VwGH 2011/15/0175

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Aus der Beschwerde und dem in Kopie vorgelegten angefochtenen Bescheid ergibt sich folgender Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin erwarb mit Kaufvertrag vom 17. November 1998 eine Eigentumswohnung samt Tiefgaragenstellplatz um den Kaufpreis von 165.170,81 EUR. Der Kaufpreis wurde im Wesentlichen mit einem endfälligen Kredit fremdfinanziert.

Die Eigentumswohnung wurde ab 15. Mai 1999 vermietet. Für die Jahre 1998 bis 2006 erklärte die Beschwerdeführerin (abgesehen von geringfügigen Einnahmenüberschüssen in den Jahren 2002 und 2004) Verluste aus der Wohnungsvermietung.

Mit endgültigen Bescheiden vom 25. September 2007 betreffend Umsatzsteuer 1998 bis 2005 und Einkommensteuer 2002 bis 2005 beurteilte das Finanzamt die Vermietung der Wohnung sodann als Liebhaberei (keine Einkunftsquelle, keine Umsatzsteuerpflicht).

Gegen diese Bescheide erhob die Beschwerdeführerin Berufung.

Mit Berufungsvorentscheidung wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung führte das Finanzamt aus, die Beschwerdeführerin habe mit Schreiben vom 14. Jänner 2008 eine Prognoserechnung vorgelegt. Diese zeige auf, dass die Beschwerdeführerin bei einem Prognosezeitraum von etwa 19 Jahren mit einem Gesamtverlust von über 28.000 EUR rechne.

Ausgehend vom Jahr 1998 (Jahr des erstmaligen Anfallens von Aufwendungen) hätte sich - um die Liebhabereivermutung zu widerlegen - spätestens nach 20,5 Jahren (17. November 1998 bis 15. Mai 2018) ein prognostizierter Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten ergeben müssen. Dies sei nach den Feststellungen des Finanzamtes nicht der Fall. Unter Zugrundelegung der tatsächlich erzielten Ergebnisse der Jahre 1998 bis 2007 und der prognostizierten Jahresergebnisse für zukünftige Jahre ergebe sich in diesem Zeitraum ein Gesamtverlust. In Anbetracht dieses negativen Gesamtergebnisses stehe fest, dass die Vermietung der streitgegenständlichen Eigentumswohnung nicht geeignet sei, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen Gesamtertrag zu erzielen. Die Betätigung stelle daher Liebhaberei dar.

Die Beschwerdeführerin beantragte die Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab.

Unstrittig sei die gegenständliche Vermietung einer Eigentumswohnung eine so genannte "kleine Vermietung" iSd § 1 Abs. 2 Liebhabereiverordnung 1993, BGBl. Nr. 33/1993 idF BGBl. II Nr. 358/1997 (LVO 1993).

Ob eine Vermietung iSd § 1 Abs. 2 LVO 1993 objektiv geeignet sei, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen Gesamtgewinn bzw. Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten abzuwerfen, sei anhand einer Prognoserechnung zu dokumentieren. Die für die Einkommensteuer erstellte Prognoseberechnung sei auch für die Umsatzsteuer maßgeblich (Hinweis auf Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei2, Rz 541). Stelle eine "kleine Vermietung" ertragsteuerlich Liebhaberei dar, so seien die Umsätze aus der Vermietung des "Liebhabereiobjektes" - unter Ausschluss des Vorsteuerabzuges - umsatzsteuerbefreit.

Die belangte Behörde weise darauf hin, dass mit der Neufassung der Liebhabereiverordnung 1993 durch BGBl. II Nr. 358/1997 die Unterscheidung zwischen "großer" und "kleiner" Vermietung unverändert geblieben sei. Als absehbarer Zeitraum gelte bei der kleinen Vermietung gemäß § 2 Abs. 4 LVO 1993 im Wesentlichen ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung.

Die Beschwerdeführerin habe mit Schreiben vom 14. Jänner 2008 eine Prognoserechnung für die Jahre 1998 bis 2017 vorgelegt. In dieser seien mit Ausnahme der geringfügigen Einnahmenüberschüsse der Jahre 2002 und 2004 (27 EUR bzw. 383 EUR) ausschließlich Jahresverluste und nach Ablauf des Prognosezeitraumes ein Gesamtverlust von ca. 28.600 EUR ausgewiesen. Der steuerliche Vertreter der Beschwerdeführerin behaupte im Begleitschreiben nicht mehr, dass die Prognose die objektive Ertragsfähigkeit der Vermietung bzw. die Umsatzsteuerpflicht der Tätigkeit erweise.

Im Vorlageantrag sei die Beschwerdeführerin der vom Finanzamt auf Basis entsprechender Sachverhaltsfeststellungen getroffenen Beurteilung, wonach die Betätigung sowohl einkommensteuerlich als auch umsatzsteuerlich nicht zu erfassen sei, nicht konkret entgegengetreten. Im gegenständlichen Fall werde, wie sich dies aus der Prognoserechnung ergebe, die "kleine Vermietung" so betrieben, dass sie einkommensteuerlich als Liebhaberei zu beurteilen sei. Umsatzsteuerlich seien daher die Umsätze aus der Vermietung des "Liebhabereiobjektes" - unter Ausschluss des Vorsteuerabzuges - umsatzsteuerbefreit.

Auf Grund des von der Beschwerdeführerin prognostizierten Gesamtverlustes liege im gegenständlichen Fall Liebhaberei vor, sodass es nach Ansicht der belangten Behörde dahingestellt bleiben könne, ob der im Jahr 2003 erlittene Mietausfall von 2.575,15 EUR eine Unwägbarkeit darstelle, weil auch bei einer etwaigen Berücksichtigung dieses Betrages die fehlende Ertragsfähigkeit der Betätigung im absehbaren Zeitraum nach § 2 Abs. 4 LVO 1993 von 20,5 Jahren nicht in Abrede gestellt werden könne.

Ergänzend werde der Vollständigkeit halber zur Frage, ob der Mietausfall als Unwägbarkeit anzusehen wäre, darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin die im Mietvertrag vereinbarte Kaution, mit der die Ausfälle zumindest teilweise hätten abgedeckt werden können, nicht eingefordert habe. Ein solches Verhalten entspreche nicht marktüblichen Grundsätzen. Im Übrigen gehörten Mietausfälle aber zum gewöhnlichen Vermietungsrisiko. In der am 14. Jänner 2008 eingereichten Prognose werde diesem Risiko erstmals ab 2008 mit einem Abschlag von 3% der Mieteinnahmen Rechnung getragen. Der Verzicht gegenüber dem Mieter auf die Geltendmachung der vertraglich vereinbarten Wertsicherung bzw. Indexierung des vereinbarten Mietzinses, zu welchem es im gegenständlichen Fall gekommen sei, sei ebenfalls nicht als marktübliches Verhalten zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin habe nach einem Mietausfall die Wohnung zu einem niedrigeren Mietzins vermietet. Sie habe aber nicht dargetan, dass es ihr trotz entsprechender Versuche nicht gelungen wäre, einen Mieter zu finden, der bereit gewesen wäre, zumindest den ursprünglich prognostizierten Mietzins zu zahlen. Unter den gegebenen Umständen könne es nicht als erwiesen angenommen werden, dass sie die Wohnung marktüblich vermietet habe.

Die Beschwerdeführerin äußere in Berufung und Vorlageantrag im Wesentlichen verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken gegen die für die Liebhabereibeurteilung der "kleinen Vermietung" maßgeblichen Bestimmungen und rege ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH an. Die belangte Behörde halte dem entgegen, dass der Gesetzgeber des UStG 1994 durch § 28 Abs. 5 Z 4 leg. cit. (in Kraft getreten mit dem Beitritt Österreichs zur EU) zum Ausdruck gebracht habe, dass dem § 2 Abs. 5 Z 2 leg. cit. der in der Liebhabereiverordnung 1993 konkretisierte Inhalt beizumessen sei. Dieser bestehe vor dem Hintergrund der Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (im Folgenden: Sechste Richtlinie) in einer Umsatzsteuerbefreiung ohne Vorsteuerabzug.

Die österreichische Regelung finde aus unionsrechtlicher Sicht ihre Deckung in Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten Richtlinie. Diese innerstaatliche Regelung sei in richtlinienkonformer Interpretation als Steuerbefreiung unter Vorsteuerausschluss zu verstehen. Sarnthein, der Leiter des bundesweiten Fachbereichs Umsatzsteuer in der Steuer- und Zollkoordination des Bundesministeriums für Finanzen, habe in SWK 2005, S 515 dargelegt, dass der österreichische Gesetzgeber mit § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994 die verlustträchtige Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum nach der Grundregel des Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten Richtlinie geregelt habe, und in diesem Zusammenhang auch auf eine Stellungnahme der EU-Kommission hingewiesen (vgl. SWK 2006, S 414).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16. Februar 2006, 2004/14/0082, darstelle, habe Österreich diese Regelung, mit der (nur) für bestimmte Vermietungsumsätze von der Grundregel der Sechsten Richtlinie (Umsatzsteuerbefreiung) abgewichen werde, innerhalb seines unionsrechtlichen Ermessensspielraumes getroffen. Beispielsweise habe der EuGH im Urteil vom 29. April 2004, C-487/01 und C-7/02 , Gemeente Leusden und Holin Groep, in diesem Sinne eine niederländische Regelung, welche danach differenziere, ob durch die Vermietung eine bestimmte Rendite erzielt werde, als nicht gegen das Unionsrecht verstoßend qualifiziert. Auch im Urteil vom 4. Oktober 2001, C-326/99 , Stichting Goed Wonen, habe der EuGH die Ausübung eines Mitgliedstaatenwahlrechtes in Abhängigkeit von der Höhe des Ertrages für zulässig erachtet.

Die belangte Behörde verweise auch darauf, dass derjenige, der Wohnraum vermiete, den er auch jederzeit für seine private Lebensführung zu nutzen vermöge, anders kalkulieren könne als derjenige, der ausschließlich deshalb vermiete, um Früchte aus dem investierten Kapital zu erwirtschaften. Letzterer könne sich - im Gegensatz zu Ersterem - nicht zu einem auf Dauer Verluste bewirkenden Verhältnis der Einnahmen zu den Kosten bereitfinden.

Abschließend werde zur Abrundung des Bildes noch darauf hingewiesen, dass der EuGH in dem von der Beschwerdeführerin in ihrer Berufung zitierten Urteil vom 26. September 1996, C-230/94 , Enkler, bei Gegenständen, die ihrer Art nach sowohl zu wirtschaftlichen als auch zu privaten Zwecken verwendet werden können, einen Vergleich zwischen den Umständen, unter denen der Betreffende den Gegenstand tatsächlich nutze, und den Umständen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt werde, als eine der Methoden ansehe, an Hand derer geprüft werden könne, ob die Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt werde. Aus welchen Gründen es aber fallbezogen nicht erwiesen sei, dass die Beschwerdeführerin (insbesondere nach dem Mietausfall) einen marktüblichen Mietzins verlangt habe, und dass auch andere Umstände (Verzicht auf die Kaution, auf die Indexierung des Mietzinses, auf die Einbringung des nicht entrichteten Mietzinses) nicht "den Umständen entsprechen, unter denen die entsprechende Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt" werde, habe die belangte Behörde bereits dargestellt.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 20. September 2011, B 525/11, in welchem er u.a. auf das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2006, 2004/14/0082, verwies, abgelehnt. Mit Beschluss vom 2. November 2011 hat er die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

Vor dem Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde mit Schriftsatz vom 27. Jänner 2012 ergänzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 LVO 1993 ist Liebhaberei anzunehmen bei einer Betätigung, wenn Verluste entstehen

"aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten."

§ 2 Abs. 4 LVO 1993 lautet:

"Bei Betätigungen gemäß § 1 Abs. 2 liegt Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten lässt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn des vorstehenden Satzes geändert wird. Bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben)."

Abschnitt II der LVO 1993, lautet:

"Umsatzsteuer

§ 6. Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn kann nur bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen."

Durch § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994, BGBl. Nr. 663/1994, wurde die Liebhabereiverordnung 1993 in den Geltungsbereich des UStG 1994 übernommen und angeordnet, dass diese Verordnung (auch) als auf Grund dieses UStG 1994 - in Ausführung des § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994 - ergangen gilt.

Art. 13 Teil B der Sechsten Richtlinie lautet auszugsweise:

"Unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften befreien die Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur Gewährung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen etwa zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen, von der Steuer:

1. a) ...
2. b) die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken mit Ausnahme

   1. der Gewährung von Unterkunft im Hotelgewerbe entsprechend den gesetzlichen Begriffsbestimmungen der Mitgliedstaaten oder in Sektoren mit ähnlicher Zielsetzung, einschließlich der Vermietung in Ferienlagern oder auf als Campingplätze erschlossenen Grundstücken,

1. 2. der Vermietung von Plätzen für das Abstellen von Fahrzeugen,
2. 3. der Vermietung von auf Dauer eingebauten Vorrichtungen und Maschinen,

   4. der Vermietung von Schließfächern.

   Die Mitgliedstaaten können weitere Ausnahmen vom Geltungsbereich dieser Befreiung vorsehen;

   …"

   Die Vermietung von Grundstücken ist nach der Sechsten Richtlinie grundsätzlich als steuerbefreit zu behandeln (mit Verlust des Vorsteuerabzuges). Österreich wurde im Beitrittsvertrag die Ermächtigung eingeräumt, bis Ende 1998 "einen ermäßigten Steuersatz auf die Vermietung von Grundstücken an(zu)wenden, sofern der Satz nicht unter 10% liegt."

   (vgl. Ruppe/Achatz, UStG4, § 6 Tz 354 und § 10 Tz 57). Durch die Richtlinie 2000/17/EG , ABl. L 84/24, wurde diese Erlaubnis als Dauerrecht in die Sechste Richtlinie übernommen, indem Art. 28 Abs. 2 der Sechsten Richtlinie wie folgt ergänzt wurde:

   "j) Die Republik Österreich darf auf die Vermietung von Grundstücken für Wohnzwecke einen der beiden in Artikel 12 Absatz 3 Buchstabe a) Unterabsatz 3 genannten ermäßigten Sätze anwenden, sofern dieser Satz mindestens 10% beträgt."

   Bis zum Beitritt Österreichs zur EU hatten § 1 Abs. 2 und § 6 LVO 1993 iVm § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1972 normiert, dass die Vermietung von Wohnraum, der geeignet ist, vom Vermieter für seine privaten Wohnzwecke (Lebensführung) genutzt zu werden (so genannte "kleine Vermietung"), wenn sie notorisch zu Verlusten führt, umsatzsteuerlich als Liebhaberei (somit keine Umsatzsteuerpflicht und kein Vorsteuerabzug) qualifiziert wird.

   Mit dem Beitritt Österreichs zur EU ist das UStG 1994 in Kraft getreten, womit Österreich sein Umsatzsteuerrecht an die Vorgaben des Unionsrechts, insbesondere an die Sechste Richtlinie, angepasst hat. Aus der Sechsten Richtlinie hat sich für die im Beschwerdefall in Rede stehende verlustträchtige Vermietung von für die private Lebensführung des Vermieters geeignetem Wohnraum - wenn die Vermietung im Einzelfall überhaupt eine unternehmerische Tätigkeit darstellt (siehe hiezu etwa das Urteil des EuGH vom 26. September 1996, C-230/94 , Enkler) - ergeben, dass die Steuerbefreiung nach Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten Richtlinie anzuwenden ist (somit keine Umsatzsteuerpflicht und kein Vorsteuerabzug). Wie Sarnthein in SWK 2005, S 515, ausführt, habe der österreichische Gesetzgeber bei Umsetzung der Sechsten Richtlinie in innerstaatliches Recht eine derartige Steuerbefreiung für die verlustträchtige Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum anordnen wollen. Der Gesetzgeber habe daher durch § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994 den Inhalt der Liebhabereiverordnung 1993 in den ab dem Beitritt geltenden Rechtsbestand übernommen (siehe im Einzelnen Sarnthein, aaO).

   Der Verwaltungsgerichtshof ist im Erkenntnis vom 16. Februar 2006, 2004/14/0082, VwSlg. 8110/F, zum Ergebnis gelangt, dass die umsatzsteuerliche Regelung der in Rede stehenden verlustträchtigen Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum ("kleinen Vermietung" iSd § 1 Abs. 2 iVm § 6 LVO 1993, § 2 Abs. 5 Z 2 iVm § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994) nicht den Vorgaben der Sechsten Richtlinie widerspricht. Die österreichische Regelung findet aus unionsrechtlicher Sicht ihre Deckung in Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten Richtlinie, wobei die innerstaatliche Regelung betreffend die in Rede stehende Vermietung von Wohnraum (keine Umsatzsteuerpflicht, kein Vorsteuerabzug) als Steuerbefreiung unter Vorsteuerausschluss zu verstehen ist (vgl. hiezu auch Ruppe/Achatz, UStG4, § 2 Tz 258/2, Windsteig in Melhardt/Tumpel, UStG, § 2 Rz 379, Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei2, Rz 547f; Renner, SWK 2006, S 391; Sarnthein, SWK 2006, S 414 und S 503)

   Der Verwaltungsgerichtshof hat in der Folge auch in den Erkenntnissen vom 20. September 2007, 2005/14/0125, vom 23. September 2010, 2006/15/0318, vom 7. Juli 2011, 2007/15/0255, und vom 29. Februar 2012, 2008/13/0029, ausgesprochen, dass umsatzsteuerlich "Liebhaberei" bei Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum im Sinne des § 1 Abs. 2 LVO vor dem Hintergrund des Unionsrechts, welches in Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten Richtlinie für die Vermietung von Grundstücken eine Steuerbefreiung anordnet, als Umsatzsteuerbefreiung (mit Vorsteuerausschluss) anzusehen ist.

   Für andere Arten der Immobilienvermietung hat der österreichische Gesetzgeber in Ausübung der Mitgliedstaatenwahlrechte nach Art. 13 Teil B Buchstabe b sowie Teil C der Sechsten Richtlinie andere Regelungen getroffen. Eine den Rechtsfolgen nach gleichartige Regelung wurde hingegen nunmehr mit BGBl. I Nr. 22/2012 (§ 6 Abs. 2 und § 28 Abs. 38 Z 1 UStG 1994) für die Vermietung von Grundstücken zu anderen als den in § 6 Abs. 1 Z 16 letzter Satz UStG 1994 genannten Zwecken normiert, soweit der Mieter das Grundstück für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug ausschließen.

   Die Besteuerung von Grundstücksvermietungen ist eine Befugnis, die den Mitgliedstaaten abweichend von der allgemeinen Regel des Artikels 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten Richtlinie, wonach Mietgeschäfte grundsätzlich befreit sind, eingeräumt ist. Das Recht auf Vorsteuerabzug gilt daher in diesem Kontext nicht automatisch, sondern nur, wenn die Mitgliedstaaten von der in Art. 13 der Sechsten Richtlinie genannten Befugnis Gebrauch gemacht haben (vgl. etwa das Urteil des EuGH vom 9. September 2004, C-269/03 , Vermietungsgesellschaft Objekt Kirchberg, ÖStZB 2005/451, Rn 20). Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH räumt dabei Artikel 13 Teil B Buchstabe b und Teil C der Sechsten Richtlinie den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Regelung über Steuerbefreiung oder Besteuerung der Vermietungsumsätze ein weites Ermessen ein (vgl. etwa EuGH vom 3. Februar 2000, C-12/98 , Far, ÖStZB 2000/394, Rn 13).

   Die belangte Behörde verweist in diesem Zusammenhang im angefochtenen Bescheid zu Recht auf die Urteile des EuGH vom 4. Oktober 2001, C-326/99 , Stichting Goed Wonen, ÖStZB 2002/197, und vom 29. April 2004, C-487/01 und C-7/02 , Gemeente Leusden, ÖStZB 2005/20.

   Das EuGH-Urteil Stichting Goed Wonen betrifft eine niederländische Regelung, nach welcher (den Vorsteuerabzug ausschließende) befreite Vermietungsumsätze dann anzunehmen sind, wenn das Gesamtentgelt für die Einräumung eines Nutzungsrechts geringer ist als der gemeine Wert dieses Rechts oder geringer als der Gestehungspreis der Immobilie (Rn 9 bis 11, 28). Der EuGH beurteilte eine solche Regelung als mit der Sechsten Richtlinie vereinbar (Rn 35, 45 und insb. 57).

   Das EuGH-Urteil Gemeente Leusden betrifft eine nationale Regelung, nach welcher eine steuerpflichtige (und damit zum Vorsteuerabzug führende) Vermietung - unter bestimmten weiteren Voraussetzungen - nur dann zulässig war, wenn die Jahresmiete zumindest 7% der Gestehungskosten (zuzüglich 0,15% je vollendetes Jahr ab dem Zeitpunkt der ersten Nutzung) des Grundstücks betrug (Rn 16, 17). Auch diese Regelung steht nicht im Widerspruch zur Sechsten Richtlinie (Rn 79, 80, und insb. 75 f).

   In dem aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des Verwaltungsgerichtshofes ergangenen Urteil des EuGH vom 12. Jänner 2006, C-246/04 , Turn- und Sportunion Waldburg, ÖStZB 2006/548, hat der EuGH wiederum ausgeführt, das Recht zur Besteuerung von Vermietungs- und Verpachtungsumsätzen sei eine Befugnis, die der Unionsgesetzgeber den Mitgliedstaaten abweichend von der allgemeinen Steuerbefreiung für Vermietungsumsätze nach Art. 13 Teil B Buchst b der Sechsten Richtlinie eingeräumt habe. Das einer Besteuerung entsprechende Vorsteuerabzugsrecht gelte hier somit nicht automatisch, sondern nur, wenn die Mitgliedstaaten von der in Art. 13 der Sechsten Richtlinie genannten Befugnis Gebrauch machten (Rn 26). Den Mitgliedstaaten stehe in diesem Rahmen ein weites Ermessen zu. Es sei ihre Sache zu prüfen, ob es ihnen angesichts der zu einem bestimmten Zeitpunkt in ihrem Land bestehenden Verhältnisse zweckmäßig erscheine, ein Optionsrecht einzuführen (Rn 29). Demgemäß könnten die Mitgliedstaaten bei der Ausübung ihres Ermessens auch bestimmte Umsätze oder bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen vom Geltungsbereich dieses Rechts ausnehmen (Rn 30). Die Mitgliedstaaten müssten, wenn sie von der Befugnis Gebrauch machten, den Umfang des Optionsrechts zu beschränken und die Modalitäten seiner Ausübung festzulegen, die Ziele und die allgemeinen Grundsätze der Sechsten Richtlinie, insb den Grundsatz der steuerlichen Neutralität und das Erfordernis einer korrekten, einfachen und einheitlichen Anwendung der vorgesehenen Befreiungen, beachten (Rn 31). Gemäß Art. 13 Teil B der Sechsten Richtlinie befreiten die Mitgliedstaaten die Vermietungen von Grundstücken unter den Bedingungen, die sie zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der Befreiung sowie "zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen" festsetzten. Die Entscheidung eines Mitgliedstaats, die Option auf die Besteuerung der Vermietungen zu beschränken, könne mit denselben Zielen (also insb. Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen) gerechtfertigt werden (Rn 44).

   Der in der österreichischen Rechtsordnung gewählten umsatzsteuerlichen Regelung für die dauerhaft verlustträchtige Vermietung eines vom Vermieter privat nutzbaren Wohnobjektes liegt offenkundig die Überlegung zugrunde, dass bei dieser Art der Bewirtschaftung auf Dauer die Höhe der Umsatzsteuer den Betrag der begehrten Vorsteuer nicht erreicht (vgl. hiezu etwa das Urteil des EuGH vom 4. Oktober 2001, C-326/99 , Stichting Goed Wonen, Rn 57). Dabei kommt auch dem ermäßigten Steuersatz auf Vermietungsumsätze nach Art. 28 Abs. 2 Buchstabe j der Sechsten Richtlinie Bedeutung zu. Die dauerhaft nicht auf Gewinn ausgerichtete Vermietung von durch den Vermieter privat nutzbarem Wohnraum dient in erster Linie der Vermögensveranlagung, gegebenenfalls der Steuerersparnis, nicht der Erzielung von Einnahmen (vgl. dazu auch SWK 2006, S 414).

   Wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend ausführt, kann der Vermieter eines von ihm für private Wohnzwecke nutzbaren Objektes, welcher dauerhaft (über zumindest 20 Jahre) keine Gewinnerzielung anstrebt, sondern beabsichtigt, dauerhaft verlustträchtig zu vermieten, eine andere Kalkulation anstellen, als derjenige Vermieter, der die Vermietung an (betriebs)wirtschaftlichen Grundsätzen orientieren und die ihm angefallenen Kosten auf den Mieter überwälzen muss (vgl. hiezu auch das Urteil des EuGH vom 29. April 2004, C-487/01 und C-7/02 , Gemeente Leusden, Rn 75 ff).

   Die Beschwerde bringt in diesem Zusammenhang lediglich vor, die Vermietung sei gemäß § 6 Abs. 1 Z 16 UStG 1994 nicht steuerbefreit. Sie geht damit nicht auf die umfangreichen Darlegungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid ein, wonach sich die Steuerbefreiung für die dauerhaft verlustträchtige Vermietung eines vom Vermieter für private Wohnzwecke nutzbaren Wohnobjektes aus § 2 Abs. 5 Z 2 und § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994 iVm der LVO 1993 ergibt. Vor dem Hintergrund der oben dargestellten Rechtslage und Rechtsprechung des EuGH ist diese Beurteilung, dass nach Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten Richtlinie befreite Umsätze vorliegen, nicht als rechtswidrig zu erkennen.

   Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde umfangreich vor, dass die belangte Behörde dadurch gegen die Sechste Richtlinie und damit gegen Unionsrecht verstoßen habe, dass sie die Vermietungstätigkeit - zu Unrecht - nicht als unternehmerische Tätigkeit und damit nicht als wirtschaftliche Tätigkeit iSd Art. 4 der Sechsten Richtlinie beurteilt habe.

   Mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt. Die belangte Behörde hat im Beschwerdefall den Vorsteuerabzug nicht wegen des Fehlens einer wirtschaftlichen Tätigkeit versagt. Die belangte Behörde hat den Vorsteuerabzug vielmehr mit der Begründung nicht gewährt, dass die gegenständliche Art der Vermietung der Eigentumswohnung eine steuerbefreite Betätigung iSd Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten Richtlinie darstellt.

   Die Beschwerde rügt weiters, dass die LVO 1993 - in Bezug auf die steuerliche Behandlung der Vermietung einer Eigentumswohnung - gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der persönlichen Leistungsfähigkeit verstoße. Der Eigentumswohnung komme eine "Regelnutzungsdauer" von 67 Jahren zu, andererseits stelle § 2 Abs. 4 LVO 1993 darauf ab, dass bereits innerhalb von 20 Jahren (bzw. maximal 23 Jahren) der Verlustzeitraum beendet werden müsse. Die Verordnung verstoße damit gegen verfassungsgesetzlich geschützte Rechte (Gleichheitssatz).

   Hiezu ist darauf zu verweisen, dass die Beschwerdeführerin ihre Bedenken (im Wesentlichen wortgleich) bereits in ihrer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof vorgetragen hat. Der Verfassungsgerichtshof hat, wie oben ausgeführt, die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 20. September 2011, B 525/11, abgelehnt. Der Ablehnungsbeschluss legt u.a. dar, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen bestehen, dass der Verordnungsgeber bei Wirtschaftsgütern, die einen Bezug zur Privatsphäre aufweisen, bei Auftreten von Verlusten widerlegbar Liebhaberei vermutet. "Der für die Beurteilung der Liebhaberei maßgebliche Prognosezeitraum muss mit der gesetzlich vermuteten Nutzungsdauer für Abschreibungszwecke nicht übereinstimmen." Durch das im gegenständlichen Verfahren erstattete Beschwerdevorbringen sieht sich der Verwaltungsgerichtshof nicht zu einer Antragstellung nach Art. 139 Abs. 1 B-VG veranlasst.

   Die Vermietung iSd § 1 Abs. 2 LVO 1993 stellt nach § 2 Abs. 4 LVO 1993 Liebhaberei dar, wenn die konkrete Art der Bewirtschaftung keinen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten innerhalb eines absehbaren Zeitraumes erwarten lässt. Nach § 2 Abs. 4 LVO 1993 gilt dabei als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens von 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (vgl. Hofstätter/Reichel, EStG 1988, § 2 Liebhaberei - ABC, Stichwort "Vermietung und Verpachtung - Allgemeines").

   Im gegenständlichen Fall ist unbestritten, dass mit der Vermietung der Eigentumswohnung in der in den Streitjahren gegebenen Bewirtschaftungsart kein Gesamteinnahmenüberschuss innerhalb des besagten Zeitraumes erzielbar ist. Die Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerde, dass durch die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid vorgenommene Interpretation der LVO 1993 eine nicht von vornherein in die Planung einbezogene Änderung der Bewirtschaftungsart (nach den unbestrittenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides ist eine solche jedenfalls nicht vor "Ende 2007/Anfang 2008" erfolgt) "fern jeglicher wirtschaftlichen Betrachtungsweise" zu einer Zweiteilung der Tätigkeit (Zeitraum bis zur Änderung der Bewirtschaftungsart und nachfolgender Zeitraum) führe. Durch diese Interpretation werde ebenfalls gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der persönlichen Leistungsfähigkeit verstoßen.

   Diesem Vorbringen ist entgegen zu halten, dass die belangte Behörde im gegenständlichen Fall die in den Jahren 1998 bis 2005 ausgeübte Betätigung zu beurteilen hatte. Es entspricht der ständigen hg. Rechtsprechung, dass bei einer solchen Beurteilung die erst in späteren Zeiträumen getroffenen Entscheidungen über eine Änderung der Bewirtschaftungsart keine Berücksichtigung finden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. April 2010, 2007/15/0227).

   Es ist sohin nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde die Vermietung der Eigentumswohnung nicht als Einkunftsquelle, die Mieteinnahmen (aus der als Liebhaberei zu beurteilenden Vermietung) als nicht umsatzsteuerpflichtig und als Folge dessen die auf die Eigentumswohnung entfallenden Vorsteuern als nicht abzugsfähig behandelt hat.

   Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete Verletzung subjektiver Rechte nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

   Wien, am 26. April 2012