VwGH 2007/05/0025

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 10. Februar 2005 beantragte die mitbeteiligte Partei die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung eines Dachgeschossausbaues und Dachgeschosszubaues, zur Abänderung von Raumwidmungen und Raumeinteilungen sowie zur Herstellung des Zubaus eines Aufzugschachtes betreffend das Gebäude auf der Liegenschaft in 1060 Wien, Sandwirtgasse 15. Das Projekt sieht eine Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe von 16 m um 0,4 m vor. Im Zuge des Bauverfahrens vor der Baubehörde erster Instanz erhob die Beschwerdeführerin als Eigentümerin der dem Baugrundstück gegenüberliegenden, durch die öffentliche Verkehrsfläche Sandwirtgasse getrennten Liegenschaft dagegen Einwendungen betreffend die Gebäudehöhe, insbesondere dahingehend, dass sie sich in Anbetracht der Verringerung des Lichteinfalles absolut gegen jede Veränderung ausspreche, die die Höhe des Daches auch nur im geringsten verändere (Blatt 84 der vorgelegten Verwaltungsakten).

Die Beschwerdeführerin ist nach Aktenlage und Einreichplan unstrittig Miteigentümerin einer benachbarten Liegenschaft iSd § 134 Abs. 3 BO. Damit machte sie rechtzeitig gegen das Bauvorhaben subjektiv-öffentliche Nachbarrechte iSd § 134a BO geltend, weshalb ihr im Baubewilligungsverfahren jedenfalls Parteistellung gemäß § 134 Abs. 3 BO zukommt.

Die beantragte Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe wurde mit Bescheid des Bauausschusses für den 6. Bezirk in Wien vom 3. November 2005 gemäß § 69 Abs. 1 lit. o der Bauordnung für Wien (BO) bewilligt.

Mit Bescheid der Magistratsabteilung 37 vom 11. November 2005 wurde die beantragte Baubewilligung mit folgendem Spruch erteilt:

"Nach Maßgabe der mit dem amtlichen Sichtvermerk versehenen Pläne, die einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides bilden, wird gemäß § 70 der Bauordnung für Wien (BO), in Verbindung mit § 68 Abs. 1, Abs. 5 sowie Abs. 7 BO, § 69 Abs. 8 BO sowie mit § 119a BO, unter Bezugnahme auf die mit Bescheid vom 13. Jänner 2005 ... bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen und auf Grund der mit Bescheid vom 3. November 2005 ... erteilten Bewilligung für Abweichungen von den Bebauungsvorschriften, die Bewilligung erteilt, auf der im Betreff genannten Liegenschaft die nachstehend beschriebene Bauführung vorzunehmen:

Nach Abtragen der bestehenden Dachkonstruktionen über allen Gebäudetrakten sollen über dem Gassentrakt ein zweigeschoßiger Dachgeschoßzubau, beinhaltend zwei neue Wohnungen (= Top Nrn. 20 sowie 21) mit Dachterrassen, und über den Hoftrakten an der rechten sowie an der hinteren Grundgrenze neue eingeschoßige Dachgeschoßzubauten errichtet werden.

Durch die Anhebung der Dachneigung des Traktes an der hinteren Grundgrenze soll die bestehende Wohnung Top Nr. 19 im Dachgeschoß abgeändert und soll diese Wohnung um einen Teil des nunmehr ausgebauten Dachgeschoßes über dem Trakt an der rechten Grundgrenze und um eine Dachterrasse erweitert werden.

Im Erdgeschoß des Gassentraktes sollen von der bestehenden Lokaleinheit Top Nr. 1 die Küche sowie die Nebenräume abgetrennt und in eine neue Wohnung (= Top Nr. 2) abgeändert werden. Im Erdgeschoß des rechten Hoftraktes sollen die Magazinräume (= Stiege 1: Top Nr. 3 sowie Stiege 2: Top Nr. 13) in eine Werkstätte abgeändert werden.

Im 1. Stock des Traktes an der hinteren Grundgrenze sollen die Wohnungen Top Nrn. 14 sowie 15 zusammengelegt und die Raumwidmungen sowie Raumeinteilungen abgeändert werden.

Im 2. Stock des Traktes an der rechten sowie hinteren Grundgrenze sollen die Wohnungen Top Nrn. 8, 16 sowie 17 zusammengelegt und die Raumwidmungen sowie Raumeinteilungen abgeändert werden.

Im 3. Stock des Traktes an der hinteren Grundgrenze sollen in der Wohnung Top Nr. 11/18, nach Abtragen der bestehenden Scheidewand, die beiden Zimmer zusammengelegt werden.

Die Einlagerungsräume für die neuen Wohnungen werden im Kellergeschoß des Traktes an der hinteren Grundgrenze eingebaut. Die Beheizung der neuen Wohnungen soll mit gasbefeuerten Warmwasserheizungen erfolgen.

An der Hofseite des Traktes an der rechten Grundgrenze soll im Bereich des Stiegenhauses (= Stiege 1) ein Schacht, für den Einbau eines Personenaufzuges vom Erdgeschoß bis zum Dachgeschoß, in Massivbauweise zugebaut werden.

Die Bauführung wird in öffentlich-rechtlicher Beziehung für zulässig erklärt."

Die Erteilung der Baubewilligung war an eine Reihe von Vorschreibungen geknüpft.

In der dagegen gerichteten Berufung wendete sich die Beschwerdeführerin gegen die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe von 16 m um 0,4 m und gegen die Ausführung eines zweiten Dachgeschosses (Galeriegeschosses), weil nach den Bebauungsbestimmungen der höchste Punkt des Daches nicht höher als 4,5 m über der Deckenoberkante des obersten Hauptgeschosses liegen dürfe, beim Projekt aber der Dachfirst 6,95 m über der Deckenoberkante liege und die vorliegende Überschreitung von 54 % nicht als geringfügig angesehen werden könnte. Die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe und der zulässigen Höhe des Dachfirstes bedeute für die gegenüberliegenden Gebäude bei einer Straßenbreite von 11,31 m eine deutliche Verschlechterung der Belichtung der Hauptfenster. Das Projekt widerspreche auch den Intentionen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes, weil dieser den historischen Bestand des Planungsgebiets bewahren möchte.

Im Berufungsverfahren teilte unter anderem die Magistratsabteilung 21 (Schreiben vom 21. April 2006) mit, dass die bewilligte Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe von 16 m um 0,4 m die Intentionen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes unterlaufe, weil eine derartige Überhöhung der zulässigen Gebäudehöhe wegen einer Verschlechterung der Lichtverhältnisse hintangehalten werden sollte. In diesem Schreiben wurde auch darauf hingewiesen, dass mit Gemeinderatsbeschluss vom 31. März 2006, Plandokument 7709, neue Bebauungsbestimmungen für das Gebiet festgelegt worden seien, die für die gegenständliche Liegenschaft die Bauklasse III mit einer Höhenbeschränkung von 14 m bestimmten.

Im Zuge des Berufungsverfahrens änderte die mitbeteiligte Partei das Projekt insofern ab, als die Gebäudehöhe des Gassentraktes um 0,4 m auf 16 m reduziert wurde, anstelle des obersten Vollgeschosses des Gassentraktes nunmehr ein Dachgeschoss errichtet werden und anstelle des zuvor geplanten Dachgeschosses nunmehr eine Dachterrasse hergestellt werden soll.

Die Beschwerdeführerin führte dazu aus, dass trotz dieser Änderung die Bauvorschriften nicht eingehalten würden. Das ursprünglich auf der Grundlage des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes Plandokument 6264 vom 12. Dezember 1991 bzw. Plandokument 6412 vom 1. Juli 1993 (Bauklasse III bzw. Schutzzone) eingereichte Projekt wäre abzuweisen gewesen. Infolge der von der mitbeteiligten Partei vorgenommenen substantiellen Änderungen in der Einreichung sei eine Identität mit dem Antrag vom Jänner 2005 nicht mehr gegeben, weshalb ein neuer Antrag vorliege, für den der neue Flächenwidmungs- und Bebauungsplan Plandokument 7709 vom 31. März 2006 bedeutsam sei, der für das Doppelhaus Sandwirtgasse 13 und 15 eine Höhenbeschränkung von 14 m vorsehe. Der nunmehr eingereichte Dachgeschossausbau mit 16 m widerspreche dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG auf Grund der im Zug des Berufungsverfahrens vorgenommenen Projektänderung mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass der Bescheid des Bauausschusses der Bezirksvertretung für den 6. Bezirk ersatzlos entfällt und der Bescheid der Magistratsabteilung 37 unbeschadet der weiteren Geltung der Vorschreibungen wie folgt lautet:

"Nach Maßgabe der mit dem amtlichen Sichtvermerk versehenen Pläne, die einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides bilden, wird gemäß § 62 und § 70 der Bauordnung für Wien (BO), in Verbindung mit § 68 Abs. 1, 5 und 7 BO sowie mit § 119a BO, unter Bezugnahme auf die mit Bescheid vom 13. Jänner 2005 ... bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen, die Bewilligung erteilt, auf der im Betreff genannten Liegenschaft die nachstehend beschriebene Bauführung vorzunehmen:

Nach Abtragen der bestehenden Dachkonstruktionen über allen Gebäudetrakten sollen über dem Gassentrakt ein eingeschoßiger Dachgeschoßzubau, beinhaltend zwei neue Wohnungen (= Top Nrn. 20 sowie 21) mit Dachterrassen, und über den Hoftrakten an der rechten sowie an der hinteren Grundgrenze ein eingeschoßiger Dachgeschoßzubau errichtet werden.

Im Erdgeschoß des Gassentraktes sollen von der bestehenden Lokaleinheit Top Nr. 1 die Küche sowie die Nebenräume abgetrennt und in eine neue Wohnung (= Top Nr. 2) abgeändert werden. Im Erdgeschoß des rechten Hoftraktes sollen die Magazinräume (= Stiege 1: Top Nr. 3 sowie Stiege 2: Top Nr. 13) in eine Werkstätte abgeändert werden.

Im 1. Stock des Traktes an der hinteren Grundgrenze sollen die Wohnungen Top Nrn. 14 sowie 15 zusammengelegt und die Raumwidmungen sowie Raumeinteilungen abgeändert werden.

Im 2. Stock des Traktes an der rechten sowie hinteren Grundgrenze sollen die Wohnungen Top Nrn. 8, 16 sowie 17 zusammengelegt und die Raumwidmungen sowie Raumeinteilungen abgeändert werden.

Im 3. Stock des Traktes an der hinteren Grundgrenze sollen in der Wohnung Top Nr. 11/18, nach Abtragen der bestehenden Scheidewand, die beiden Zimmer zusammengelegt werden.

Die Einlagerungsräume für die neuen Wohnungen werden im Kellergeschoß des Traktes an der hinteren Grundgrenze eingebaut. Die Beheizung der neuen Wohnungen soll mit gasbefeuerten Warmwasserheizungen erfolgen.

An der Hofseite des Traktes an der rechten Grundgrenze soll im Bereich des Stiegenhauses (= Stiege 1) ein Schacht, für den Einbau eines Personenaufzuges vom Erdgeschoß bis ins Dachgeschoß, in Massivbauweise zugebaut werden.

Die Bauführung wird in öffentlich-rechtlicher Beziehung für zulässig erklärt."

Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Das vorliegende Projekt sei infolge der im Berufungsverfahren vorgenommenen Abänderung nicht als aliud einzustufen. Die im Zuge des Berufungsverfahrens vorgenommene Reduktion des Bauvorhabens überschreite nicht die Grenzen für im Berufungsverfahren zulässige Modifikationen. Sie diene ausschließlich dem Zweck, das Vorhaben derart zu modifizieren, dass dieses genehmigt werden könne, und verfolge damit ausschließlich das Ziel, das Projekt den Bewilligungsvoraussetzungen anzupassen. Ferner erstreckten sich die Änderungen lediglich auf einen Teilbereich des Bauvorhabens, nämlich den Dachbereich des Gassentraktes, während die sonstigen baulichen Maßnahmen (wie sie im Spruch näher umschrieben würden) nicht erfasst seien. Die Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen vom 13. Jänner 2005 sei nach wie vor für das gegenständliche Projekt maßgebend, was zur Konsequenz habe, dass die zulässige Gebäudehöhe 16 m betrage.

Das im Zug des Berufungsverfahrens abgeänderte Projekt sehe nunmehr keine Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe von 16 m auf den Gassentrakt vor. Die zur Bewilligung eingereichte Gebäudehöhe betrage nunmehr exakt 16 m. Dies sei den Einreichplänen eindeutig zu entnehmen und vom Sachverständigen der Magistratsabteilung 37 bestätigt worden. Eine Überschreitung der Gebäudehöhe von 16 m werde von der Beschwerdeführerin auch nicht weiter behauptet. Da das Bauvorhaben keine Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe mehr vorsehe, sei der Bescheid des Bauausschusses der Bezirksvertretung für den 6. Bezirk in Wien vom 3. November 2005 ersatzlos zu beheben gewesen.

Ebenso sehe das Projekt keine Überschreitung der auf das vorliegende Verfahren anzuwendenden Bebauungsbestimmungen vor, wonach der höchste Punkt des Daches nicht höher als 4,5 m über der oberen Deckenoberkante des obersten Hauptgeschosses liegen dürfe. Laut Einreichplan befinde sich der höchste Punkt des Daches exakt 4,5 m über der oberen Dachdeckenoberkante des obersten Hauptgeschosses. Der zulässige Gebäudeumriss werde im Bereich des Straßendaches zur Sandwirtgasse lediglich durch einen verglasten Stiegenaufgang zu einer Dachterrasse überschritten, was im Hinblick auf § 81 Abs. 6 und 7 BO als zulässig zu werten sei. Dem Vorbringen, das Vorhaben widerspreche der Intention des Flächenwidmungsplans, weil dieser den historischen Bestand des Planungsgebietes bewahren möchte, sei entgegenzuhalten, dass diese Frage keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte berühre, zumal keine Abweichung von den Bebauungsbestimmungen vorliege und das Vorhaben daher keiner Bewilligung gemäß § 69 BO bedürfe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift. Auch die mitbeteiligte - nicht anwaltlich vertretene - Partei übermittelte eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 134 BO sind die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften dann Parteien, wenn der geplante Bau oder dessen Widmung ihre im § 134a BO erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechte berührt und sie in näher festgelegter Weise Einwendungen iSd § 134a leg. cit. gegen die geplante Bauführung erheben. Gemäß § 134a Abs. 1 lit. b BO werden subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer - Miteigentümer - benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3 BO) im Bewilligungsverfahren geltend machen können, durch Bestimmungen über die Gebäudehöhe, sofern sie ihrem Schutz dienen, begründet.

Nach dem vorliegend gemäß Art. III Abs. 2 LGBl. Nr. 61/2006 anzuwendenden § 11 BO (idF vor dieser Novelle) gilt die Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen auf die Dauer eines Jahres und ist für alle innerhalb dieses Zeitraumes eingebrachten Ansuchen um Bewilligung eines der im § 9 Abs. 1 lit. a bis d BO genannten Vorhaben maßgeblich.

Nach der hg. Rechtsprechung kann die belangte Behörde als Berufungsbehörde iSd § 136 BO im Rahmen des § 66 Abs. 4 AVG den Bescheid in jede Richtung hin abändern. Gemäß § 66 Abs. 4 AVG hat die Berufungsbehörde (außer dem im Abs. 2 erwähnten Fall, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist) immer in der Sache selbst zu entscheiden. Das bedeutet, dass die Berufungsbehörde nur über eine solche Angelegenheit entscheiden darf, die den Gegenstand des unterinstanzlichen Verfahrens gebildet hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner langjährigen Rechtsprechung den Begriff "Sache" im Rahmen eines baubehördlichen Bewilligungsverfahrens nicht derart eng ausgelegt, dass dem Bauwerber jede Projektänderung im Zug des Berufungsverfahrens verwehrt wäre. Modifikation eines Projekts sind dabei auch im Berufungsverfahren zulässig, solang das Projekt dadurch kein anderes wird (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Mai 2007, Zl. 2005/05/0088). Nach der hg. Rechtsprechung ist die Berufungsbehörde sogar verpflichtet, den Bauwerber zu einer Änderung seines Bauvorhabens aufzufordern, wenn ein Versagungsgrund durch eine Modifikation des Bauansuchens beseitigt werden kann; die Berufungsbehörde darf nur dann das ganze Vorhaben ablehnen, wenn sich der Bauwerber weigert, eine entsprechende Änderung des Projekts vorzunehmen; ein in den Bauplänen dargestelltes konkretes Projekt ist dann nicht als ein anderes (aliud) zu bewerten, wenn im Zug des Berufungsverfahrens Modifikationen im Sinn einer Einschränkung (Reduktion) des Antrages erfolgen, welche dem Zwecke dienen, das Projekt (zur Gänze) den gesetzlich festgelegten Bewilligungsvoraussetzungen anzupassen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. September 1992, Zl. 92/05/0044). Auch aus § 13 Abs. 8 AVG idF BGBl. I Nr. 158/1998, wonach der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden kann, wenn durch die Antragsänderung die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden, ergibt sich die Berechtigung des Antragstellers, das Projekt - im beschriebenen Rahmen - auch ohne behördliche Aufforderung zu ändern (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. September 2001, Zl. 2001/05/0154).

Auf dem Boden dieser Rechtslage war es entgegen der Beschwerde nicht rechtswidrig, die in Rede stehende, von der mitbeteiligten Partei im Berufungsverfahren vorgenommene Reduktion ihres Antrags als eine solche Modifikation des ursprünglichen Antrags zu werten, zumal damit ein iSd Stellungnahme der Magistratsabteilung 21 (Schreiben vom 21. April 2006) bestehender Versagungsgrund beseitigt wurde. Der dagegen gerichtete Einwand der Beschwerdeführerin, dieser Versagungsgrund sei nicht vorgelegen, weil die Überschreitung der Gebäudehöhe im Lichte des Bescheids des Bauauschusses der Bezirksvertretung für den

6. Bezirk in Wien vom 3. November 2005 zulässig gewesen sei, geht fehl. Diesbezüglich ist die Beschwerdeführerin auf § 69 Abs. 8 BO in der hier maßgeblichen Fassung vor der Novelle der BO LGBl. Nr. 25/2009 hinzuweisen, wonach dieser Bescheid gemeinsam mit der Entscheidung über das Ansuchen um Baubewilligung in Berufung gezogen werden konnte, was vorliegend insofern erfolgte, als die Beschwerdeführerin ihre Berufung vom 28. November 2005 ausdrücklich auch "gegen die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe von 16,00 m um 0,40 m" richtete, und der Bescheid vom 3. November 2005 damit auch insofern nicht rechtskräftig wurde.

Aus § 73 Abs. 3 BO lässt sich entgegen der Beschwerde kein Argument dafür gewinnen, dass die in Rede stehende Änderung des Antrags unzulässig gewesen wäre. Gemäß § 73 Abs. 3 leg. cit. bedürfen Abweichungen von Bauplänen, die nach der BO ausgeführt werden dürfen, keiner Baubewilligung bzw. Bauanzeige, sofern diese Abweichungen nur bauliche Änderungen darstellen, die von der Baubewilligung erfasste Gebäudeteile betreffen und (vorliegend maßgeblich) in Schutzzonen den Umfang des § 62 Abs. 1 Z. 4 BO nicht überschreiten. Damit bezieht sich diese Bestimmung darauf, inwieweit im Zuge der Ausführung von einem bewilligten Bauvorhaben ohne Baubewilligung bzw. Bauanzeige abgewichen werden darf. Eine solche Konstellation ist im vorliegenden Fall, in dem es um die einer solchen Abweichung zeitlich vorgelagerte Baubewilligung geht, aber nicht gegeben.

Angesichts des vorliegend maßgeblichen § 11 BO gehen auch die Beschwerdeausführungen betreffend das Erfordernis der Berücksichtigung des neuen - Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes Plandokument 7709 - sowohl unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhalts als auch aus dem Blickwinkel einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften - ins Leere.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 25. März 2010