VwGH 2007/09/0259

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist schuldig, dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 27. August 2004 wurde das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) hinsichtlich der gegenständlichen Vorwürfe eingestellt. Dagegen erhob das Zollamt Berufung, welcher mit dem angefochtenen Bescheid Folge gegeben wurde. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer wegen Übertretung der § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) in zwei Fällen für schuldig erkannt. Wegen dieser beiden Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.500,-- (zwei Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils drei Tagen) verhängt. Der Beschwerdeführer habe es als Vorstandsmitglied und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X-Ges.m.b.H. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in Wien als Arbeitgeberin am 13. Oktober 2003 um 15.00 Uhr an einem näher bezeichneten Standort in G die slowakischen Staatsbürger S und J mit dem Verteilen von Werbe- und Prospektmaterial beschäftigt habe, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis, ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden wäre.

Zur Begründung führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass die belangte Behörde am 25. Jänner 2005 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt habe, in der die Vertreter der Parteien und mehrere Personen, darunter die beiden Ausländer, als Zeugen gehört worden seien.

Der Ausländer J sei von den Kontrollorganen zum Tatzeitpunkt beim Schlichten von Prospekten in einem Fahrzeug angetroffen worden. Der zweite Ausländer S sei zum Auto hinzugekommen, wobei er eine auf Rädern montierte Packtasche geschoben habe, die in sich gefächert gewesen sei. Im Zuge der Amtshandlung habe sich herausgestellt, dass die Ausländer für das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen tätig gewesen seien, und sie hätten angegeben, dass sie bei einer Arbeitszeit von acht Stunden täglich und für einen Verdienst von 800,-- Euro im Monat tätig seien. Die Ausländer hätten sich nicht auf mit dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen abgeschlossene Werkverträge berufen. Sie seien von dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen auch über den Inhalt des von ihnen zu unterschreibenden Rahmenwerkvertrages völlig im Unklaren gelassen, ihnen sei auch keine Ausfertigung davon ausgefolgt worden. Sie hätten Herrn H als ihren Vorgesetzten bei der Firma X bezeichnet. Pro Ausländer seien jeweils drei (unterschiedlich datierte) Werkverträge vorhanden. Es handle sich um Scheinvereinbarungen. Ein Rechnungserstellungsauftrag sei erst zu Beginn der mündlichen Verhandlung vorgelegt worden, ein bestimmtes Verrechnungsentgelt habe darin gefehlt.

Die beiden Ausländer hätten in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde äußerst glaubwürdig und nachvollziehbar geschildert, wie sie sich stets in der Früh bei der Firma eingefunden hätten, ihnen dann ein Rayon (die Arbeit) zugewiesen worden sei, wobei für die belangte Behörde feststehe, dass die Ausländer keine Abrechnung über ihre Leistung hätten machen müssen. Es sei im gesamten Verfahren nicht hervorgekommen, dass die beiden slowakischen Staatsbürger über irgendeine Betriebsorganisation verfügt hätten, mit deren Hilfe sie in der Lage gewesen wären, die von ihnen übernommenen Arbeiten durch andere Personen durchführen zu lassen. Angesichts des sozialen und wirtschaftlichen Hintergrunds der Arbeitskräfte habe die im Rahmenvertrag zugesicherte Berechtigung zur Vertretung (Weitergabe der Arbeiten) nur auf dem Papier bestanden, auch der Beschwerdeführer habe nicht plausibel machen können, wie eine solche Vertretungstätigkeit ablaufen hätte sollen. Im Regelfall sei es einzig und allein darum gegangen, dass die einem Verteiler übergebenen Prospekte noch am selben Tag verteilt werden.

Jeder Prospektverteiler erhalte täglich eine Kontrollkarte, auf der er die zurückgelegte Route und die zugestellten Haushalte eintrage. Die Werbezettel würden in der Früh ausgegeben und die Verteilung durch Kontrollore des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens kontrolliert. Im vorliegenden Fall gehe es um die - wohl keiner besonderen Ausbildung und Qualifikation bedürfenden - einfache Tätigkeit des Verteilens von Werbezetteln.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die Tätigkeit der Werbemittelverteiler als selbständige Tätigkeit zu qualifizieren sei, werde nicht gefolgt. Die Erstbehörde habe sich bloß mit dem Inhalt des vorgelegten Rahmenwerkvertrages auseinander gesetzt. Aus dieser gehe aber in keiner Weise hervor, welches Werk der Verteiler eigentlich übernehme. Bei der Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehalts der Tätigkeit der Ausländer sei diese als Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG zu qualifizieren. In diesem Zusammenhang gab die belangte Behörde die einschlägigen Vorschriften des AuslBG sowie Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wieder.

Die Verwaltungsübertretungen seien dem Beschwerdeführer auch vorwerfbar. Dem Beschwerdeführer liege ein "Ungehorsamsdelikt" im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG zur Last, und er habe es verabsäumt, sich mit den für einen Arbeitgeber bzw. Beschäftiger im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes obliegenden Verpflichtungen vertraut zu machen. Der Beschwerdeführer habe angegeben, sich von einer Rechtsanwaltskanzlei beraten haben zu lassen. Gerade diese Rechtsanwaltskanzlei hätte jedoch im Fall einer ähnlichen Beschäftigung von Werbemittelverteilern vom Verwaltungsgerichtshof bereits die Antwort erhalten, dass es sich nicht um eine selbständige Tätigkeit sondern um eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG handle.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, das Verschulden des Beschwerdeführers könne nicht als geringfügig bezeichnet werden, weil nicht hervorgekommen sei oder anzunehmen gewesen wäre, dass die Einhaltung der Vorschrift für den Beschwerdeführer eine besondere Sorgfalt erfordert hätte. Mangels Angaben des Beschwerdeführers über seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auszugehen. Ausgehend vom ersten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG erschienen die Strafen in der festgelegten Höhe aus spezial- aber auch aus generalpräventiven Gründen angemessen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 68/2002, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer ohne eine Beschäftigungsbewilligung oder ein sonstiges in dieser Bestimmung angeführtes Papier beschäftigt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe vom 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro.

Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Beschwerde nicht die Feststellungen der belangten Behörde, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X-Ges.m.b.H. die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die Beschäftigung der beiden Ausländer trug und dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer für die X-Ges.m.b.H. Werbemittel- und Prospektverteilarbeiten durchgeführt haben. Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit macht er aber geltend, dass ihm im Straferkenntnis zu Unrecht zur Last gelegt werde, dass die X-Ges.m.b.H. als Arbeitgeber die Ausländer beschäftigt habe. Damit zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf.

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die bewilligungslosen ausländischen Arbeitskräfte nach Einweisung und Anleitung eines vor Ort tätigen Vertreters des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens gearbeitet haben. Bei dieser Sachlage ist nicht zu ersehen, dass es sich dabei um die Erbringung eines selbständigen Werks gehandelt hätte.

Nach § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach den grundsätzlichen Ausführungen der zu Arbeitnehmerähnlichkeit ergangenen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, und die darin angegebene Judikatur) ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbständigkeit des "Arbeitnehmerähnlichen", die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der "organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit". In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des "Arbeitnehmerähnlichen" so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert von einander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach den Regeln des "beweglichen Systems", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2003, Zl. 2000/09/0058). Die belangte Behörde ist im vorliegenden Fall auf schlüssige Weise und ohne Verletzung von Verfahrensvorschriften zu dem Ergebnis gelangt, dass die Arbeitskräfte von der X-Ges.m.b.H. zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt beschäftigt wurden und dass der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen berufenes Organ verantwortlich war. Im Übrigen wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hinsichtlich des Sachverhaltes ganz ähnliche hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2009, Zl. 2007/09/0168, verwiesen.

Wenn der Beschwerdeführer Art. 45 Abs. 3 des Europa-Abkommens mit der Slowakei, Amtsblatt Nr. L 359 vom 31. Dezember 1994, ins Treffen führt und meint, die von ihm eingesetzten slowakischen Kräfte fielen als Selbständige unter Art. 45 Abs. 3 dieses Abkommens und wären ohne ein in § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG angeführtes Papier zur Aufnahme ihrer Tätigkeit befugt gewesen, so kann dem nicht gefolgt werden. Die angeführte Bestimmung gewährt zwar "für die Niederlassung von Gesellschaften und Staatsangehörigen der Slowakischen Republik eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist" als die Behandlung der eigenen Gesellschaften und Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten.

Im vorliegenden Fall ist aber keinerlei Hinweis darauf zu erblicken, die beiden slowakischen Staatsangehörigen hätten sich zur Gründung einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne der Art. 45 ff des angeführten Abkommens im Bundesgebiet niedergelassen. Im Sinne dieses Abkommens bedeutet - wie Art. 45 Abs. 4 des Abkommens bestimmt - "Niederlassung" im Falle eines Staatsangehörigen das Recht zur Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit sowie auf Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften, die sie tatsächlich kontrollieren. Die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit und die einer Geschäftstätigkeit durch Staatsangehörige umfasst - wie Art. 45 Abs. 4 des Europa-Abkommens klar und eindeutig zu entnehmen ist - "nicht die Suche oder Annahme einer Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt der anderen Vertragspartei" und die Bestimmungen dieses Kapitels (das ist Kapitel II Niederlassungsrecht) "gelten nicht für diejenigen, die nicht ausschließlich eine selbstständige Tätigkeit ausüben". Die im Beschwerdefall für die vom Beschwerdeführer vertretene GesmbH tätigen slowakischen Ausländer - die in Österreich keine selbständige Tätigkeit ausgeübt haben - fielen nicht in den Schutzbereich des Europa-Abkommens mit der Slowakischen Republik. Es fehlt - wie dargelegt - an den Merkmalen einer dafür erforderlichen wirtschaftlichen Selbständigkeit. Vielmehr ist die belangte Behörde ohne Rechtsirrtum von einem "Unterordnungsverhältnis" der slowakischen Arbeitskräfte ausgegangen (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2006, Zl. 2004/09/0093, das ebenfalls Werbemittelverteiler und das gleichartige Europa-Abkommen mit der Republik Polen betraf und in dem unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EuGH dargelegt wurde, weshalb in einem Unterordnungsverhältnis tätige Werbemittelverteiler vom Europa-Abkommen nicht begünstigt werden; auf dieses Erkenntnis wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen).

Wenn der Beschwerdeführer noch unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde vorbringt, im Bereich des AuslBG sei es sachgerecht und angebracht, durch eine Senatszusammensetzung eine breite Entscheidungsbasis und Ausgewogenheit der Beweiswürdigung zu gewährleisten, so ist dem zu entgegnen, dass § 51c VStG festlegt, dass, wenn in dem mit Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2 000 EUR übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern durch Einzelmitglied entscheiden. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen. Da in erster Instanz Gegenstand des Bescheides weder die Verhängung einer primären Freiheitsstrafe noch die Verhängung einer 2 000 Euro übersteigenden Geldstrafe (sondern die Einstellung des Strafverfahrens nach dem AuslBG) gewesen ist, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch ein Einzelmitglied zu entscheiden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0196).

Letztlich ist auch an der von der belangten Behörde vorgenommenen Strafbemessung keine Rechtswidrigkeit zu erkennen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 10. Dezember 2009