforderlich ist (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 20. Juni 2011, Zl. 2011/09/0023, und vom 25. Juni 2013, Zl. 2012/09/0157, mwN, zur vergleichbaren Regelung des § 93 BDG 1979).

Diesen Anforderungen ist die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nachgekommen. Die Mitglieder der Disziplinaroberkommission haben sich in einer mündlichen Verhandlung vom Revisionswerber einen persönlichen Eindruck gemacht und er hatte - beraten und vertreten durch eine Rechtsanwältin - Gelegenheit, seinen Standpunkt vor der belangten Behörde darzulegen. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid die Beurteilung der Schwere der Tat begründet, die spezial- und generalpräventiven Aspekte der Tat dargelegt, die Erschwerungs- und Milderungsgründe beurteilt und einander gegenübergestellt und ausgeführt, warum sie im vorliegenden Fall eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 710,-- festgelegt hat. Ein Ermessensfehler und eine Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten des Revisionswerbers durch die Bestimmung einer Geldstrafe in dieser Höhe ist nicht zu erkennen.

Nach dem Gesagten wurde der Revisionswerber durch den angefochtenen Bescheid sohin nicht in seinen subjektivöffentlichen Rechten verletzt, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den § 47 ff VwGG iVm VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Wien, am 5. November 2014